Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 5. Kammer 5 Sa 341/15 Urteil Annahmeverzug - Schadensersatz - leidensgerechte Beschäftigung § 615 S 1 BGB, § 297

Annahmeverzug - Schadensersatz - leidensgerechte Beschäftigung Orientierungssatz 1. Zum Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug (hier: verneint, mangels Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit). (Rn.50) 2. Zum Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflichten aus § 81 Abs 4 SGB 9 (hier: verneint). (Rn.63) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZN 464/16) Verfahrensgang vorgehend ArbG Trier, 3. Juni 2015, 5 Ca 1259/14, Urteil nachgehend BAG, 24. August 2016, 5 AZN 464/16, Beschluss: Zurückweisung (nicht dokumentiert) Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 3. Juni 2015, Az. 5 Ca 1259/14, wird kostenpflichtig zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs oder Schadensersatz wegen Nichtbeschäftigung. Randnummer 2 Der 1966 geborene Kläger ist mit einem GdB von 50 ein schwerbehinderter Mensch. Er ist seit 1995 bei der Beklagten, die in A-Stadt ein Reifenwerk mit über 600 Arbeitnehmern betreibt, als Arbeiter im Dreischichtbetrieb beschäftigt. Zuletzt arbeitete er in der Lkw-Reifeninspektion und kontrollierte Reifen auf Produktionsfehler. Seine Monatsvergütung betrug im August 2012 € 3.125,40 brutto (€ 2.834,72 zzgl. € 290,62 Nachtarbeitszuschläge). Der Kläger war seit August 2012 arbeitsunfähig erkrankt. Er wurde Anfang Februar 2014 aus dem Krankengeldbezug ausgesteuert, danach bezog er Arbeitslosengeld. Der Kläger kann weder die konkrete Bezugsdauer noch die Höhe der Sozialleistungen angeben. Randnummer 3 Im April 2013 beantragte der Kläger eine Wiedereingliederung. Er legte der Beklagten eine ärztliche Bescheinigung vom 21.01.2013 vor, dass er keine Nachtschicht mehr ausüben könne. Wechselschicht mit Früh- und Spätschicht sei ihm zumutbar. Schweres Heben und Tragen sowie statische Belastungen sollten gemieden werden. Leichte bis mittelschwere Ausdauerbelastungen seien vollschichtig zumutbar. Der ursprüngliche Wiedereingliederungsplan sah vor, dass der Kläger ab 29.04.2013 für zwei Wochen täglich 2 Stunden in der Frühschicht, ab 13.05.2013 für zwei Wochen täglich 4 Stunden in der Frühschicht und ab 27.05.2013 für zwei Wochen täglich 6 Stunden in Früh- und Spätschicht arbeiten soll. Die Wiedereingliederung wurde im Einverständnis mit der Beklagten zunächst planmäßig durchgeführt. Am 24.05.2013 wurde der Plan auf Antrag des Klägers geändert und die 4-Stunden-Phase bis zum 09.06.2013 verlängert. Eine zweite Verlängerung dieser Phase erfolgte wunschgemäß bis zum 23.06.2013. Der Kläger wurde nur in der Frühschicht eingesetzt. Am 24.06.2013 empfahlen die behandelnden Ärzte eine dritte Verlängerung der 4-Stunden-Phase bis zum 07.07.2013. Auch auf diesem Plan vermerkten die Ärzte, dass eine Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit zurzeit nicht absehbar sei. Die Beklagte entschloss sich nach Rücksprache mit der Krankenkasse, eine weitere Wiedereingliederung abzulehnen. Sie erklärte sich bereit, einen anderweitigen Arbeitsplatz für den Kläger zu suchen, sobald die Ergebnisse einer kardiologischen Untersuchung vom 16.07.2013 vorlägen. Zwischenzeitlich hatte der Werksarzt der Beklagten am 21.05.2013 folgende Anfrage an die behandelnden Ärzte des Klägers gerichtet: Randnummer 4 "Bei Herrn A. läuft z.Z. die Wiedereingliederung. Die vier-Stunden-Phase sollte so lange ausgedehnt werden, bis die am Arbeitsplatz notwendige Leistung (Stückzahl) erreicht ist. Ab der sechs-Stunden-Phase ist bei D. die Arbeit auf Schicht üblich. Bitte um Mitteilung, ob in absehbarer Zeit eine Nachtdiensttauglichkeit zu erwarten ist." Randnummer 5 Die behandelnden Ärzte antworteten ihm am 24.05.2013, dass mit einer Nachtdiensttauglichkeit in 12 Monaten zu rechnen sei. Am 11.06.2013 wandte sich der Werksarzt mit folgendem Schreiben an die behandelnden Ärzte des Klägers: Randnummer 6 "… Damit nicht noch mehr Missverständnisse kursieren, kurzes Fax von "Arbeitgeberseite": Herr A. äußerte heute Morgen in einem Gespräch in der Personal-Abteilung, dass er an dem zurückliegenden freien Wochenende schlecht geschlafen habe und beim Liegen auf der linken Seite Wasser in der Brust spürte? Es wurde ihm geraten, den betreuenden Arzt/Ärztin aufzusuchen. Randnummer 7 In der Hoffnung dass sich hierbei keine Hindernisse zeigen, möchten wir folgendes vorschlagen: Ab dem 24.6. sechs Stunden auf Früh- und Spätschicht, in denen er weiter die wechselnde Tätigkeit trainieren kann (der Wiedereingliederungsplan müsste dann entsprechend ausgestellt werden). In den Sommerferien haben wir nur ganze Früh-Spät-Nacht-Schichtwochen. Danach Dreier-Schicht mit kurzem Wechsel (in dem Schichtrhythmus kommt es in einer Woche zu zwei und in der nächsten Woche zu drei Nachtschichten, jeweils gefolgt von zwei freien Tagen). Randnummer 8 Wir möchten vorschlagen ab dem 1.9. Wiedereingliederung mit jeweils 6 Stunden im Dreier-Schicht-Rhythmus, wobei am 4.9. + 5.9. für zwei Tage für Herrn A. die ersten Nachtschichten anfallen würden. Nach diesen beiden Nachtschichten möchten wir vorschlagen, dass schon jetzt ein Termin bei Ihnen für Herr A. vereinbart wird zur Kontrolle der medizinischen Zumutbarkeit." Randnummer 9 In einem Gespräch vom 23.07.2013 in Anwesenheit einer Mitarbeiterin des Integrationsfachdienstes und des Schwerbehindertenvertreters benannte der Kläger keinen Arbeitsplatz, auf dem er sich eine weitere Arbeitsleistung vorstellen könnte. Am 29.10.2013 kam es zu einem weiteren Gespräch. Der Kläger teilte mit, dass er vor einer erneuten Wiedereingliederung das Ergebnis einer Blutdruckuntersuchung im Dezember 2013 abwarten wolle. Danach meldete sich der Kläger erst wieder am 07.02.2014 bei der Personalleiterin und erklärte, die Krankenkasse habe ihn ausgesteuert, er wolle daher wieder beschäftigt werden. Gleichzeitig räumte er ein, weiterhin unter gesundheitlichen Einschränkungen zu leiden. Die Beklagte bat ihn noch am selben Tag, seine Befundberichte ihrem Werksarzt zu übersenden, um seine Arbeitsfähigkeit zu überprüfen und einen geeigneten Arbeitsplatz zu finden. Randnummer 10 Der Kläger legte keine Unterlagen vor, sondern forderte über seine zwischenzeitlich beauftragte Rechtsanwältin mit Schreiben vom 17.05.2014 die Zahlung von Annahmeverzugslohn seit 07.02.2014. Auf die Aufforderung der Beklagten, sich von ihrem Werksarzt untersuchen zu lassen, erschien der Kläger zwar am 06.06.2014 im Betrieb; eine werksärztliche Untersuchung erfolgte jedoch nicht. Die Ursachen sind streitig. Der Kläger übergab dem Werksarzt am 06.06.2014 einen Arztbrief vom 13.03.2014 (ohne Unterschrift und erkennbaren Aussteller) an seine Hausärztin, den er in Kopie (in Auszügen) zur Gerichtsakte gereicht hat. Im Arztbrief heißt es ua.: Randnummer 11 "… vielen Dank für die freundliche Überweisung Ihres Patienten. Randnummer 12 Bezüglich der Berufstätigkeit kann aufgrund des bisherigen Verlaufs und der vorliegende Befunde gesagt werden, dass schwere körperliche Arbeiten für den Patienten ungünstig und nicht mehr zumutbar sind. Herr A. ist noch für leichte bis kurzfristig mittelschwere körperliche Arbeiten mit geregelten Arbeitszeiten am Tage vollschichtig einsetzbar. Früh- und Spätschicht sind zumutbar. Nachtschicht und echte dreifach Wechselschicht sind nicht mehr zumutbar. Randnummer 13 Bei Wiederaufnahme einer entsprechenden Tätigkeit sollte der Patient aber weiterhin engmaschig überwacht werden, um gegebenenfalls eine Verschlechterung der Befunde frühzeitig zu erkennen, da man dann erneut entscheiden müsste. Sofern hier weitere Diskrepanzen oder Unklarheiten bestehen, würde ich ein stationäres Heilverfahren befürworten mit der Fragestellung der Klärung der beruflichen Leistungsfähigkeit." Randnummer 14 Im Anschluss prüfte die Beklagte einen entsprechenden leidensgerechten Arbeitsplatz und forderte den Kläger mit Schreiben vom 11.06. auf, sich am 16.06.2014 zur Frühschicht im Betrieb einzufinden. Die Rechtsanwältin des Klägers teilte mit, dass sich ihr Mandant auf einer Urlaubsreise befinde und erst am 30.06.2014 wieder zur Verfügung stehe. Die Beklagte möge ihr mitteilen, zu welchen Arbeitszeiten der Kläger eingeteilt sei und ihr außerdem eine konkrete Arbeitsplatzbeschreibung übermitteln. Daraufhin forderte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 23.06. auf, am 01.07.2014, um 7:00 Uhr seinen Dienst aufzunehmen. Randnummer 15 Der Kläger erschien am 01.07.2014. Er war mit dem angebotenen Arbeitsplatz in der Heizabteilung nicht einverstanden. Ob er eine halbe Stunde arbeitete, ist streitig. Seine Rechtsanwältin teilte mit Schreiben vom 01.07.2014 mit, dass ihr Mandant auf einen für ihn lebensgefährlichen Arbeitsplatz versetzt worden sei. Er habe mit Reifen beladene Wagen, die mehr als 50 kg wogen, bei großer Hitze und heißen Dämpfen bewegen müssen. Der Werksarzt, den er aufgesucht habe, weil ihm in der Hitze schlecht geworden sei, habe ihm eine "Standpauke" gehalten. Die Anwältin kündigte die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts für den Fall an, dass die Beklagte den Verzugslohn nicht bis zum 04.07.2014 zahle. Randnummer 16 Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 11.08. auf, ab 18.08.2014 eine Tätigkeit an der Apex-Maschine in der Pkw-Wulstverarbeitung aufzunehmen. Eine Reaktion hierauf erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 06.09.2014 teilte die Anwältin des Klägers mit, dass ihr Mandant von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch mache. Randnummer 17 Mit seiner am 29.09.2014 beim Arbeitsgericht Trier eingegangenen Klage vom 06.09.2014 verlangt der Kläger für die Monate von Februar bis August 2014 die Zahlung von insgesamt € 19.843,04 brutto (7 x € 2.834,72) sowie eine ordnungsgemäße Lohnabrechnung. Leistungen der Krankenkasse oder der Bundesagentur für Arbeit bringt er von der Klageforderung nicht in Abzug. Randnummer 18 Der Kläger reichte erstinstanzlich Blatt 1 eines ärztlichen Entlassungsberichts der Deutschen Rentenversicherung (ohne Datum, ohne Unterschrift) zur Gerichtsakte, der am 14.12.2012 ausgestellt worden sein soll, und ua. wie folgt lautet: Randnummer 19 "Folgende Arbeiten können verrichtet werden: Randnummer 20 Körperliche Arbeitsschwere: leichte bis mittelschwere Arbeitshaltung: überwiegend im Stehen, im Gehen, im Sitzen Arbeitsorganisation: Tagesschicht, Früh-/Spätschicht Beschreibung des Leistungsbildes: Randnummer 21 Es besteht in Vollzeit Leistungsfähigkeit für leichte bis mittelschwere körperliche Tätigkeiten, ohne Akkord, ohne Nachtschicht. Keine Fahrtätigkeit bei Verdacht auf relevantes Schlafapnoesyndrom, bis zur weiteren Abklärung bzw. Therapie. …" Randnummer 22 Außerdem legte er Seite 1 (von 2) eines Gutachtens des ärztlichen Dienstes der Bundesagentur für Arbeit vom 15.04.2014 vor. Die vorgelegte Seite 1 hat auszugsweise folgenden Inhalt: Randnummer 23 "Auszuschließen sind: Randnummer 24 Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten. Tätigkeiten mit erhöhter Stressbelastung. Arbeiten unter erhöhtem Zeitdruck. Hohe Verantwortung. Arbeiten in Zwangshaltungen. Gehäuftes Bücken. Ersteigen von Leitern und Gerüsten. Arbeitsmedizinisch definierte Hitzearbeit. Absturzgefahr aus großer Höhe. Nachtschichttätigkeit/Wechselschicht. Belastungen durch Staub, Rauch, Gase oder Dämpfe. Randnummer 25 Sozialmedizinische Beurteilung: Randnummer 26 Herr N. wurde wegen einer komplexen Herz-Kreislauf-Funktionsstörung umfassend behandelt. Randnummer 27 Schwere und anhaltend mittelschwere körperliche Tätigkeiten, hoher Zeitdruck, Nachtschicht, ungünstige Wechselschichten und arbeitsmedizinisch definierte Hitzearbeiten sollten nicht verlangt werden. Das Bewegen auf Leitern und Gerüsten mit Absturzgefahr ist ungünstig. Längeres Bücken sowie Tätigkeiten unter Einfluss inhalativer Belastungen durch Rauch, Staub oder schädliche Gase und Dämpfe sollten nicht verlangt werden. Randnummer 28 Beantwortung der Zielfragen: Randnummer 29 Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit des Helfers in der Herstellung von Reifen ist wegen der angegebenen Einschränkungen nicht günstig. Eine vollschichtige Leistungsfähigkeit sehen wir jedoch für körperlich leichte bis gelegentlich mittelschwere Tätigkeiten in wechselnder Körperhaltung." Randnummer 30 Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 03.06.2015 Bezug genommen. Randnummer 31 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, Randnummer 32 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Bruttolohn iHv. insgesamt € 19.843,04 nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 2.834,72 seit 01.03.2014, aus € 2.834,72 seit 01.04.2014, aus € 2.834,72 seit 01.05.2011, aus € 2.834,72 seit 01.06.2014, aus € 2.834,72 seit 01.07.2014, aus € 2.834,72 seit 01.08.2014 sowie aus € 2.834,72 seit 01.09.2014 zu zahlen, Randnummer 33 2. die Beklagte zu verurteilen, ihm eine ordnungsgemäße Lohnabrechnung für die Monate Februar bis August 2014 zu erteilen. Randnummer 34 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 35 die Klage abzuweisen. Randnummer 36 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 03.06.2015 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe mangels Leistungsfähigkeit keinen Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug für den streitigen Zeitraum. Auch Schadensersatzansprüche wegen Nichtbeschäftigung stünden dem Kläger nicht zu. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 03.06.2015 Bezug genommen. Randnummer 37 Gegen das am 26.06.2015 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 24.07.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 28.09.2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 28.09.2015 begründet. Randnummer 38 Er macht geltend, das Arbeitsgericht habe die Tatsachen fehlerhaft festgestellt. Er habe insb. bestritten, dass er dauerhaft arbeitsunfähig sei. Er habe für diese Behauptung auch Beweis angetreten durch Benennung der ihn behandelnden Ärzte als Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Auch sein Vortrag, dass er der Beklagten die sozialmedizinische Leistungsbeurteilung vom 14.12.2012 übergeben habe, sei unberücksichtigt geblieben. Nach dem Urteil des BAG vom 09.04.2014 (10 AZR 637/13) führe die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer nicht mehr für Nachtschichten eingeteilt werden könne, nicht automatisch zur Arbeitsunfähigkeit. Vielmehr habe der Arbeitgeber bei der Schichteinteilung auf das gesundheitliche Defizit Rücksicht zu nehmen. Dies habe die Beklagte ausweislich der Faxberichte ihres Werksarztes vom 21.05. und 11.06.2013 nicht getan. Sie habe die Wiedereingliederung vielmehr wegen seiner Nachtdienstuntauglichkeit abgebrochen. Selbst wenn man der Ansicht des Arbeitsgerichts folgen wollte, die Beklagte habe von seiner weiteren Arbeitsunfähigkeit ausgehen dürfen, hätte spätestens am 07.02.2014, nachdem er ihr erklärt habe, wieder arbeitsfähig zu sein, und erst Recht nach Vorlage des Attestes vom 13.03.2014 eine andere Beurteilung erfolgen müssen. Die Beklagte hätte ihn zumindest einer neuen Untersuchung unterziehen müssen, wenn sie Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit gehabt hätte. Er habe entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts einen Arbeitsplatz benannt, auf dem er sich eine weitere Arbeitsleistung vorstellen könnte. Hierfür habe er erstinstanzlich Beweis angeboten durch Vernehmung der Mitarbeiterin des Integrationsfachdienstes als Zeugin. Er habe auch vorgetragen, dass in seiner Abteilung zwei Arbeitnehmer beschäftigt worden seien, die keine Nachtschicht leisten mussten. Er habe auf einem dieser Arbeitsplätze arbeiten wollen. Hierauf habe er in den BEM-Gesprächen mit der Beklagten mehrfach und konkret hingewiesen. Hierfür habe er die Zeugin vom Integrationsfachdienst ebenfalls benannt. Aus diesem Grund liege eine schuldhafte Pflichtverletzung nach § 81 Abs. 4 SGB IX vor. Die Beklagte sei entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ihrer Verpflichtung nicht dadurch nachgekommen, dass sie ihm einen Arbeitsplatz an der Apex-Maschine angeboten habe, denn an dieser Maschine sei Akkordarbeit zu leisten, die er nicht ausüben könne. Randnummer 39 Der Kläger beantragt zweitinstanzlich, Randnummer 40 das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 03.06.2015, Az. 5 Ca 1259/14, abzuändern und Randnummer 41 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Bruttolohn iHv. insgesamt € 19.843,04 nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 2.834,72 seit 01.03.2014, aus € 2.834,72 seit 01.04.2014, aus € 2.834,72 seit 01.05.2011, aus € 2.834,72 seit 01.06.2014, aus € 2.834,72 seit 01.07.2014, aus € 2.834,72 seit 01.08.2014 sowie aus € 2.834,72 seit 01.09.2014 zu zahlen, Randnummer 42 2. die Beklagte zu verurteilen, ihm eine ordnungsgemäße Lohnabrechnung für die Monate Februar bis August 2014 zu erteilen. Randnummer 43 Die Beklagte beantragt, Randnummer 44 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 45 Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 46 Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ausreichend begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig. Randnummer 47 Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt die Begründung der Berufung den gesetzlichen Anforderungen. Der Kläger wendet sich gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, er sei im streitigen Zeitraum ab Februar 2014 aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, der Beklagten seine Arbeitsleistung anzubieten. Die Beklagte habe ihre Pflicht verletzt, ihm im Rahmen ihres Direktionsrechts eine leidensgerechte Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen. Er legt dar, welche Umstände das Arbeitsgericht aus seiner Sicht außer Acht gelassen habe und wie daraus ein anderes Ergebnis folge. Das reicht als Berufungsangriff aus. II. Randnummer 48 Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klageantrag zu 1) ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 01.02. bis zum 31.08.2014 iHv. € 19.843,04 brutto aus § 615 BGB. Die Beklagte schuldet ihm auch keinen Schadensersatz wegen Nichtbeschäftigung nach § 280 Abs. 1 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 81 Abs. 4 SGB IX. Der Klageantrag zu 2) ist bereits unzulässig. Der Kläger kann nicht die Erteilung einer ordnungsgemäßen Lohnabrechnung verlangen. Randnummer 49 Die Berufungskammer folgt der ausführlichen und sorgfältigen Begründung des angefochtenen Urteils und stellt dies nach § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Von der Darstellung eigener vollständiger Entscheidungsgründe wird daher abgesehen. Das Berufungsvorbringen des Klägers veranlasst lediglich folgende Ausführungen: Randnummer 50 1. Dem Kläger steht bereits dem Grunde nach kein Anspruch nach § 615 BGB auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für die sieben Monate von Februar bis August 2014 zu. Randnummer 51

1. a)Für die Zeit vom 01. bis zum 07.02.2014 kann der Kläger keinen Annahmeverzugslohn verlangen, weil er der Beklagten seine Arbeitsleistung nicht angeboten hat. Er ist nach seinem eigenen Vortrag erst nach der Aussteuerung durch die Krankenkasse am 07.02.2014 im Werk der Beklagten erschienen. Gem. § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein tatsächliches Arbeitsangebot vor dem 07.02.2014 hat der Kläger selbst nicht behauptet. Randnummer 52
2. b)Für die Zeit vom 13. bis zum 29.06.2014 kann der Kläger keinen Annahmeverzugslohn beanspruchen, weil er nicht leistungswillig war. Seine Rechtsanwältin hat der Beklagten mit Schreiben vom 13.06.2014 mitgeteilt, dass sich ihr Mandant derzeit auf einer Urlaubsreise befinde und erst am 30.06.2014 wieder zur Verfügung stehe. Randnummer 53 Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außerstande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (vgl. BAG 12.12.2012 - 5 AZR 93/12 - Rn. 25 mwN, AP BGB § 615 Nr. 129). Das Schreiben der Anwältin vom 13.06.2014 dokumentiert den fehlenden Leistungswillen des Klägers. Randnummer 54
3. c)Auch in der Zeit vom 05.07. bis 31.08.2014 war der Kläger nicht leistungswillig, was insoweit zur Unbegründetheit der Zahlungsklage führt. Der Kläger machte ab 05.07.2014 von einem vermeintlichen Zurückbehaltungsrecht Gebrauch. Seine Anwältin hatte der Beklagten mit Schreiben vom 01.07. eine Frist bis zum 04.07.2014 zur Zahlung von Verzugslohn für "Februar bis Juli" gesetzt und erklärt, dass ihr Mandant nach Fristablauf von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch mache. Auch dies dokumentiert den fehlenden Leistungswillen des Klägers. Randnummer 55 Zwar kann ein Arbeitnehmer das Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung nach § 273 Abs. 1 BGB ausüben, wenn der Arbeitgeber den fälligen Vergütungsanspruch nicht erfüllt. Er ist dann nicht mehr nach § 614 BGB zur Vorleistung verpflichtet. Er muss vielmehr erst dann (wieder) seine Arbeit leisten, wenn der Arbeitgeber die rückständige Gegenleistung erbringt, indem er das rückständige Entgelt zahlt. Solange der Arbeitnehmer sein Zurückbehaltungsrecht wirksam ausübt, endet der Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht. Das ergibt sich aus § 298 BGB, der für alle Fälle des Zurückbehaltungsrechts und damit auch für § 273 BGB gilt (vgl. BAG 08.05.2014 - 6 AZR 246/12 - Rn. 17 mwN, NZA 2014, 860). Randnummer 56 § 273 Abs. 1 BGB setzt einen wirksamen, mit der Klage erzwingbaren und fälligen Gegenanspruch voraus. Die Ansprüche für Juli 2014 waren bei Fristsetzung bis zum 04.07.2014 noch nicht fällig. Die monatliche Bruttovergütung ist jeweils am Monatsende nachträglich zu zahlen, §§ 611, 614, 271 BGB. Für die Zeit vom 07.02. bis 12.06.2014 (vgl. dazu nachfolgend unter
4. d)hat der Kläger keinen fälligen Lohnanspruch gegen die Beklagte erworben. Damit waren die Voraussetzungen für ein Zurückbehaltungsrecht an der Arbeitsleistung wegen Lohnrückständen nicht erfüllt. Der Kläger konnte ein Zurückbehaltungsrecht auch nicht darauf stützen, dass ihm die Beklagte trotz mehrfacher Aufforderung keine Urlaubsabgeltung gewährt hat, die nach seinem Vortrag in der Klageschrift "aufgrund seiner Erkrankung im Jahr 2012/2013 erheblich sein dürfte". Der Kläger hat nach § 7 Abs. 4 BUrlG keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung, weil das Arbeitsverhältnis rechtlich nicht beendet ist. Randnummer 57
5. d)Selbst wenn der Kläger am 07.02.2014 im Werk der Beklagten seine Arbeitsleistung tatsächlich angeboten haben sollte, konnte er seine Arbeitgeberin nicht in Annahmeverzug versetzen. Randnummer 58
6. aa)Unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB. Die objektive Leistungsfähigkeit ist - neben dem Leistungswillen - eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss (vgl. BAG 21.10.2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 22 mwN, Juris). Randnummer 59 Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande war. Er muss hierfür Indizien vortragen, aus denen darauf geschlossen werden kann. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass sich bereits aus dem Sachvortrag des Arbeitnehmers selbst Indizien ergeben, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit in dem Zeitraum, für den Vergütung wegen Annahmeverzugs begehrt wird, geschlossen werden kann. In einem solchen Falle ist die Klage unschlüssig, wenn der Arbeitnehmer die selbst geschaffene Indizwirkung nicht ausräumt und substantiiert seine Arbeitsfähigkeit darlegt (vgl. BAG 24.09.2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 17, NZA 2014, 1407; BAG 15.05.2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 27, NZA 2013, 1076). Randnummer 60
7. bb)Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Kläger im hier streitigen Zeitraum von Februar bis August 2014 aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war, seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Produktionsmitarbeiter im Reifenwerk der Beklagten zu verrichten. Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Kläger seit August 2012 - und auch nach dem 07.02.2014 - arbeitsunfähig und damit leistungsunfähig gewesen sei. Damit genügte sie ihrer Darlegungslast. Eine lang andauernde krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit in der unmittelbaren Vergangenheit stellt ein gewisses Indiz für die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit in der Zukunft dar. Der Kläger hat nicht schlüssig vorgetragen, dass seine Erkrankungen (komplexe Herz-Kreislauf-Funktionsstörung, Schlafapnoesyndrom) gerade mit dem Auslaufen des Krankengeldbezugs ab 07.02.2014 ausgeheilt gewesen seien. Randnummer 61 Soweit der Kläger auf seine Arbeitsaufnahme im Rahmen des Wiedereingliederungsverhältnisses hinweist, verkennt er, dass er nach der Beurteilung seiner behandelnden Ärzte jedenfalls bis zum 07.07.2013 arbeitsunfähig erkrankt war. Nach § 74 SGB V kommt eine stufenweise Wiedereingliederung in Betracht, wenn arbeitsunfähige Versicherte nach ärztlicher Feststellung ihre bisherige Tätigkeit teilweise verrichten können und sie durch eine stufenweise Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit voraussichtlich wieder besser in das Erwerbsleben eingegliedert werden können. Während der Wiedereingliederung besteht jedoch die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers fort. Vorliegend haben die behandelnden Ärzte in jedem Wiedereingliederungsplan, zuletzt am 24.06. für die Zeit bis 07.07.2013, angekreuzt, dass die Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit des Klägers "zZ. nicht absehbar" sei. Der Kläger kann daher mit den vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen und Attesten aus der Zeit bis zum 24.06.2013 seine Arbeitsfähigkeit ab dem 07.02.2014 nicht schlüssig darlegen. Der Auszug (nur Seite 1) aus dem Entlassungsbericht der Deutschen Rentenversicherung vom 14.12.2012 und die ärztliche Bescheinigung vom 21.01.2013 sind für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Klägers nach der Aussteuerung aus dem Krankengeldbezug ohne Aussagekraft. Randnummer 62 Der Kläger hätte vielmehr erläutern müssen, aufgrund welcher Tatsachen er ab dem 07.02.2014 arbeitsfähig geworden sein soll. Dies ist auch zweitinstanzlich nicht geschehen. Das vom Kläger - ebenfalls nur teilweise - vorgelegte Gutachten (nur Seite 1) des ärztlichen Dienstes der Bundesagentur für Arbeit vom 15.04.2014 lässt keinen positiven Rückschluss auf seine Arbeitsfähigkeit bezogen auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu. Eine Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt, schließt eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers bezogen auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht aus. Auch der Inhalt des Gutachtens - soweit es der Kläger vorgelegt hat - spricht eher gegen eine Arbeitsfähigkeit. Der Gutachter ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die zuletzt ausgeübte Tätigkeit des Helfers in der Herstellung von Reifen wegen der angegebenen Einschränkungen nicht günstig sei. Auch der Arztbrief vom 13.03.2014, den der Kläger - ebenfalls nur in Auszügen - vorgelegt hat, ist nicht geeignet, das Wiedererlangen der Arbeitsfähigkeit schlüssig darzulegen. Dem Arztbrief lässt sich nicht entnehmen, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers ab 07.02.2014 verbessert hat. Es fehlen nicht nur objektive Anhaltspunkte für eine Genesung; vielmehr sprechen das vorgelegte Gutachten und der Arztbrief dagegen. Den Beweisangeboten des Klägers, auf Vernehmung der behandelnden Ärzte oder Einholung eines Sachverständigengutachtens, war bei dieser Sachlage nicht nachzugehen. Eine Beweisaufnahme wäre mangels substantiierten Sachvortrages des Klägers auf eine reine und damit unzulässige Ausforschung hinausgelaufen. Randnummer 63 2. Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Vergütung nach § 280 Abs. 1 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 81 Abs. 4 SGB IX zu. Die Beklagte hat ihre Pflichten gegenüber dem schwerbehinderten Kläger aus § 81 Abs. 4 SGB IX nicht verletzt. Randnummer 64
8. a)Versäumt es der Arbeitgeber schuldhaft, die behinderungsgerechte Beschäftigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 5 SGB IX zu ermöglichen, hat der Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch in Höhe der ihm entgangenen Vergütung nach § 280 Abs. 1 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX. § 81 Abs. 4 SGB IX ist Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BAG 27.07.2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 76 mwN, AP TzBfG § 21 Nr. 9). Randnummer 65 Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber ihren Arbeitgebern einen Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung, damit sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Der Arbeitgeber erfüllt diesen Anspruch regelmäßig, wenn er dem Arbeitnehmer die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zuweist. Kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer die damit verbundenen Tätigkeiten wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen, so führt dieser Verlust nach der Konzeption der §§ 81 ff. SGB IX nicht ohne weiteres zum Wegfall des Beschäftigungsanspruchs. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer kann vielmehr Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung haben und, soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht abdeckt, auf eine entsprechende Vertragsänderung. Kommt eine anderweite Beschäftigung in Betracht, ist der Arbeitgeber gleichwohl dann nicht zur Beschäftigung des schwerbehinderten Menschen verpflichtet, wenn ihm die Beschäftigung unzumutbar oder mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist, wie in § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX ausdrücklich bestimmt ist. Der Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten. Der Arbeitnehmer, der Ansprüche aus § 81 Abs. 4 SGB IX geltend macht, hat nach allgemeinen Regeln grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen. Dem Arbeitgeber obliegt es, die anspruchshindernden Umstände vorzutragen. Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitgeber seinen Pflichten zur rechtzeitigen Beteiligung des Integrationsamts und der Schwerbehindertenvertretung im Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht nachgekommen ist und auch kein ausreichendes betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt hat (vgl. BAG 27.07.2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 58-59, aaO). Randnummer 66
9. b)Gemessen an diesen Grundsätzen liegen im Streitfall die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nicht vor. Die Beklagte hat ihre Pflichten gegenüber dem schwerbehinderten Kläger nicht verletzt. Randnummer 67 Die Beklagte hat vorliegend ihre Pflichten aus § 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX erfüllt, weil sie sowohl das Integrationsamt als auch die Schwerbehindertenvertretung beteiligt hat, um eine alternative Einsatzmöglichkeit für den gesundheitlich beeinträchtigten Kläger zu finden. Der Vorwurf des Klägers, die Wiedereingliederung sowie die leidensgerechte Beschäftigung sei am Unwillen der Beklagten gescheitert, ihm eine Arbeit ohne Nachtschicht zuzuweisen, ist unrichtig. Die Wiedereingliederungsmaßnahme wurde im Sommer 2013 abgebrochen, weil die Beklagte einer dritten Verlängerung der 4-Stunden-Phase nicht mehr zustimmen wollte. Sie hat auf dem Wiedereingliederungsplan-Formular am 24.06.2013 aufgeführt: "WE wird so nicht fortgesetzt!", "Steigerung auf 6 Stunden - Bitte um Untersuchung durch med. Dienst". Der Abbruch der Wiedereingliederungsmaßnahme beruhte mithin nicht darauf, dass der arbeitsunfähige Kläger keine Nachtschichten leisten konnte. Randnummer 68 Auch der Werksarzt der Beklagten hat in den Schreiben vom 21.05. und 11.06.2013 an die behandelnden Ärzte des Klägers keine Nachtschichtarbeit gefordert. Im Schreiben vom 21.04.2013 bat er die Ärzte lediglich um Mitteilung, ob in absehbarer Zeit eine Nachtdiensttauglichkeit zu erwarten ist. Im Schreiben vom 11.06.2013 unterbreitete er den behandelnden Ärzten " den Vorschlag ", dass der Kläger ab 24.06.2013 sechs Stunden im Wechsel von Früh- und Spätschicht arbeitet und ab 01.09.2013 jeweils sechs Stunden im Dreier-Schicht-Rhythmus arbeiten könnte, wobei am 04. und 05.09.2013 für zwei Tage die ersten Nachtschichten "anfallen würden". Nach diesen beiden Nachtschichten schlug er abschließend vor, die "medizinische Zumutbarkeit" zu kontrollieren. Der Hinweis des Klägers auf die Entscheidung des BAG vom 09.04.2014 (10 AZR 637/13 - NZA 2014, 719) zum Beschäftigungsanspruch einer Krankenschwester trotz Nachtdienstuntauglichkeit verfängt nicht. Im Unterschied zum dortigen Sachverhalt bestehen beim Kläger weitere gesundheitliche Einschränkungen. Die Beklagte hat die Beschäftigung des Klägers ab dem 07.02.2014 auch nicht abgelehnt, weil er keine Nachtarbeit leisten kann, sondern weil sie von seiner fortdauernden Arbeitsunfähigkeit ausgegangen ist. Randnummer 69 Die Tätigkeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz in der Lkw-Reifeninspektion, den die Beklagte zunächst als leidensgerecht ansah, kann der Kläger - auch im Zweischichtbetrieb - nicht mehr ausüben. Ihm ist beim Sichten der Reifen schwindlig geworden. Die von der Beklagten - auf Vorschlag des Schwerbehindertenvertreters - angebotene Tätigkeit in der sog. Heizabteilung (dort werden Reifenrohlinge vulkanisiert) hat der Kläger abgelehnt. Nach seiner Darstellung handelt es sich um einen lebensgefährlichen Arbeitsplatz. Ebenfalls abgelehnt hat der Kläger die angebotene Tätigkeit an der Apex-Maschine in der Pkw-Wulstverarbeitung. Der Kläger machte von einem vermeintlichen Zurückbehaltungsrecht Gebrauch. Erst mit der Berufung macht er geltend, er habe den Arbeitsplatz abgelehnt, weil er Akkordarbeit leisten sollte. Von Akkordarbeit war in der Tätigkeitsbeschreibung, die die Beklagte der Anwältin des Klägers am 11.08.2014 anforderungsgemäß übermittelt hat, nicht die Rede. Randnummer 70 Einen leidensgerechten anderen Arbeitsplatz hat der Kläger nicht aufgezeigt. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG 19.05.2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 28 - NZA 2010, 1119). Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer erklärt hat, er habe auf einem Arbeitsplatz in der Lkw-Reifenreparatur beschäftigt werden wollen, den ein schwerbehinderter Mitarbeiter (mit dem Vornamen Erich) bis zu dessen Renteneintritt ausschließlich in Früh- und Spätschicht innegehabt habe, verhilft dies dem Schadensersatzbegehren nicht zum Erfolg. Dieser Arbeitsplatz ist nach den unbestritten gebliebenen Angaben der Beklagten wegrationalisiert worden. Randnummer 71 Auf die Frage, ob ein Anspruch des Klägers durch ein mitwirkendes Verschulden gem. § 254 BGB ausgeschlossen wäre, weil er dem Werksarzt monatelang keine Untersuchungsbefunde übergeben und sich am 06.06.2014 nicht von ihm hat untersuchen lassen, kommt es nicht an. Randnummer 72 3. Die geltend gemachte Klageforderung ist auch der Höhe nach nicht gerechtfertigt. Dies folgt daraus, dass der Kläger nach seinem eigenen Vorbringen im streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.02. bis zum 31.08.2014 zunächst Krankengeld und nach der Aussteuerung durch die Krankenkasse Arbeitslosengeld bezogen hat. Damit wäre in Höhe der erbrachten Sozialleistungen ein evtl. Annahmeverzugsanspruch nach § 115 Abs. 1 SGB X auf den Leistungsträger übergegangen. Der Anspruchsübergang führt zum Verlust der Aktivlegitimation und der Klagebefugnis (vgl. BAG 01.09.2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 10, NZA 2010, 1409). Der Arbeitnehmer muss zum Nachweis seiner Aktivlegitimation von sich aus mitteilen, ob und in welcher Höhe er im Annahmeverzugszeitraum Sozialleistungen erhalten hat. Der Kläger hätte deshalb sowohl das Krankengeld als auch das Arbeitslosengeld, das er von Februar bis August 2014 tatsächlich bezogen hat, von der Bruttoforderung als "Nettobetrag" in Abzug bringen müssen. Auch auf einen Schadensersatzanspruch sind Leistungen der Sozialversicherung wie Krankengeld oder Arbeitslosengeld anzurechnen. Randnummer 73 4. Der Klageantrag zu 2) ist unzulässig. Randnummer 74 Dem Antrag, dem Kläger eine "ordnungsgemäße" Lohnabrechnung für die Monate von Februar bis August 2014 zu erteilen, fehlt es an der hinreichenden Bestimmtheit iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein Urteil mit einem dem Antrag entsprechenden Tenor wäre nicht vollstreckbar. Die Frage, was eine "ordnungsgemäße" Lohnabrechnung meint, ist im Erkenntnisverfahren zu klären (vgl. BAG 25.04.2001 - 5 AZR 395/99 - NZA 2001, 1157), zumal der Kläger die Höhe des Kranken- und Arbeitslosengeldes nicht angeben konnte, das als Nettobetrag von der Bruttoforderung abzuziehen wäre. Randnummer 75 Der Antrag wäre auch unbegründet. Ein Abrechnungsanspruch ist nach § 108 Abs. 1 GewO „vor Zahlung“ nicht erfolgreich klagbar. Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 GewO ist dem Arbeitnehmer „bei Zahlung“ des Arbeitsentgelts eine Abrechnung in Textform zu erteilen. Die Abrechnung bezweckt die Information über die erfolgte Zahlung. Der Abrechnungsanspruch entsteht danach erst, wenn Arbeitsentgelt gezahlt wird (vgl. BAG 16.12.2015 - 5 AZR 567/14 - Rn. 36, Juris). III. Randnummer 76 Der Kläger hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen. Randnummer 77 Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.