Betäubungsmitteldelikt: Eigennützigkeit des Handeltreibens; Erwerb von Betäubungsmitteln zum teilweisen Eigenverbrauch; Würdigung der belastenden Aussage eines bereits verurteilten Mittäters Leitsatz

§ 29Abs.

1 Nr. 1 Handeltreiben 2, 15). Die Feststellungen belegen ein solch eigennütziges Vorgehen des Angeklagten nicht. Auch wenn Entgeltlichkeit vorliegt, so bleibt doch die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte das Kokain nur zum Einkaufspreis ohne Gewinn verkauft und dass er auch sonst keinen persönlichen Vorteil erwartet hat. Dies stünde einem eigennützigen Handeln entgegen (vgl.

§ 29Abs.

1 Nr. 1 Handeltreiben 15 m.w.N.). Zu welchem Zweck der Angeklagte die Ecstasy-Tabletten im Gegenzug erworben hat, bleibt ebenfalls völlig offen. In Betracht käme hinsichtlich des Kokains eine Bestrafung des Angeklagten wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (vgl.

§ 29aAbs.

1 Nr. 2 Abgabe 1) und hinsichtlich der Ecstasy-Tabletten wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG. Eine Änderung des Schuldspruchs scheidet aber bereits deshalb aus, weil die Urteilsfeststellungen eine Überlassung des Kokains zum Einkaufspreis nicht eindeutig ergeben. Randnummer 9 Im Übrigen kommt eine Schuldspruchänderung aber auch deshalb nicht in Betracht, weil die Beweiswürdigung der Strafkammer zum Fall 2 durchgreifende Rechtsfehler aufweist und die hierzu getroffenen Feststellungen deshalb keinen Bestand haben können. Die Beweiswürdigung ist widersprüchlich. Die Strafkammer stützt die Feststellungen zum Verkauf von 30 g Kokain durch den Angeklagten an den Zeugen K. insbesondere auf die Angaben des Zeugen K. O. in seiner polizeilichen Vernehmung vom

1. August 2013, über die der Vernehmungsbeamte als Zeuge berichtet hat. Danach soll der Zeuge O. seinerzeit zu dem Kokaingeschäft folgendes angegeben haben (UA S. 12 f.): Randnummer 10 „Auf der Rückfahrt habe der Angeklagte ihm dann weiter erzählt, dass er von K. auch Kokain beziehen werde … Im Nachhinein habe ihm dann der Angeklagte erzählt, dass er ein bis zwei Wochen nach dem ersten Besuch in B. von K. Kokain und nochmals Amphetamin bezogen habe. Ende Dezember 2012 habe der Angeklagte ihm dann erzählt, dass er bei K. Kokain bekommen habe. … Sowohl der Angeklagte als auch K. hätten ihm, O., gegenüber das Kokaingeschäft bestätigt.“ (Anm.: Hervorhebungen durch den Senat) Randnummer 11 In der weiteren Beweiswürdigung hat die Strafkammer dargelegt, dass die in der Berufungshauptverhandlung von dem Zeugen O. behaupteten Erinnerungslücken, nicht geeignet seien, seine früheren Angaben zu entwerten (UA S. 13). Zur Begründung führt sie dann aber Umstände an, die nicht den (angeblich) von K. O. in seiner polizeilichen Vernehmung geschilderten Verkauf von K. an den Angeklagten, sondern den festgestellten Verkauf von Kokain vom Angeklagten an K. stützen: „Die Lieferung von Kokain“ stehe „in Einklang mit den bei K. … im Rahmen der Durchsuchung vom
2. Dezember 2013“ in engem zeitlichem Zusammenhang sichergestellten „14,43 Gramm Kokain“ (UA S. 14). Außerdem werde „der Verkauf von 30 g Kokain vom Angeklagten an K.“ durch die Verurteilung des O. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln durch Vermittlung des Kokaingeschäfts gestützt, die auf ein Geständnis des O. zurückgehe. Zu nennen seien ferner eine auf dem sichergestellten Handy des K. enthaltene WhatsApp-Nachricht an O., wonach „Die teuren Klamotten von dem … echt gut“ waren und „alle nur die haben“ wollten (UA S. 14), sowie die Angaben des Zeugen K. in seiner polizeilichen Vernehmung vom
3. Juli 2013, der dort davon gesprochen habe, dass er das bei ihm aufgefundene Kokain über einen Bekannten von K. O. bekommen habe. Randnummer 12 Der Widerspruch zwischen den mitgeteilten Angaben des Zeugen K. O. bei seiner polizeilichen Vernehmung und den sie angeblich stützenden Indizien, die aber die umgekehrte Verkaufsrichtung nahelegen, zwingt zur Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 2 mitsamt der dazu getroffenen Feststellungen. Randnummer 13
4. Da die Strafkammer auch die zu Fall 1 getroffenen Feststellungen (Erwerb von 500 g Amphetamin und Ecstasy-Tabletten durch den Angeklagten bei dem Zeugen K.) in erster Linie auf die Angaben des Zeugen K. O. in seiner polizeilichen Vernehmung stützt, ist auch dieser Schuldspruch mit den getroffenen Feststellungen aufzuheben. Die Beweiswürdigung ist insoweit lückenhaft. Es fehlt die gebotene Auseinandersetzung mit der Frage, warum die Strafkammer den früheren Angaben des Zeugen zum Fall 1 folgt, obwohl dieser in derselben Vernehmung die gegenüber den Feststellungen der Strafkammer zum Fall 2 umgekehrte Verkaufsrichtung des Kokains geschildert hat. Randnummer 14
5. Unter Aufhebung des Urteils mit den getroffenen Feststellungen unterliegt die Sache deshalb der Zurückweisung an eine andere kleine Strafkammer desselben Gerichts (§§ 353 Abs. 1 und 2, 354 Abs. 2 StPO). III. Randnummer 15 Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin: Randnummer 16
6. Sollte die Strafkammer im Fall 1 erneut zu der Feststellung gelangen, dass die erworbenen Betäubungsmittel teils zum Weiterverkauf und teils zum Eigenverbrauch bestimmt waren, darf nicht offen gelassen werden, welcher Anteil für den späteren Verkauf vorgesehen war. Der Tatrichter muss dies konkret (und widerspruchsfrei zu weiteren Angaben innerhalb der Beweiswürdigung und der Strafzumessung) feststellen und notfalls unter Beachtung des Zweifelssatzes schätzen (BGH NStZ-RR 2008, 153;

§ 29Abs.

1 Nr. 1 Konkurrenzen 5). Die rechtliche Einordnung solcher Erwerbsvorgänge richtet sich sodann nach den jeweiligen Einzelmengen. Übersteigt die Gesamtmenge den Grenzwert der nicht geringen Menge, so kommt es auf die jeweiligen Teilmengen an. Bei einer nicht geringen Handelsmenge liegt unerlaubtes Handeltreiben mit einer nicht geringen Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor. Ist auch die restliche Eigenverbrauchsmenge nicht gering, ist Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer nicht geringen Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben, bei einer darunter liegenden Eigenverbrauchsmenge dagegen Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG. Bleibt jedoch die Handelsmenge unter dem Grenzwert, kommt die weitere Alternative dieses Verbrechenstatbestandes, nämlich unerlaubter Besitz (der gesamten Erwerbsmenge) nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Betracht. Diese steht sodann in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben (mit der Handelsmenge) nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, während der unerlaubte Erwerb (der Eigenverbrauchsmenge) nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG von dem Verbrechenstatbestand des unerlaubten Besitzes einer nicht geringen Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verdrängt wird (

§ 29Abs.

1 Nr. 1 Konkurrenzen 5). Randnummer 17

1. Für die Glaubhaftigkeitsbeurteilung ist gerade bei belastenden Aussagen des einzigen Zeugen oder Mitbeschuldigten im Bereich der Betäubungsmittelstraftaten regelmäßig ein wesentlicher Gesichtspunkt, ob sich der Zeuge durch seine Aussage in dem gegen ihn selbst gerichteten Verfahren im Hinblick auf § 31 BtMG entlasten wollte; für diesen Fall besteht nämlich die nicht fernliegende Gefahr, dass der "Aufklärungsgehilfe", der sich durch seine Aussage Vorteile verspricht, den nicht Geständigen zu Unrecht belastet. Ist ein geständiger Mitbeschuldigter, auf dessen belastender Aussage die Überführung des Angeklagten entscheidend gestützt wird, bereits wegen Beteiligung an derselben Straftat verurteilt worden, muss die Beweiswürdigung deshalb erkennen lassen, ob sich der Betreffende eine Strafmilderung als Aufklärungsgehilfe verdient hat (BGH NStZ-RR 2003, 245; NStZ 2004, 691; NStZ-RR 2009, 212; OLG Koblenz StV 2007, 71; NStZ 2008, 359). Im Fall einer geleisteten Aufklärungshilfe ist deren Wahrheitsgehalt auch insoweit zu untersuchen, als sie über den verfahrensbedeutsamen Aussageteil hinausgeht. Stellt sich heraus, dass der Zeuge in anderen Punkten unwahre Angaben gemacht hat, bedürfte die Glaubhaftigkeit seiner belastenden Aussage einer besonders eingehenden Begründung (vgl. BGHSt 44, 153; NStZ-RR 2003, 332; OLG Koblenz NStZ 2008, 359). Randnummer 18
2. Ein minder schwerer Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG darf nicht allein mit Blick auf die hohe Wirkstoffmenge der erworbenen oder veräußerten Betäubungsmittel versagt werden (Senat, Beschluss 2 OLG 4 Ss 146/15 vom 25.09.2015). Für das Vorliegen eines minder schweren Falles ist entscheidend, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem so erheblichen Maße abweicht, dass die Anwendung des mildernden Strafrahmens geboten erscheint. Für die Prüfung dieser Frage ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen. Nichts anderes gilt bei Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz (vgl.

§ 30Abs.

2 Gesamtwürdigung 4; Senat a.a.O.).