Anteilige Zulage für die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes bei Mangelfällen im Rahmen der so genannten "Topfwirtschaft" Leitsatz 1. Übersteigt bei der "Topfwirtschaft" die Anzahl der

§ 46Abs. 2 BBes

G a.F bekommen. Randnummer 32 Problematisch sind hingegen die hier in Rede stehenden „Mangelfälle“, d.h. die Fälle, in denen die Anzahl der freien Planstellen im „Topf“ niedriger ist als die Anzahl der Anspruchsberechtigten, was für den hier zu betrachtenden Zeitraum durchgängig zutrifft. Für diese Fälle ist – auch dies hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil festgestellt – die Zulage anteilig zu gewähren, und zwar im Verhältnis der Anzahl der freien Planstellen zu der Anzahl der Anspruchsberechtigten. Dies alles ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Randnummer 33 Streitig ist vielmehr die Grundlage der anteiligen Zulage. Das Verwaltungsgericht – dem der Kläger folgt – errechnet die zu gewährende Zulage als einen Anteil am höheren Grundgehalt der freien Planstelle(n), der maximal bis zur Obergrenze des § 46 Abs. 2 BBesG a.F gewährt wird. Reicht das „Budget“ aus dem Grundgehalt der freien Planstelle(n) aus, um allen Anspruchsberechtigten die volle Zulage

§ 46Abs. 2 BBes

G a.F. zu gewähren, bekommen sie jeweils diesen (individuellen) Betrag. Reicht das „Budget“ hingegen dafür nicht aus, erhält jeder Anspruchsberechtigte – unterhalb der Obergrenze des § 46 Abs. 2 BBesG a.F. – einen für alle identischen anteiligen Betrag aus dem Grundgehalt. Die Beklagte hingegen ermittelt die anteilige Zulage derart, dass sie den (individuellen) Differenzbetrag des jeweiligen Anspruchsberechtigten nach § 46 Abs. 2 BBesG a.F. nur in Höhe des Verhältnisses der Anzahl der freien Planstellen geteilt durch die Anzahl der Anspruchsberechtigten gewährt. Randnummer 34 Für die Berechnungsmethode des Verwaltungsgerichts findet sich weder in der gesetzlichen Vorgabe des § 46 BBesG a.F. noch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Grundlage. Die Höhe der Zulage entspricht in den hier relevanten „Mangelfällen“ vielmehr dem – nach dem Verhältnis der Anzahl der Planstellen zu der Anzahl der Anspruchsberechtigten ermittelten – anteiligen Differenzbetrag des § 46 Abs. 2 BBesG a.F. Randnummer 35

1. § 46 BBesG a.F. verfolgt einen dreifachen Zweck, der darin besteht, einen Anreiz für den Beamten zu schaffen, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen, die mit dem wahrgenommenen Amt verbundenen erhöhten Anforderungen zu honorieren und den Verwaltungsträger davon abzuhalten, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen „hausgemachten“ Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom
2. September 2014 – 2 C 16/13 –, juris, Rn. 15). Angesichts dieser Zwecksetzungen soll der Dienstherr auch in den Fällen der „Topfwirtschaft“ von einem Verzicht auf die ihm mögliche Anpassung der Anzahl der Dienstposten an die Anzahl der Planstellen der entsprechenden Wertigkeit nicht noch in der Weise profitieren, dass die Zulage nicht zu bewilligen ist. § 46 BBesG a.F. setzt daher keine feste Verknüpfung zwischen Dienstposten und einer bestimmten Planstelle voraus (vgl. BVerwG, Urteil vom
3. September 2014 – 2 C 16/13 –, juris, Rn. 16 ff.). Randnummer 36 Indem § 46 Abs. 1 BBesG a.F. die Gewährung der Zulage davon abhängig macht, dass (u.a.) die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes vorliegen, stellt die Regelung sicher, dass die Zulage nicht zu Mehrkosten der öffentlich-rechtlichen Dienstherrn führt; die Zulage soll aus bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten werden (vgl. BVerwG, Urteile vom
4. April 2005 – 2 C 29/04 –, juris, Rn. 15, und vom
5. April 2011 – 2 C 30/09 –, juris, Rn. 12). Diese haushaltsrechtliche Einschränkung erfordert, dass aufgrund einer besetzbaren Planstelle die Beförderung des Dienstposteninhabers (d.h. die Übertragung des Amtes) haushaltsrechtlich möglich ist. Dies gilt gleichermaßen für die traditionelle Planstellenbewirtschaftung, bei der es eine konkrete Verknüpfung von Dienstposten und Planstelle gibt, wie für die „Topfwirtschaft“. Bei letzterer könnte (irgend-)eine vom Haushaltsgesetzgeber zur Verfügung gestellte passende Planstelle „aus dem Topf geholt“ und bei einer Beförderung des Dienstposteninhabers diesem zugeordnet werden (vgl. von der Weiden, jurisPR-BVerwG 4/2015 Anm. 5, C.III.2). Randnummer 37 Die bereitstehenden Haushaltsmittel, die dem Dienstherrn zur Gewährung der Zulage zur Verfügung stehen, ergeben sich entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht aus dem Grundgehalt der höherwertigen unbesetzten Planstelle, sondern lediglich aus der Differenz zwischen dem höheren und dem niedrigeren „aktuellen“ Grundgehalt des Beamten oder Soldaten. Würde der Dienstherr die höherwertige Planstelle durch Beförderung des Dienstposteninhabers besetzen, hätte dies nicht Mehrkosten in Höhe des vollen höheren Grundgehalts zur Folge, die er – solange keine Beförderung erfolgt – einsparen würde und zur Gewährung der Zulage zur Verfügung stünden. Vielmehr hätte die Beförderung des Dienstposteninhabers neben der Verpflichtung zur Zahlung des höheren Grundgehalts gleichzeitig die Befreiung von der Verpflichtung zur Zahlung des ursprünglichen Grundgehalts zur Folge. Die Mehrkosten, die infolge einer Beförderung entstünden und die bis zu einer solchen dem Dienstherrn aus dem Haushaltsplan zur Verfügung stehen, beschränken sich daher auf den Unterschiedsbetrag. Dies gilt gleichermaßen bei der „Topfwirtschaft“, bei der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Dienstherr nicht deshalb profitieren soll, dass bei dieser keine Zulage nach § 46 BBesG a.F. gewährt wird. Dies kann aber nicht dazu führen, dass der Dienstherr bei der „Topfwirtschaft“ darüber hinaus (unter Umständen wesentlich) mehr Mittel zur Gewährung der Zulage aufwenden müsste als im „Normalfall“ der Planstellenbewirtschaftung. Bei einer Beförderung auf die höherwertige Planstelle käme es nicht zu einer „Neueinstellung“ eines Externen, sondern ein bereits (niedriger) besoldeter Beamter bzw. Soldat bekäme aus der höherwertigen Planstelle nunmehr „mehr“ Gehalt. Nur dieses „mehr“ im Vergleich zur bisherigen Besoldung spart der Dienstherr ein, solange die Beförderung nicht vorgenommen wird, und steht ihm daher zur Verfügung. Ob und wie der Dienstherr im Falle einer Beförderung die niedrigere (frei werdende) Planstelle besetzen und die dieser zugewiesenen Haushaltsmittel ausgeben würde, spielt dabei für die hier maßgebliche Betrachtung keine Rolle. Zum einen unterliegt dies dem Organisationsermessen des Dienstherrn, zum anderen führte dies letztlich zu rein spekulativen Erwägungen – auch in den niedrigeren Besoldungsgruppen –. Randnummer 38 Die Berechnungsmethode des Verwaltungsgerichts könnte hingegen zu einer vom Gesetz nicht gewollten Mehrbelastung des Dienstherrn führen. Finanziell stünde er nämlich bei der Zulagengewährung auf der Grundlage des Grundgehalts einer höherwertigen Planstelle – wenn mehrere Anspruchsberechtigte daraus die volle Zulage erhielten – so da, als hätte er das volle Grundgehalt dieser frei zur Verfügung. Zudem würden die Anspruchsberechtigten finanziell – um mehr als eine finanzielle Gleichstellung geht es bei der Zulage nicht – so gestellt, als wäre ihnen allen eine Planstelle übertragen worden, was haushaltsrechtlich und mit den zur Verfügung stehenden Mitteln aber nur für einen von ihnen möglich und zulässig wäre (vgl. § 49 Abs. 1 Bundeshaushaltsordnung – BHO –). Randnummer 39 Diese Erwägungen stehen nicht im Widerspruch zur genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, soweit dort von den auf die Planstellen entfallenden Haushaltsmitteln die Rede ist. Soweit das Bundesverwaltungsgericht davon spricht, dass dem Dienstherrn bei der Nichtbesetzung der Planstellen die „entsprechenden Haushaltsmittel“ für die Zahlung einer Zulage zur Verfügung stehen (BVerwG, Urteil vom
6. September 2014 – 2 C 16/13 –, juris, Rn. 15), führt es bereits in derselben Randnummer aus, dass die Zulage die erhöhten Anforderungen des höherwertigen Dienstpostens mit „bereitstehenden Haushaltsmitteln“ honorieren soll. Bereit und zur Verfügung stehen jedoch wie oben ausgeführt lediglich die Differenzbeträge. Gleiches gilt für die Formulierung, in der es heißt, dass (nur) die auf die besetzbaren Planstellen entfallenden Mittel für die Zulage zur Verfügung stehen (BVerwG, Urteil vom
7. September 2014 – 2 C 16/13 –, juris, Rn. 20). Die Herkunft bzw. die haushaltsrechtliche Verankerung der Mittel besagt nicht, in welcher Höhe sie auch für die Gewährung der Zulage zur Verfügung stehen. Auch aus der Bezugnahme auf den „Topf“, aus dem die Planstellen verteilt werden und der für die Berechnung heranzuziehen ist (BVerwG, Urteil vom
8. September 2014 – 2 C 16/13 –, juris, Rn. 28), ergibt sich nichts anderes. Soweit dort nämlich der „Topf“ heranzuziehen ist, gilt dies für die Berechnung der Planstellen, d.h. in erster Linie für die Ermittlung der Anzahl der besetzbaren Planstellen. Die Ermittlung, welche Haushaltsmittel aus diesen zur Verfügung stehen, ist jedoch eine andere Frage. Randnummer 40
9. Auch im Übrigen ergibt sich aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vielmehr, dass dieses in „Mangelfällen“ von der anteiligen Gewährung des Differenzbetrags nach § 46 Abs. 2 BBesG a.F. ausgeht. Randnummer 41 a. Dies zeigt bereits die Formulierung, dass der volle Zulagenbetrag für alle Anspruchsinhaber nur im gesetzlich angenommenen Normalfall der identischen Zahl von Anspruchsberechtigten einerseits und besetzbaren Planstellen andererseits gezahlt werden kann (BVerwG, Urteil vom
10. September 2014 – 2 C 16/13 –, juris, Rn. 20). Daraus ergibt sich, dass in den übrigen Fällen lediglich die – in der folgenden Randnummer des Urteils weiter ausgeführte – anteilige Zulage in Betracht kommt. Soweit das Verwaltungsgericht diesen Schluss deshalb nicht gezogen hat, weil bei „engem“ Verständnis dieser Aussage auch in den Fällen, in denen mehr ungenutzte Planstellen als Anspruchsberechtigte vorhanden seien, kein voller Zulagenbetrag gewährt werden könne, so ist dazu anzumerken, dass die Ausführungen des Bundesverwaltungsgericht offensichtlich (nur) die „Mangelfälle“ im Auge haben. Zuvor ist nämlich dort von der „vielfach gegebenen strukturell höheren Zahl von Dienstposten und damit von Anspruchsberechtigten als von Planstellen dazu“ die Rede. Stehen hingegen mehr Planstellen als Dienstposten zur Verfügung, so ist die Gewährung der Zulage nicht problematisch bzw. ohne weiteres genauso handhabbar wie im gesetzlich angenommenen „Normalfall“ – jeder Anspruchsberechtigte erhält die volle Zulage nach § 46 Abs. 2 BBesG a.F. –. Diese unproblematischen Fälle dürften daher gar nicht Gegenstand der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts gewesen sein. Die Aussage ist daher vielmehr dahingehend zu verstehen, dass der volle Zulagenbetrag für alle Anspruchsinhaber nur dann in Betracht kommt, wenn (mindestens) eine identische Anzahl an Planstellen zur Verfügung steht. Randnummer 42 b. Weiter spricht das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil ausdrücklich davon, dass in den Mangelfällen der sich aus § 46 Abs. 2 BBesG a.F. ergebende Differenzbetrag zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsstufe des Beamten und dem Grundgehalt der Besoldungsstufe, die der Wertigkeit des wahrgenommenen Funktionsamtes entspricht, nur anteilig gezahlt werden kann (BVerwG, Urteil vom
11. September 2014 – 2 C 16/13 –, juris, Rn. 21). Aus dieser Formulierung ergibt sich deutlich, dass der individuelle Differenzbetrag Grundlage für die anteilige Zulagengewährung ist. Einen anderen Anknüpfungspunkt erwähnt das Urteil daneben an keiner Stelle. Es ist im Übrigen auch nicht erkennbar, dass das Bundesverwaltungsgericht über die Erstreckung der Zulagengewährung auch auf die „Topfwirtschaft“ verbunden mit der dort vorzunehmenden anteiligen Zulagengewährung hinaus weitere Modifikationen abweichend vom „Normalfall“ im Blick hatte. Jedenfalls die (sich unter Umständen ergebende) Vervielfachung des Zulagenbetrags infolge der anteiligen Gewährung der Zulage auf der Grundlage des Grundgehalts der höherwertigen Planstelle hätte wegen der weit reichenden finanziellen Auswirkungen gesonderte Ausführungen erwarten lassen. Dies gilt auch angesichts des Umstands, dass die Berechnungsmethode des Verwaltungsgerichts für den Fall, dass das Grundgehalt nicht ausreicht, um allen Anspruchsberechtigten die individuell unter Berücksichtigung der Erfahrungsstufe ermittelte volle Zulage nach § 46 Abs. 2 BBesG a.F. zu gewähren, einen anteiligen Betrag am „pauschalen“ Grundgehalt – ohne Berücksichtigung der Erfahrungsstufe – zuweist. Diese Abkehr von der im Gesetz angelegten Individualisierung der Zulagenhöhe erscheint ohne gesonderte Erwähnung als nicht bezweckt und ist im Übrigen in sich nicht stimmig. Randnummer 43 c. Soweit das Urteil weiter davon spricht, dass § 46 Abs. 2 BBesG a.F. als Obergrenze zu verstehen ist (BVerwG, Urteil vom
12. September 2014 – 2 C 16/13 –, juris, Rn. 20), ist der maßgebliche Aussagegehalt dieser Passage nicht darin zu sehen, dass die Zulage den Differenzbetrag nicht überschreiten dürfe, was für die Gewährung der Zulage auf Grundlage des Grundgehalts sprechen könnte. Wenn das durch die Anzahl der Anspruchsberechtigten geteilte Grundgehalt einen höheren Betrag als den Differenzbetrag ergeben würde, wäre dennoch höchstens der Differenzbetrag zu gewähren. Diese Formulierung ist indes vielmehr vor dem Hintergrund zu sehen, dass das Verständnis als Obergrenze erforderlich ist, um die (unter Umständen nur) anteilige Gewährung der Zulage in Einklang mit der gesetzlichen Regelung – die von der (vollen) Zulage in Höhe des Differenzbetrags ausgeht – zu bringen. Diesbezüglich führt das Bundesverwaltungsgericht im folgenden Satz nämlich aus, dass auch unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit die Einschränkung auf der Rechtsfolgenseite gegenüber dem völligen Leerlaufen der Regelung in Fällen der „Topfwirtschaft“ vorzuziehen und eine teleologisch begründete Einbeziehung dieser Fälle in den Anwendungsbereich der Norm auch unter Berücksichtigung der besonderen Wortlautbindung im Besoldungs- und Versorgungsrecht möglich und geboten sei. Randnummer 44 d. Letztlich spricht auch die – vom Bundesverwaltungsgericht jedoch vor dem Hintergrund der Anreiz- und Honorierungsfunktion der Zulage verworfene – Alternative der Gewährung einer vollen Zulage an nur einen Teil der Anspruchsberechtigten dafür, dass sich die Zulagengewährung (nur) auf die Differenzbeträge bezieht. Sie geht nämlich offensichtlich davon aus, dass nur so vielen Anspruchsberechtigten die volle Zulage

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G a.F. gewährt, wie Planstellen vorhanden sind, und die übrigen Anspruchsberechtigten nichts erhalten. Dies zeigt zum einen die Ausrichtung der Zulagengewährung an den individuellen Differenzbeträgen. Zum anderen würde die Verteilung des Grundgehalts der Planstelle(n) auf die Anspruchsberechtigten bei dieser Alternative in der Regel rechnerisch dazu führen, dass nach Auskehrung aller „vollen“ Zulagen noch ein Restbetrag (kleiner als eine „volle“ Zulage) verbliebe. Von der Verteilung auch eines solchen Rests geht diese Alternative aber offensichtlich nicht aus; ihn „verfallen zu lassen“, obwohl noch nicht alle Anspruchsberechtigten zum Zuge gekommen sind, würden hingegen dem Zweck des § 46 BBesG a. F. nicht entsprechen. Randnummer 45 III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 VwGO. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte voll obsiegt. Der Kläger hat im Ergebnis mit seiner Klage (nur) in Höhe von 104,55 Euro Erfolg; ursprünglicher Gegenstand seiner Klage war die volle Zulagengewährung, d.h. ein Betrag in Höhe von 7.494,54 Euro, so dass er in Höhe von 7.389,99 Euro unterlegen ist. Daher waren die Kosten insoweit aufzuteilen. Randnummer 46 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. Zivilprozessordnung. Randnummer 47 Die Revision wird nicht zugelassen, weil Gründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Die Gewährung der anteiligen Zulage auf der Grundlage des jeweiligen Differenzbetrags ergibt sich aus der gesetzlichen Vorgabe des § 46 BBesG a.F. und steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Beschluss Randnummer 48 Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 852,67 Euro festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 3 GKG). Er ergibt sich aus der Differenz des sich aus dem erstinstanzlichen Urteil ergebenden Betrags (957,22 Euro) und dem sich nunmehr ergebenden Betrag (104,55 Euro) (vgl. die Berechnung der Beklagten auf Bl. 167 der Gerichtsakte).