Nichtigkeitsrüge in Disziplinarverfahren; Besetzung des Disziplinarsenats; Vertretungsfall bezüglich des Gerichtspräsidenten Leitsatz 1. Auch in disziplinarrechtlichen Berufungsverfahren gegen Landesb

§ 133Vw

GO Nr. 28). Randnummer 38 Dies muss erst recht für den hier vorliegenden Fall einer Dienstreise gelten. Hinzu kommt, dass der konkrete Termin wegen der vorherigen Verhinderung des Beklagten für die Zeit vom

1. bis
2. Oktober 2015 (vgl. Bl. 356 der Gerichtsakte - GA -) und der anderweitigen Inanspruchnahme seines Bevollmächtigten aufgrund einer von ihm am
3. September 2015 durchgeführten Referendar-Arbeitsgemeinschaft (vgl. Bl. 356 Rs. GA), seines eigenen Urlaubs (vom
4. September bis
5. Oktober 2015) und einer Terminkollision am
6. November 2015 letztlich auf den
7. Dezember 2015 festgelegt werden musste (vgl. Bl. 655 f. GA). Gerade in einem solchen Fall kann es nicht angehen, von einem Gerichtspräsidenten zu verlangen, eine bereits seit längerem feststehende Dienstreise abzusagen, um den – zuvor aus ausschließlich in der Sphäre des Beklagten liegenden Gründen bereits mehrfach aufgeschobenen – Termin einer mündlichen Verhandlung unter seinem Vorsitz durchzuführen. Randnummer 39 Entgegen den diesbezüglichen Mutmaßungen des Beklagten ist es auch keinesfalls so, dass die Verhandlungen und sonstigen richterlichen Geschäfte in den von PräsOVG Dr. F. geleiteten Senaten regelmäßig ohne seine Mitwirkung durchgeführt werden. Nach den Ergebnissen der hierzu ausgewerteten und dem Beklagten mitgeteilten Erledigungsstatistiken des Gerichts hat PräsOVG Dr. F. in den Senaten, denen er sich als Vorsitzender angeschlossen hat, bei dem weit überwiegenden Teil der im Geschäftsjahr 2015 abgeschlossenen Hauptsacheverfahren den Vorsitz geführt (vgl. im Einzelnen die Auflistung auf Bl. 657 ff. GA). Die verbleibenden richterlichen Entscheidungen wurden stets von dem vom Präsidium bestimmten Vertreter geleitet. Dies geschah ausschließlich wegen Urlaub, dienstlich veranlasster Ortsabwesenheit (Dienstreisen) oder der – grundsätzlich als vorrangig anzusehenden – Aufgabenerfüllung als Präsident des Oberverwaltungsgerichts und des Verfassungsgerichtshofes. Randnummer 40 Der Vertretungsfall ist – wiederum entgegen dem Bestreiten des Beklagten – durch die dienstliche Erklärung von PräsOVG Dr. F. vom
8. April 2016 (Bl. 654 GA) nachgewiesen. In dieser hat er nämlich unzweideutig erklärt, dass er sich am Sitzungstag wegen einer ganztägigen Dienstreise nicht am Gerichtsort aufgehalten habe. Randnummer 41
9. Dem Beklagten ist des Weiteren auch nicht in seiner Argumentation zu folgen, wonach der Vertretungsfall am
10. Dezember 2015 nicht anzuerkennen sei, weil er nicht zuvor schriftlich festgestellt worden sei. Abgesehen davon, dass die Ortsabwesenheit von PräsOVG Dr. F. wegen einer Dienstreise offenkundig ist (a) erfolgte jedenfalls eine mündliche Absprache, die insofern als Feststellung des Eintritts des Verhinderungsfalls ausreicht (b). Unabhängig hiervon wurde die Vertretung sogar nochmals schriftlich auf der Ladung dokumentiert (c). Randnummer 42 a) Der Verhinderungsfall tritt eo ipso ein (und muss deshalb auch nicht eigens festgestellt werden), wenn der Vorsitzende offenkundig an der Wahrnehmung der ihm obliegenden Sitzungsleitung gehindert ist. Die Verhinderung und damit der Vertretungsfall sind offensichtlich, wenn nach außen in Erscheinung tretende klar objektivierbare Sachverhalte vorliegen, die eine vorübergehende Verhinderung ohne weiteres erkennen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung ist das insbesondere bei Krankheit, Urlaub, Dienstbefreiung, kurzfristiger Abordnung oder Unerreichbarkeit anzunehmen (BGH, Beschluss vom
11. Juli 1987 - X ZB 22/86 -, juris). Auch wenn die gesonderte Feststellung einer auftretenden Verhinderung aus Gründen der Rechtssicherheit und Klarheit in aller Regel vorzugswürdig sein mag, kann auf eine solche Feststellung verzichtet werden, wenn die Verhinderung aus tatsächlichen Gründen offensichtlich eingetreten ist (vgl. BGH, Urteile vom
12. November 1979 - II ZR 31/79 -, DRiZ 1980, 147; und vom
13. September 1987 - 3 StR 233/87 -, BGHSt 35, 55 [56]; BVerwG, Urteile vom
14. November 1978 - 1 C 33.78 -,

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GO Nr. 22 und vom 16. September 1980 - 1 C 55.77 -,

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GO Nr. 28; Thomas/Putzo, ZPO,

1. Aufl. 2013 § 21e GVG, Rn. 43; Valerius, in: Beck’scher Online-Kommentar StPO, § 21 f GVG Rn. 7). Randnummer 43 Zwar ist eine vorangehende Feststellung der Verhinderung durch das dafür zuständige Organ geboten, wenn diese Feststellung nach Ermessen getroffen werden muss. Einer solchen Entscheidung bedarf es auf der anderen Seite nicht, wenn der Vorsitzende offenkundig an der Wahrnehmung der ihm obliegenden Tätigkeit gehindert ist. Die Verhinderung und damit der Vertretungsfall sind offensichtlich, wenn nach außen in Erscheinung tretende klar objektivierbare Sachverhalte vorliegen, die eine vorübergehende Verhinderung ohne weiteres erkennen lassen (BGH, Urteil vom
2. Januar 1983 - II ZR 43/82 -, juris, m. w. N.). Dies gilt insbesondere für Abwesenheiten wegen einer Dienstreise (so ausdrücklich zu diesem Verhinderungsgrund: BGH, Beschluss vom
3. April 1989 - 2 StR 39/89 -, juris). Randnummer 44 Nach dieser Rechtsprechung ist sogar die dienstrechtlich in zulässiger Weise eingegangene Verpflichtung eines Richters, zu einer bestimmten Zeit eine wissenschaftliche Lehrveranstaltung durchzuführen, einer offenkundigen Unerreichbarkeit gleichzustellen. Dies gelte selbst dann, wenn hierfür Dienstbefreiung nicht ausdrücklich erteilt gewesen sein sollte. Demgemäß sei dann auch die dadurch eingetretene Verhinderung, die zur gleichen Zeit stattfindende mündliche Verhandlung zu leiten, als ein Fall anzusehen, in dem die Verhinderung im Sinne der ständigen Rechtsprechung „klar zu Tage“ liegt (BGH, Urteil vom
4. November 1979 - II ZR 31/79 -, DRiZ 1980, 147). Randnummer 45 Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darf bei offenkundiger Verhinderung des Vorsitzenden der nach der Geschäftsverteilung zur Vertretung berufene Richter ohne Feststellung des Verhinderungsgrundes herangezogen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom
5. November 1978 - 1 C 33.78 -,

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GO Nr. 22). Nach dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung hätte vorliegend der Eintritt des Vertretungsfalls keiner gesonderten Feststellung bedurft. Randnummer 46

1. b)Ob hiervon ausgehend die Vertretung von PräsOVG Dr. F. durch ROVG A. am 3. Dezember 2015 wegen vorübergehender Verhinderung des Vorsitzenden offenkundig war oder nicht (mit der Folge der Notwendigkeit einer Feststellung derselben), kann im Übrigen aber auch dahinstehen. Sollte nämlich dennoch von einer Verpflichtung zur Dokumentation des Verhinderungsfalls auszugehen sein, so ist der Vertretungsfall jedenfalls durch die mündliche Absprache zwischen dem Vorsitzenden PräsOVG Dr. F. und seinem geschäftsplanmäßigen Vertreter festgestellt worden. Randnummer 47 Nach der ständigen Rechtsprechung der Bundesgerichte und der herrschenden Auffassung in der prozessrechtlichen Kommentarliteratur ist das Vorliegen einer Vertretung selbst in den Fällen, in denen der Vertretungsfall nicht offenkundig ist, nicht notwendig schriftlich zu dokumentieren. Entgegen der Auffassung des Beklagten musste der Vertretungsfall deshalb hier nicht urkundlich in den Akten festgehalten werden. Die Feststellung bedarf vielmehr nach den Prozessordnungen nicht der Schriftform und kann deshalb rechtlich ausreichend auch in anderer Weise, sogar nur schlüssig getroffen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1966 - 1 StR 282/66 -, BGHSt 21, 174 [179 f.]; Urteil vom 31. Januar 1983 - II ZR 43/82 -, DRiZ 1983, 234; Urteil vom 5. Oktober 1988 - 2 StR 250/88 -, BGHSt 35, 366 [372]; Beschluss vom 5. April 1989 - 2 StR 39/89 -, juris; Urteil vom 22. November 1994 - X ZR 51/92 -, NJW 1995, 332; sowie Beschluss vom 20. Januar 2000 - I ZB 50/97 -, NJW-RR 2001, 38; Valerius, in: Beck’scher Online-Kommentar StPO, § 21 f GVG Rn. 7; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 21e Rn. 41). Randnummer 48 So hat es beispielsweise der Bundesgerichtshof in einem Fall, in dem ein Landgerichtspräsident durch Verwaltungsgeschäfte verhindert war, an einer mehrtägigen Hauptverhandlung teilzunehmen, ausreichen lassen, dass dieser vor Beginn der Verhandlung die Terminkollision mündlich derart festgestellt hat, dass er aus diesem Grund ihre Leitung seinem regelmäßigen Vertreter in der Strafkammer übertrug. Der Bundesgerichtshof hat diese Maßnahme als rechtlich genügend nachprüfbare und ausreichende Feststellung der Verhinderung des Vorsitzenden angesehen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1966 - 1 StR 282/66 -, BGHSt 21, 174 [176 f.]). Randnummer 49 Der Beklagte beruft sich für seine, dem Vorstehenden entgegenstehende, Auffassung auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26. November 1979), nach der eine Bestimmung durch den jeweiligen Gerichtspräsidenten zu treffen sei, wenn die Verhinderung eines Richters darauf beruhe, dass dieser gleichzeitig mehrere Aufgaben erfüllen müsse. Dieses Urteil ist vorliegend jedoch nicht einschlägig. Da dieser Grundsatz, wie sich aus der vom Beklagten zitierten Entscheidung selbst ergibt, nur dann gilt, wenn in einem solchen „Kollisionsfall“ widerstreitender Pflichten den Vorsitzenden kein Richter desselben Spruchkörpers vertreten kann (BGH, Urteil vom 26. November 1979 - II ZR 31/79 -, DRiZ 1980, 147; vgl. auch Kissel/Mayer, GVG, 8. Aufl. 2015 § 21 e Rn. 19), ändert sich am vorstehenden Ergebnis nichts. Denn am 3. Dezember 2015 musste bei der Verhandlung und Entscheidung über das Berufungsverfahren des Beklagten kein Richter eines anderen Spruchkörpers des Oberverwaltungsgerichts den Vorsitz führen. Randnummer 50 Darüber hinaus besteht im vorliegenden Fall die Besonderheit, dass der Vorsitzende des 3. Senats zugleich der Präsident des Oberverwaltungsgerichts ist. Selbst nach der vom Beklagten für seine Rechtsauffassung herangezogenen Rechtsprechung wäre mithin der Vertretungsfall durch die Absprache des Vorsitzenden des 3. Senats mit seinem Stellvertreter in prozessrechtlich hinreichender Weise festgestellt worden. Randnummer 51
2. c)Davon abgesehen wurde die Verhinderung des Vorsitzenden durch seinen Sichtvermerk auf dem Ladungsformular auch schriftlich dokumentiert. In dem Berufungsverfahren des Beklagten wurde die Verhinderung, wie vorstehend dargelegt, zunächst mündlich festgestellt (vgl. hierzu im Einzelnen die dienstlichen Erklärungen von PräsOVG Dr. F. und ROVG A. vom 19. Februar 2016, Bl. 654 ff. GA). Diese mündliche Feststellung des Vertretungsfalls wurde anschließend durch die handschriftliche Abzeichnung der am 14. Oktober 2015 verfügten Besetzung des Senats durch PräsOVG Dr. F. am 19. Oktober 2016 nachgewiesen (Bl. 371 GA). Dieser Sichtvermerk reicht jedenfalls als schriftliche Dokumentation des vorliegenden Vertretungsfalles aus. Er musste auch nicht nochmals gesondert schriftlich festgehalten werden. Randnummer 52 4. Selbst wenn den vorstehenden Rechtsausführungen und damit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofes nicht zu folgen wäre, so ist ein – insoweit unterstellter – Fehler für die getroffene Entscheidung in dem disziplinarrechtlichen Berufungsverfahren jedenfalls unbeachtlich. Randnummer 53 Nach ständiger Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte führt nicht jeder Fehler bei der Bestimmung der mitwirkenden Gerichtspersonen zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Beruht die Festlegung der „Richterbank“ auf einer zwar irrigen, aber vertretbaren Auslegung einer Gesetzesbestimmung, so ist ein Verfahrensverstoß demgegenüber zu verneinen. Randnummer 54 Daran anknüpfend fordert die Rechtsprechung sowie die überwiegende Ansicht in der Rechtslehre für die Beachtlichkeit einer Besetzungsrüge allgemein, dass die Gesetzesverletzung klar zutage liegt oder schwer (so Thomas/Putzo, ZPO, 34. Aufl. 2013, § 21f GVG, Rn. 9) bzw. „qualifiziert“ ist, also auf einer nicht mehr hinnehmbaren Rechtsansicht und damit letztlich nach objektiven Kriterien auf Willkür beruht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 2008 - 2 B 77.07 -, NVwZ 2008, 1025, m.w.N.). Frühere Gerichtsentscheidungen, in denen Fehler bei der Aufstellung eines Geschäftsverteilungsplanes oder von Mitwirkungsgrundsätzen im Sinne des § 21 g Abs. 2 GVG ohne weiteres als relevante Besetzungsfehler im Sinne des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO oder inhaltsgleicher anderer Vorschriften angesehen wurden (BGH, Urteil vom 6. Januar 1953 - 2 StR 162/52 -, BGHSt 3, 353 [355]; Beschluss vom 24. Oktober 1973 - 2 StR 613/72 -, BGHSt 25, 239 [241]), sind vereinzelt geblieben und ersichtlich überholt, wie sich aus späteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (z. B. Urteil vom 5. Oktober 1988 - 2 StR 250/88 -, BGHSt 35, 366 ff.) und des Bundesverwaltungsgerichts (insbesondere Beschluss vom 2. Juli 1987 - 9 CB 7/87 -, NJW 1988, 1339; sowie Urteil vom 18. Oktober 1990 - 3 C 19/88 -, NJW 1991, 1370) ergibt. Im Hinblick auf die schwerwiegenden Folgen eines Besetzungsfehlers im Sinne von § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO kann eine mangelhafte Anwendung der gerichtsverfassungsrechtlichen Mitwirkungsgrundsätze deshalb nicht ohne weiteres angenommen werden. Vielmehr ist eine fehlerhafte Besetzung eines Spruchkörpers nur dann anzunehmen, wenn die Festlegung der jeweiligen Besetzung am Verhandlungstag auf einer nicht mehr hinnehmbaren Rechtsansicht beruht (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1994 - X ZR 51/92 -, NJW 1995, 332; Beschluss vom 11. Januar 2012 - 2 StR 346/11 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 22. Januar 2014 - 4 B 53.13 -, juris; Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, 2. Aufl. 1994, Rn. 314; Heßler, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 547 Rn. 2) oder wenn willkürliche oder manipulative Erwägungen für die Fehlerhaftigkeit des als Mangel gerügten Vorgangs bestimmend gewesen sind (BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 2007 - 8 PKH 2.07 -, Buchholz 303 § 169 ZPO Nr. 1). Die lediglich fehlerhafte Entscheidung über die Zusammensetzung des verwaltungsgerichtlichen Spruchkörpers führt deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht zur vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2000 - 2 C 5.99 -, Buchholz 237.1 Art 86 BayLBG Nr. 10). Randnummer 55 Von einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts in diesem Sinne ist somit nur dann auszugehen, wenn in dem vom Beteiligten behaupteten Verstoß gegen gerichtsverfassungsrechtliche Vorschriften zugleich ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28. Juli 1998 - 11 B 20.98 -, juris Rn. 2; und vom 6. Juli 2007, a. a. O.). Mängel bei der Auslegung und Anwendung eines Geschäftsverteilungsplans im Einzelfall begründen einen solchen Verfassungsverstoß nur, wenn sie auf unvertretbaren , mithin sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruhen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 1987 - 9 CB 270.86 -, juris; Urteil vom 25. Juli 2001 - 6 C 8.00 -, DVBl 2002, 60, insoweit in BVerwGE 115, 32 ff. nicht abgedruckt; Beschluss vom 22. Januar 2014 - 4 B 53.13 -, juris; Diemer, in: KK-StPO, 7. Aufl. 2013, § 21 f Rn. 2). So steht es auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Verantwortungsbereich des Vorsitzenden, wie er seine Arbeitskraft bei der Erfüllung seiner richterlichen Aufgaben im Einzelnen einsetzt (BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2012 - 2 BvR 610/12, 2 BvR 625/12 -, juris). Die Gefahr einer gezielten Auswahl besteht bei Anordnungen, die in nachvollziehbarer Weise die Vertretung des Richters bei Verhinderung wegen Urlaubs, Krankheit oder aus anderen Gründen regeln, deshalb grundsätzlich nicht (so BVerfG, Beschluss vom 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95 -, BVerfGE 95, 322 [333]). Randnummer 56 Wie oben dargelegt behauptet der Beklagte zum einen, dass der 3. Senat in der ursprünglichen Besetzung (VizePräsOVG G., ROVG H. und ROVG I.) zu verhandeln und entscheiden gehabt habe. Darüber hinaus hätte, so der Beklagte, der Vorsitzende des 3. Senats selbst mündlich verhandeln und mitentscheiden müssen. Schließlich habe der Verhinderungsfall, so er denn vorgelegen habe, schriftlich fixiert werden müssen. Diese Rechtsansichten sind, wie vorstehend aufgezeigt, schon nicht zutreffend. Selbst wenn am 3. Dezember 2015 eine Verhinderung aus Rechtsgründen nicht vorlegen hätte, so ist jedenfalls die gegenteilige Handhabung durch den Senat nicht auf objektiver Willkür beruhend. Letztlich folgt die Zulässigkeit der Vertretung am 3. Dezember 2015 jedenfalls aus den im Vorfeld aufgetretenen besonderen Umständen im Zusammenhang mit der Terminierung, die dem Beklagten zuzurechnen sind: Der Termin am 3. Dezember 2015 wurde an diesem Tag aufgrund der zuvor mehrfach geltend gemachten Verhinderung des Beklagten bzw. seines Bevollmächtigten erforderlich. Eine weitere Verschiebung wäre wegen der bereits seit über einem halben Jahr anhängigen Berufung mit dem disziplinarrechtlichen Beschleunigungsgrundsatz (vgl. § 25 Abs. 1 LDG ) nicht vereinbar gewesen. Andere Termintage standen im Dezember 2015 aus gerichtsorganisatorischen Gründen bzw. wegen vorrangiger Rechtsangelegenheiten, auch im Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz, nicht zur Verfügung. Angesichts dieser Umstände liegt jedenfalls keine auf objektiver Willkür beruhende oder manipulative und insgesamt nicht mehr hinnehmbare Rechtsanwendung vor. Randnummer 57 Gleiches gilt zur Frage, ob und in welcher Weise der Verhinderungsfall schriftlich zu fixieren gewesen sei. Dies ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung schon nicht erforderlich. Das Unterlassen einer vorherigen Niederlegung des Verhinderungsgrundes (so sie nicht schon konkludent durch das Abzeichnen der Ladung erfolgte) wäre jedenfalls nicht aus manipulativen bzw. willkürlichen Gründen unterlassen worden. Randnummer 58 III. Die vom Beklagten mit seinem zweiten Klageantrag begehrte Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Disziplinarklage ist bereits unzulässig. Diesem Begehren steht die Rechtskraft des Urteils vom 3. Dezember 2015 entgegen. Dass dieses Urteil trotz der vom Beklagten eingelegten Nichtigkeitsklage rechtsbeständig ist, wurde vorstehend im Einzelnen dargelegt. Randnummer 59 IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 101 Abs. 1 LDG .