VG Trier 1. Kammer 1 L 1680/16.TR Beschluss Beamtenrechtlicher Konkurrentenstreit; Heranziehung von Hilfskriterien § 123 VwGO, Art 33 Abs 2 GG, § 9 Be

Beamtenrechtlicher Konkurrentenstreit; Heranziehung von Hilfskriterien Leitsatz

1. Verbleibt es nach der Einzelexegese der aktuellen dienstlichen Beurteilungen bei einer Leistungsgleichheit der Bewerber, ist vor dem Rückgriff auf sog. Hilfskriterien vorrangig auf weitere leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen, um dem Grundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG umfassend Rechnung zu tragen. (Rn.27)
2. Der Dienstherr kann zur weiteren Differenzierung auf Auswahlgespräche zurückgreifen, die aber gewissen qualitativen Mindestanforderungen genügen müssen. So ist es erforderlich, dass die Bewerber hinreichend Zeit erhalten, ihre Persönlichkeit und Leistungsfähigkeit unter Beweis zu stellen, dass die Gespräche einheitlich gehandhabt werden, dass sie auf einem einheitlichen Frage- und Bewertungsbogen beruhen, dass die Fach- und Sachkunde der Mitglieder der Auswahlkommission gewährleistet ist und dass die Gespräche aus Transparenzgründen hinreichend dokumentiert werden. Insbesondere bei größeren Behörden genügt regelmäßig die Teilnahme von Angehörigen der Personalabteilungen, um eine ausreichende Fach- und Sachkunde zu gewährleisten. (Rn.32)
3. Bei dem Beförderungsdienstalter und dem Dienstalter im Allgemeinen handelt es sich grds. um gegenüber einer Schwerbehinderteneigenschaft leistungsnähere Kriterien. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass sich eine Schwerbehinderteneigenschaft in Konkurrenz zu anderen beachtenswerten Hilfskriterien durchsetzen wird, es ist jedoch nicht gerechtfertigt, der Schwerbehinderteneigenschaft den Vorrang zu geben, während die übrigen (leistungsnäheren) Kriterien unberücksichtigt bleiben. (Rn.41) Tenor
4. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Beigeladenen in ein nach A13g (BBesO) bewertetes Statusamt zu befördern bis über die Besetzung des korrespondierenden Beförderungsdienstpostens eine erneute Entscheidung in der Hauptsache ergangen ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
5. Von den Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller ¼, die Antragsgegnerin und der Beigeladene ¾. Von den außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen tragen dieser ¾ und der Antragsteller ¼.
6. Der Verfahrenswert wird auf 30.638,46 € festgesetzt. Gründe Randnummer 1 Der Antrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Dienstpostenübertragung an den Beigeladenen vorläufig rückgängig zu machen sowie die Beförderung des Beigeladenen zu unterlassen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, ist zulässig und hat im tenorierten Umfang Erfolg. Randnummer 2 Gemäß § 123 Abs. 1 S.1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Randnummer 3 Der Antragsteller hat das Vorliegen einer solchen Gefahr glaubhaft gemacht. Die Überprüfung im vorliegenden Eilverfahren lässt den Schluss zu, dass die durch den Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung an einem rechtserheblichen Mangel leidet. Randnummer 4 Der Antragsteller konnte sowohl einen Anordnungsgrund – also einen Grund für die besondere Eilbedürftigkeit der Sache –, als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen, §§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Randnummer 5 Ein Anordnungsanspruch resultiert hier aus dem in Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG i.V.m. § 9 S.1 BBG niedergelegten Leistungsgrundsatz. Diese Vorschriften geben dem Antragsteller einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin bei der Besetzung der Beförderungsstelle ermessens- und beurteilungsfehlerfrei nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet, wobei eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, zu prüfen, ob die einschlägigen Verfahrensvorschriften beachtet worden sind, ob der gesetzliche Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt worden sind, ob von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen worden ist, ob die allgemein gültigen Wertungsmaßstäbe beachtet worden sind und ob sich der Dienstherr nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen (OVG RP, Beschluss v.
7. Juli 2014 - 10 B 10320/14.OVG - juris). Belange, die nicht im Grundsatz der Bestenauslese verankert sind, dürfen bei der Vergabe öffentlicher Ämter nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Randnummer 6 Maßgebliche Grundlage für eine den dargestellten Anforderungen genügende Personalentscheidung sind die vom Dienstherrn aus dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse über die Leistung der Kandidaten (zuletzt: BVerfG, Kammerbeschluss v.
8. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 – Rn. 70 – juris). Die für den Leistungsvergleich herangezogenen Beurteilungen müssen dabei aussagekräftig, d.h. insbesondere aktuell und hinreichend differenziert, sowie weitestgehend vergleichbar sein (vgl. nur BVerwGE 140, 83 – Urteil v.
9. Juni 2011 – 2 C 19/10 - juris). Randnummer 7 Das subjektive Recht eines jeden Bewerbers auf Einhaltung des Leistungsgrundsatzes vermittelt darüber hinaus nicht nur das Recht, dass sein Leistungsvermögen beurteilungsfehlerfrei in die Bewerberauswahl einfließt, sondern auch darauf, dass die Mitbewerber im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG beurteilt werden – sog. Bewerbungsverfahrensanspruch (OVG RP, Beschluss v.
10. Juli 2014 - 10 B 10320/14.OVG m.w.N. - juris). Randnummer 8 Die Entscheidung zur Nichtbeförderung des Antragstellers hält diesen Anforderungen nicht stand. Randnummer 9 Die Antragsgegnerin hat unter dem
11. Mai 2015 eine mit A 13g bewertete Stelle als Sachbearbeiter für Regionalkoordination im Referat MA 7, Dienstort ..., ausgeschrieben. Randnummer 10 Auf die Stelle haben sich der Antragsteller und der Beigeladene beworben. Randnummer 11 Die angegriffene Auswahlentscheidung genügt zunächst den formellen Anforderungen. Dabei muss der Dienstherr insbesondere beachten, dass das Verwaltungsverfahren so ausgestaltet wird, dass der gerichtliche Rechtsschutz des abgelehnten Bewerbers nicht vereitelt oder unzumutbar erschwert wird (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss v.
12. Juni 2015 – 2 BvR 161/15 – juris). Dazu gehört auch, dass der Dienstherr die gebotenen Mitteilungs- und Wartepflichten gegenüber dem unterlegenen Bewerber einhält. Randnummer 12 Die Rechtsprechung vertritt hier die zutreffende Ansicht, dass die (bloße) Mitteilung der Auswahlentscheidung – wie hier geschehen – grundsätzlich ausreichend ist (vgl. u.a. BVerfG, Kammerbeschluss v.
13. September 1989 – 2 BvR 1576/88 und Kammerbeschluss vom
14. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, Rn. 17, juris). Randnummer 13 Auch hat die Antragsgegnerin die erforderliche Wartezeit eingehalten. Zwar wurde der Beigeladene bereits mit Wirkung vom
15. April 2016 auf den ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten umgesetzt, damit war und ist jedoch noch keine unmittelbare Übertragung eines Statusamtes durch Ernennung (§ 8 BeamtStG) verbunden. Da die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin demzufolge erst nach der Übertragung des mit dem Beförderungsdienstposten verknüpften Amtes beendet ist, wurde dem Antragsteller auch der Gang in das Rechtsmittel nicht abgeschnitten oder erschwert (vgl. OVG NRW, Beschluss v.
16. Februar 2016 – 6 B 1357/15 – Rn. 7; VG Karlsruhe, Beschluss v.
17. Dezember 2015 – 1 K 3501/15 – Rn.3; BVerwG, Beschluss vom
18. März 2016 – 1 WDS-VR 9/15 –, Rn. 26 juris). Randnummer 14 Weitere formelle Fehler wurden nicht vorgetragen und ergeben sich im Übrigen auch nicht aus der Verwaltungsakte. Der Dienstherr hat insbesondere die Gesamtvertrauensperson für schwerbehinderte Menschen, § 95 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 71 Abs. 3 Nr. 3 SGB IX, die Gleichstellungsbeauftragte und den Gesamtpersonalrat beteiligt. Randnummer 15 Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen genügt jedoch in materieller Hinsicht nicht den Anforderungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Randnummer 16 Die Antragsgegnerin hat die Entscheidung zur Besetzung des hier streitgegenständlichen Beförderungsdienstpostens zunächst richtigerweise durch ein Ausschreibungsverfahren unter Anwendung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen. Durch die Besetzung des mit A 13g bewerteten Dienstpostens wird die Entscheidung zur Beförderung des Beigeladenen nämlich letzten Endes auf diesen Zeitpunkt vorverlagert. Randnummer 17 Hierzu hat die Antragsgegnerin zunächst die jeweils letzten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber leistungsbezogen ausgewertet und kam sodann nach Feststellung der Leistungsgleichheit über 2 Hilfskriterien in Gestalt des Ergebnisses eines Auswahlgespräches und der Schwerbehinderung des Beigeladenen zur Auswahl des Letztgenannten. Das für den Antragsteller streitende leistungsnähere Hilfskriterium des Beförderungsdienstalters wurde indes rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt. Randnummer 18 Sind Bewerber im Gesamturteil der Beurteilungen gleich bewertet worden, ist der Dienstherr gehalten, zunächst die Beurteilung unter Anwendung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auszuwerten und dabei Differenzierungen in der Bewertung einzelner Kriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (BVerwG, Beschluss v.
19. Dezember 2014 – 2 VR 1/14, Rn. 35 – juris). Randnummer 19 Bei der Gewichtung der einzelnen Merkmale ist dem Dienstherrn dabei ein weiter Beurteilungsspielraum zuzubilligen, der gerichtlich nur einer eingeschränkten Nachprüfung unterliegt (BVerwG a.a.O., Rn. 36). Randnummer 20 Die zuletzt erstellten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen schließen beide mit der Gesamtnote 7 (übertrifft die Anforderungen durch häufig herausragende Leistungen) ab. Zwar sind in den Einzelbewertungen leichte Unterschiede festzustellen, diese sind jedoch als solche nicht geeignet, einen der Bewerber als signifikant leistungsstärker herauszustellen. Randnummer 21 So erhielt der Antragsteller in der Leistungsbeurteilung der dienstlichen Beurteilung zum Stichtag
20. Juni 2014 11 mal die Einzelnote 7 und 3 mal die Einzelnote
21. Es ergibt sich insoweit eine Durchschnittsnote von 7,
22. Randnummer 22 Der Beigeladene erhielt in der Leistungsbeurteilung seiner dienstlichen Beurteilung zum gleichen Stichtag insgesamt 1 mal die Einzelnote 6, 9 mal die Einzelnote 7 und 4 mal die Einzelnote
23. Es ergibt sich somit eine identische Durchschnittsnote von 7,
24. Randnummer 23 In der Befähigungsbeurteilung zeigt sich ein entsprechendes Bild. Der Antragsteller erreichte hier ebenso wie der Beigeladene 4 mal die Bewertung A und 7 mal die Bewertung B. Randnummer 24 Der Antragsgegnerin war es hier auch nicht verwehrt, die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen in das Auswahlverfahren einzubeziehen, weil diese – so der Antragsteller – dem Beigeladenen nicht eröffnet worden sei. Zwar ergibt sich aus der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen zum Stichtag
25. Juni 2014, dass der Eröffnungsvermerk nicht angebracht wurde (Bl. 66 d. Besetzungsakte), daraus kann der Antragsteller jedoch keine für ihn günstige Rechtsfolge ableiten. Randnummer 25 Zum einen führt eine Nichteröffnung nach zutreffender Ansicht nicht zur Rechtswidrigkeit einer ansonsten sachlich richtigen Beurteilung (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
26. Juli 1996 – 4 S 1882/94, Rn. 4 - juris). Diese Regelung hat nämlich eine Klärungsfunktion nur dergestalt, dass im Interesse vollständiger, zutreffender und sachgerechter Beurteilungen aller Beamten - und das heißt, hauptsächlich im öffentlichen Interesse an der Richtigkeit der dienstlichen Beurteilungen im Hinblick auf das Leistungsprinzip - eine zeitlich möglichst nahe, in der Form nicht strenge und starren Anfechtungsfristen nicht unterworfene Gelegenheit vorgesehen wird, etwa bestehende Unstimmigkeiten zwischen dem betroffenen Beamten und dem Dienstvorgesetzten sowohl in Bezug auf die Beurteilungsnote als auch hinsichtlich anderer Einzelbewertungen oder bestimmter Formulierungen auszuräumen (vgl. auch BVerwG, Urteil vom
27. Oktober 1976 – II C 34.75; BVerwGE 51, 205-211 – ,Rn. 32; Zustimmend: OVG RP, Beschluss vom
28. Januar 2006 – 2 B 11340/05 –, Rn. 8 - juris). Zum anderen kann der Antragsteller auch aus einer fehlenden Nichteröffnung allein gegenüber dem Beigeladenen keine für ihn streitenden subjektiven Rechte ableiten. Randnummer 26 Die Verwertung der jeweils letzten Regelbeurteilungen zum Stichtag
29. Juni 2014 entspricht auch dem Aktualitätsgebot dienstlicher Beurteilungen. Nach § 22 Abs. 1 BBG darf das Ende des letzten Beurteilungszeitraums höchstens 3 Jahre zurückliegen. Zwar hat das BVerwG hierzu entschieden, dass der Ablauf von 1 ½ Jahren seit der letzten Beurteilung bereits zu lange sein kann, dies gilt jedoch nur für den Einzelfall, dass der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag in erheblichem Umfang andere Aufgaben wahrgenommen hat (vgl. zuletzt: BVerwG, Beschluss v.
30. Mai 2016 – 2 VR 2/15, Rn. 23 - juris), was hier nicht der Fall war. Randnummer 27 Verbleibt es nach der Einzelexegese der aktuellen dienstlichen Beurteilungen bei einer Leistungsgleichheit der Bewerber, ist vor dem Rückgriff auf sog. Hilfskriterien vorrangig auf weitere leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen, um dem Grundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG umfassend Rechnung zu tragen. Hierzu sind als Erkenntnisquellen zunächst die früheren dienstlichen Beurteilungen auszuwerten. Diese geben zwar nicht den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wieder, lassen jedoch Aussagen zur Leistungskontinuität und damit auch zum aktuellen Leistungsstand und zu künftigen Entwicklungen zu (vgl. BVerwG, Urteil v.
31. Dezember 2002 – 2 C 31/01 und Beschluss v. 25.03.2010 – 1 WB 27/09). Randnummer 28 Die vorausgegangenen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen bestätigen hier zunächst das Bild eines Leistungsgleichstandes. So wurden beide Bewerber zum Stichtag
32. Juni 2012 leistungsmäßig mit der Gesamtnote 7 beurteilt. Der Antragsteller erreichte dort einen Durchschnitt von 7,14, der Beigeladene von 7,
33. Zwar lässt sich hier ein rein rechnerischer Vorsprung von 0,07 Punkten feststellen, dieser Unterschied ist jedoch – zumal es sich um eine ältere Beurteilung handelt – nicht ausreichend, einen auswahlrelevanten Leistungsunterschied zwischen den Bewerbern zu begründen. Randnummer 29 Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin hierin noch keinen auswahlrelevanten Leistungsunterschied gesehen hat. Randnummer 30 In der Befähigungsbeurteilung ergibt sich das gleiche Bild. Hier erreichte der Antragsteller 3 mal die Bewertung A und 8 mal die Bewertung B, während der Beigeladene 2 mal A und 9 mal B erreichte. Es kann hier ebenfalls nicht von einem Leistungsunterschied gesprochen werden, der den Antragsteller als den eindeutig leistungsstärkeren Bewerber herausstellt. Würde man die Noten A und B auf ein Schulnotensystem übertragen, wobei die Benotung A der Note 1 und die Benotung B entsprechend der Note 2 entspräche, ergäbe sich für den Antragsteller hier eine Durchschnittsnote von 1,73 und für den Beigeladenen von 1,82, mithin ein Unterschied von lediglich 0,09 Punkten. Der durch den Antragsteller zuletzt vorgelegte Beurteilungsbeitrag vom
34. März 2009 (Bl. 109 ff. d.A.), vermag an dieser Einschätzung ebenfalls nichts zu ändern, da es sich bei derartigen Beurteilungsbeiträgen nicht um eine Beurteilung im Sinne des § 21 BBG handelt. Randnummer 31 Der hier dargelegte minimale Vorsprung zugunsten des Antragstellers wurde ungeachtet dessen durch den Rückgriff des Dienstherrn auf ein weiteres Leistungskriterium in Gestalt der geführten Auswahlgespräche aufgewogen. Dem Antragsteller wird dort eine anfängliche Nervosität bescheinigt, die erst im Verlauf des Gesprächs verschwand (Bl. 17 d. Besetzungsakte). Eine entsprechende Nervosität konnte dem Beigeladenen bei ansonsten gleicher Beurteilung nicht bescheinigt werden (Bl. 18 d. Besetzungsakte). Auf derartige Gespräche kann der Dienstherr dabei ergänzend – gerade im Falle einer Leistungsgleichheit – zurückgreifen, um ein ansonsten bestehendes Remis aufzulösen (vgl. u.a. OVG NRW, Beschluss v.
35. September 2006 – 1 B 1452/06 – und VG Düsseldorf – Beschluss v. 20.07.2011 – 26 L 817/11 – m.w.N. – juris). Randnummer 32 Soweit der Antragsteller darüber hinaus die Rechtmäßigkeit dieser Gespräche angreift, dringt er damit nicht durch. Nach zutreffender Ansicht, der sich die Kammer anschließt, müssen derartige Auswahlgespräche gewissen qualitativen Mindestanforderungen genügen. So ist es erforderlich, dass die Bewerber zunächst hinreichend Zeit erhalten, ihre Persönlichkeit und Leistungsfähigkeit unter Beweis zu stellen. Auch ist es aus Gründen der Vergleichbarkeit erforderlich, dass die Gespräche einheitlich gehandhabt werden, dass sie auf einem einheitlichen Frage- und Bewertungsbogen beruhen und dass die Gespräche aus Transparenzgründen hinreichend dokumentiert werden. Schließlich muss der Dienstherr die Fach- und Sachkunde der Mitglieder der Auswahlkommission gewährleisten (OVG NRW, Beschluss v.
36. Mai 2004 – 1 B 300/04 – Rn. 17 – juris). Randnummer 33 Diese Vorgaben wurden durch die Antragsgegnerin eingehalten. Anhaltspunkte dafür, dass dem Antragsteller keine ausreichende Zeit eingeräumt wurde, sind nicht ersichtlich. Aus den Niederschriften über die Auswahlgespräche (Bl. 7 und 49 d. Besetzungsakte) ergibt sich zudem, dass die Auswahlgespräche der Antragsgegnerin stark formalisiert sind und daher ein Maximum an Vergleichbarkeit gewährleistet ist. Die wesentlichen Erkenntnisse des Gesprächs wurden auf diesen Formularen auch handschriftlich dokumentiert und schlagen sich konsequent in den sodann erstellten Voten (Bl. 17, 18 d. Besetzungsakte) nieder. Randnummer 34 Schlussendlich war auch eine den beschriebenen Anforderungen genügende Besetzung der Auswahlkommission gewährleistet. Das Gremium war in beiden Auswahlgesprächen identisch besetzt. Teilgenommen haben die Referatsleiterin Frau W. sowie Frau H. und Herr G. vom Personalreferat