Bestimmtheit eines Änderungsangebots - Erforderlichkeit einer Sozialauswahl bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung Orientierungssatz Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 08.03.2016

§ 2Nr.

143; BAG 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 13 f.,

§ 2Nr.

141). Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies für die Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar werden, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die notwendig gewordene Anpassung auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 879/07 - Rn. 51 ff. m. w. N.,

§ 9Nr.

57). Die Sozialauswahl bei einer Änderungskündigung ist also nicht allein daran auszurichten, welcher von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern durch den Verlust des Arbeitsplatzes am wenigsten hart getroffen würde. Es ist vielmehr darauf Bedacht zu nehmen, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status vergleichbarer Arbeitnehmer auswirkt. Es ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie eher zumutbar gewesen wäre (vgl. BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 46, JURIS; BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 26,

§ 1Soziale Auswahl Nr.

89; BAG

1. Mai 1993 - 2 AZR 584/92 - zu II 3 d der Gründe, BAGE 73, 151; BAG
2. Juni 1986 - 7 AZR 623/84 - zu II 2 der Gründe, BAGE 52, 210). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (vgl. BAG
3. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 21, JURIS; BAG
4. November 2009 - 2 AZR 658/08 -Rn. 16, EzA KSchG § 2 Nr. 76; BAG
5. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 14 m. w. N, Rn. 13 f.,

§ 2Nr.

141). Randnummer 113

1. b)Auf die Stellenzuweisung im Falle der Schließung eines Betriebs und der Existenz von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten an anderen Standorten des Arbeitgebers wirkt sich der vorstehend dargestellte Maßstab wie folgt aus: Randnummer 114
2. aa)Liegen aufgrund einer Organisationsentscheidung des Arbeitgebers an sich Gründe für eine Änderungskündigung vor und stehen für eine Weiterbeschäftigung der betroffenen Arbeitnehmer freie Arbeitsplätze an anderen Orten zur Verfügung, die vom bisherigen Arbeitsort räumlich unterschiedlich weit entfernt liegen, hat der Arbeitgeber, wenn die Zahl der am näher gelegenen Arbeitsort zur Verfügung stehenden Arbeitsplätze geringer als die Zahl der insgesamt zu versetzenden Arbeitnehmer ist, im Rahmen einer sozialen Auswahl analog § 1 Abs. 3 KSchG zu entscheiden, welchem Arbeitnehmer er die Weiterbeschäftigung an dem näher gelegenen Ort anbietet (vgl. BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 41, JURIS). Hierbei dürfen allein die Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Lebensalter und Schwerbehinderung Beachtung finden (vgl. BAG 29. Januar 2015 - 2 AZR 164/14 - NZA 2015, 426, 427; BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 46, JURIS). Randnummer 115 Der Arbeitnehmer kann sich auf andere Beschäftigungsmöglichkeiten zu ihn weniger belastenden Arbeitsbedingungen berufen. Dass es dabei nicht um das „Ob“ einer Kündigung, sondern das „Wie“ der Änderungen der Arbeitsbedingungen geht, entbindet den Arbeitgeber jedenfalls dann nicht von einer analog zu § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmenden sozialen Auswahl, wenn für eine Weiterbeschäftigung - objektiv und eindeutig - unterschiedliche Tätigkeiten zur Verfügung stehen, zugleich mehrere Arbeitnehmer um eine geringere Anzahl günstigerer Beschäftigungsmöglichkeiten konkurrieren und deshalb eine personelle Auswahl zu treffen ist. Ein anderes Ergebnis wäre mit dem Grundsatz, wonach Kündigung und Änderungsangebot im Fall der Änderungskündigung eine innere Einheit bilden, unvereinbar (vgl. BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 41, JURIS; BAG 16. September 2004 - 2 AZR 628/03 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 112, 58). Randnummer 116
3. bb)Bietet der Arbeitgeber Arbeitnehmern vor Ausspruch einer Änderungskündigung die einvernehmliche Versetzung auf einen der freien Arbeitsplätze an, so kann er eine Auswahlentscheidung nach § 1 Abs. 3 KSchG nicht dadurch vermeiden, dass er zunächst die freien, günstiger gelegenen Arbeitsplätze auf freiwilliger Basis besetzt und später eine Beendigungskündigung wegen fehlender Beschäftigungsmöglichkeiten ausspricht. Erfolgen die Besetzung einer freien Stelle und die Kündigung aufgrund eines einheitlichen Entschlusses, sind bei Prüfung der Kündigungsvoraussetzungen des § 1 KSchG beide Erklärungen des Arbeitgebers als Einheit zu würdigen. Dies gilt nicht nur für die Prüfung anderer Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb oder Unternehmen, sondern auch im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG (vgl. BAG 21. September 2000 - 2 AZR 440/99 - zu III 2 d ee der Gründe, BAGE 95, 350; BAG 10. November 1994 - 2 AZR 242/94 - zu II 3 der Gründe,

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = Ez

A KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77). Ein treuwidriges, weil rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt insbesondere dann vor, wenn für den Arbeitgeber bereits zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den später gekündigten Arbeitnehmer absehbar war (vgl. BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 39, JURIS; BAG 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 -

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 = Ez

A KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121). Randnummer 117

1. c)Nach § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Unrichtigkeit der Sozialauswahl ergibt, zunächst dem Arbeitnehmer. Die Darlegungslast ist hierbei abgestuft. Es ist zunächst Sache des Arbeitnehmers, die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darzulegen, sofern er über die erforderlichen Informationen verfügt. Soweit er hierzu nicht in der Lage ist und er deswegen den Arbeitgeber zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben, hat der Arbeitgeber als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht gem. § 1 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2 KSchG auch im Prozess substanziiert vorzutragen. Diese sich aus der Mitteilungspflicht ergebende Vortragslast ist allerdings auf die subjektiven, vom Arbeitgeber tatsächlich angestellten Überlegungen beschränkt. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf die vollständige Auflistung der Sozialdaten aller objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer. Gibt der Arbeitgeber keine oder keine vollständige Auskunft, so kann der Arbeitnehmer bei fehlender eigener Kenntnis seiner aus § 1 Abs. 3 KSchG i.V. mit § 138 Abs. 1 ZPO herzuleitenden Substanziierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu nennen, nicht genügen. In diesen Fällen ist der der fehlenden Kenntnis des Arbeitnehmers entsprechende Vortrag, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - NJOZ 2008, 4232, 4233; BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 697/01 - NZA 2003, 849, 852). Die gleichen Erwägungen gelten, wenn dem Vortrag des Arbeitgebers zu entnehmen ist, er habe die Sozialauswahl unter Berücksichtigung des Vortrags des Arbeitnehmers nicht auf aus dessen Sicht vergleichbare Arbeitnehmer erstreckt und er es unterlässt, seinen Vortrag im Prozess zu ergänzen (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - NJOZ 2008, 4232, 4233; BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 697/01 - NZA 2003, 849, 852). Die aus § 1 Abs. 3 S. 1 letzter Halbs. KSchG folgende subjektiv determinierte materielle Mitteilungspflicht des Arbeitgebers wird bei dieser Fallgestaltung ergänzt durch die prozessuale Erklärungspflicht nach § 138 ZPO. Ergibt sich aus der Mitteilung des Arbeitgebers, dass er Tatsachen, die gem. § 1 Abs. 3 KSchG objektiv erheblich sein können, in seine subjektiven Erwägungen nicht einbezogen hat, und behauptet der gekündigte Arbeitnehmer bei fehlender eigener Kenntnis, gerade aus diesen Tatsachen ergebe sich die Unrichtigkeit der sozialen Auswahl, so ist es eine Obliegenheit des Arbeitgebers, seinen Vortrag hinsichtlich dieser Tatsachen zu ergänzen. Anderenfalls ist der dem Kenntnisstand des Arbeitnehmers entsprechende und ihm konkreter nicht mögliche Vortrag, soziale Gesichtspunkte seien nicht ausreichend berücksichtigt, als unstreitig anzusehen (BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - NJOZ 2008, 4232, 4233). Randnummer 118 2. Unter Berücksichtigung der dargestellten Beweislastverteilung konnte die Berufungskammer nicht feststellen, dass die von der Beklagten durchgeführte Auswahlentscheidung diesen Vorgaben genügte. Randnummer 119
2. a)Die Beklagte hat bereits bei der Vergabe von Stellen zwischen dem Ausspruch der Beendigungskündigungen und dem Ausspruch der Änderungskündigung zu Unrecht von einer Vergabe von Stellen nach Sozialauswahlgesichtspunkten abgesehen. Randnummer 120 Die Beklagte hat nach ihrer eigenen Einlassung zwischen dem Ausspruch der Beendigungskündigung und dem Ausspruch der Änderungskündigung zumindest 13 Arbeitnehmer direkt in eine interne Weiterbeschäftigung vermittelt, ohne insoweit geprüft zu haben, ob die betreffenden Stellen anderen, möglicherweise sozial stärkeren Mitarbeitern vorrangig anzubieten gewesen seien. Da der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für die nunmehr von der Änderungskündigung betroffenen Arbeitnehmer bereits zum Zeitpunkt der Besetzung der freien Stellen absehbar war, ist es in Anwendung der unter B. II. 1.
3. b)
4. bb)dargestellten Grundsätze als treuwidrig zu werten, dass die Beklagte die zwischen dem Ausspruch der Beendigungskündigung und dem Ausspruch der Änderungskündigung zur Verfügung stehenden freien Stellen ohne Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte besetzt hat. Dies gilt umso mehr, als nach eigener Einlassung der Beklagten beide Kündigungsentscheidungen auf einen einheitlichen unternehmerischen Entschluss zurückzuführen waren. Randnummer 121 Da die Beklagte auch in der Berufungsinstanz an der unzutreffenden Rechtsauffassung festgehalten hat, eine Sozialauswahl sei im Fall der Betriebsschließung bei der Zuweisung freier Stellen nicht erforderlich gewesen, wurden die Sozialdaten der intern weitervermittelten Arbeitnehmer nicht mitgeteilt, so dass auch nicht unterstellt werden konnte, dass die Beklagte im Hinblick auf die Besetzung dieser 13 Stellen gleichsam zufällig – eine korrekte Auswahl unter Berücksichtigung von Sozialauswahlkriterien getroffen hat. Randnummer 122
5. b)Aus den unter B. II. 1.
6. b)
7. aa)dargelegten Gründen bedurfte es auch bei der Vergabe der freien Stellen im Rahmen der Änderungskündigungsentscheidung einer Sozialauswahl zwischen den zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmern, da eine größere Zahl von Arbeitnehmern um eine geringere Zahl von attraktiveren Stellen konkurrierte. Randnummer 123 Wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte auch in der Berufungsinstanz an der unzutreffenden Rechtsauffassung festgehalten, eine Sozialauswahl sei bei der Zuweisung der Stellen im Rahmen des Änderungskündigungsverfahrens nicht erforderlich gewesen. Randnummer 124 Sofern sich die Beklagte darauf beruft, trotz fehlender Notwendigkeit eine Vergabe der freien Stellen unter Sozialauswahlgesichtspunkten durchgeführt zu haben, hat sie es – trotz entsprechender Rüge durch das Arbeitsgericht – auch im Berufungsverfahren versäumt, die getroffene Ermessensentscheidung so nachvollziehbar darzulegen, dass sie einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist und eine substantiierte Einlassung der Gegenseite ermöglicht. Die Beklagte hatte ausreichend Gelegenheit darzulegen, dass im Ergebnis soziale Gesichtspunkte i. S. v. § 1 Abs. 3 KSchG ausreichende Berücksichtigung gefunden haben, ohne dass sie auf die diesbezügliche Reklamation durch den Betriebsrat, durch den Prozessgegner sowie durch das erstinstanzlich erkennende Gericht hiervon Gebrauch gemacht hätte. Randnummer 125 Ihre Ausführungen zur Sozialauswahl blieben auch in der Berufungsinstanz im Wesentlichen auf eine Bezugnahme auf die als Anlage zum Schriftsatz vom 06. Oktober 2014 vorgelegte Zuordnungsübersicht und eine pauschale Darlegung der Vorgehensweise bei Zuweisung der vorhandenen freien Stellen beschränkt. Im Hinblick auf die Stellenvergabe wurde generalisierend vorgetragen, es sei zunächst versucht worden, eine möglichst gleichwertige Tätigkeit zuzuweisen, bei mehreren für eine freie Stellen in Betracht kommenden Mitarbeitern sei eine Zuordnung nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG geschehen, so dass den sozial stärksten Mitarbeitern einer Vergleichsgruppe (sich ergebend aus der Anlage zum Schreiben vom 10. Juni 2013) jeweils die beste (z.B. räumlich nächste/ am höchsten vergütete) freie gleichwertige Stelle angeboten sei, bzw. wo (wie im Bereich Haustechnik oder SPA) keine gleichwertigen Stellen im Unternehmen verfügbar seien, alle übrigen Beschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen mit der Folge von teilweise größeren Unterschieden zwischen bisheriger und zukünftige Tätigkeit herangezogen worden seien. Was indes bei wem wie beachtet war und welche Umstände (z. B. räumliche Nähe oder höhere Vergütung?) im konkreten Einzelfall den Ausschlag für die Zuweisung der Tätigkeit gegeben haben, erschloss sich anhand der vorgelegten Zuordnungsmatrix nicht und wurde trotz der diesbezüglichen Beanstandung durch das Arbeitsgericht auch im Berufungsverfahren nicht ergänzend erläutert. Davon abgesehen, dass es nicht die Aufgabe des Gerichtes ist, sich die notwendigen Informationen aus einem als Anlage vorgelegten Dokument selbst zusammenzusuchen (vgl. BAG 16.05.2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 29, JURIS; LAG Rheinland-Pfalz 13.08.2015 - 5 Sa 416/14 - Rn. 32 , JURIS), war die betreffende Übersicht auch nicht selbsterklärend, worauf bereits das Arbeitsgericht hinreichend deutlich hingewiesen hat. So erschloss sich in keiner Weise, welche Mitarbeiter miteinander verglichen worden sind. Zwar waren die Arbeitnehmer in Gruppen aufgeteilt worden, innerhalb dieser Tätigkeitsgruppen waren jedoch Mitarbeiter mit teilweise völlig verschiedenen arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten und unterschiedlichen Eingruppierungen zusammengefasst. In der Betriebsratsanhörung vom 13. Juni 2014 hat die Beklagte vorgetragen, die Vergleichsgruppen seien aus den entsprechend ihren Tätigkeiten arbeitsvertraglich austauschbaren und damit miteinander vergleichbaren Mitarbeitern gebildet worden, was aber wiederum der vorgelegten Zuordnungsmatrix widerspricht. Soweit die Beklagte in der Betriebsratsanhörung weiter ausführt, „aus der sozialen Schutzbedürftigkeit folgte dann die Verteilung der Mitarbeiter auf die verfügbaren Arbeitsplätze an den anderen Standorten und ihrer anhand von objektiven Kriterien wie insbesondere Gleichwertigkeit der Tätigkeiten, Entlohnung und Entfernung zum Wohnort und altem Beschäftigungsort abstrakten Attraktivität für die Mitarbeiter" bringen diese allgemeinen Floskeln kein Licht in die Vorgehensweise der Beklagten bei der Zuweisung der freien Stellen. Es ist nicht ersichtlich, welche Tätigkeiten die Beklagte als gleichwertig angesehen hat, die Bedeutung des Kriteriums „abstrakte Attraktivität für die Mitarbeiter“ erschließt sich der Berufungskammer ebenso wenig wie dem Arbeitsgericht. Welche Sozialauswahlkriterien wie gewichtet wurden, ergibt sich aus der vorgelegen Übersicht nicht, gleiches gilt in Bezug auf den weiteren, diesbezüglichen Sachvortrag der Beklagten. Randnummer 126 Da die Beklagte trotz der Aufforderung zur einzelfallbezogenen Darlegung der Sozialauswahlkriterien über die von ihr insoweit angestellten Überlegungen nur unvollständige Auskunft gegeben hat, konnte die klägerische Partei aufgrund fehlender eigener Kenntnis ihrer aus § 1 Abs. 3 KSchG i.V. mit § 138 I ZPO herzuleitenden Substanziierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu nennen, nicht hinreichend nachkommen, so dass die allgemeine Berufung darauf, die Beklagte habe bei der Vergabe der Stellen sozial schutzwürdigere Arbeitnehmer nicht ausreichend berücksichtigt, schlüssig und ausreichend war. Randnummer 127
8. c)Soweit sich die Klägerpartei weiter auf mehrere alternative und für sie räumlich nähere Stellen berief, war von Beklagtenseite nicht hinreichend erläutert, warum statt dieser nur und allein die zugewiesene Stelle zumutbar in Betracht gekommen war, so dass eine Sozialwidrigkeit der Kündigung auch vor diesem Hintergrund anzunehmen ist, § 2 S. 1 i. V. m. § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1
9. b)KSchG. Randnummer 128
10. aa)Es ist im Rahmen von § 2 i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1
11. b)KSchG nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer einen ganz bestimmten freien Arbeitsplatz bezeichnet. Er genügt seiner Darlegungslast in der Regel schon dadurch, dass er angibt, an welchen Betrieb er denkt und welche Art der Beschäftigung er meint. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, substantiiert zu erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung des Arbeitnehmers zu diesen Bedingungen nicht möglich gewesen ist (vgl. BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 47, JURIS). Randnummer 129
12. bb)Soweit die Beklagte in Abrede stellte, die Klägerpartei sei anders als Roomboy nicht mehr einzusetzen, weil sämtliche etwaig offenen Stellen eine Fachausbildung zur Hotelfachkraft erforderten, war das aus dem – auch in der Berufungsinstanz nicht näher konkretisierten - Vorbringen nicht abschließend zu folgern. Das Arbeitsgericht Koblenz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerseite sich u.a. immerhin auch auf eine Tätigkeitsmöglichkeit als Servicekraft berufen hat und Servicekräfte, die in der Bewertungsgruppe 2 eingruppiert sind, nicht zwingend über eine abgeschlossene Berufsausbildung verfügen müssen. Vielmehr können dieser Bewertungsgruppe entsprechende Tätigkeiten auch durch angelernte Hilfskräfte ohne abgeschlossene Berufsausbildung ausgeübt werden, sofern sie fachliche Kenntnisse erfordern, die durch Anleitungen betrieblicher Praxis in dem betreffenden gastgewerblichen Tätigkeitsbereich erworben wurden. Dem Arbeitsgericht ist beizupflichten, dass es geboten gewesen wäre, zumindest substanziiert auf das Anforderungsprofil der im gleichen Landesbezirk gelegenen, für den Kläger gut zu erreichenden Stelle im Hotelbetrieb B. einzugehen, um eine gerichtliche Überprüfung der Zuweisungsentscheidung zu ermöglichen. Randnummer 130
13. d)Der Klägerpartei war schließlich auch nicht vorzuhalten, dass, weil sie sich im Laufe des Kündigungsschutzstreites nicht mehr intern beworben hatte, jede Berufung auf alternative Änderungsmöglichkeiten abgeschnitten war. Die Berufungskammer folgt insoweit der Begründung des Arbeitsgerichts auf S. 32 des Urteils, ccc) (Bl. 265 d. A.) und stellt dies hiermit ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgezeigt worden, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen könnten. III. Randnummer 131 Nach alldem war die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Randnummer 132 Anlass für die Zulassung der Revision bestand angesichts der gesetzlichen Krite-rien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.