Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 8. Kammer 8 Sa 152/16 Urteil Probezeit - Wirksamkeit einer Kündigung - Erkrankung des Kindes - Anspruch auf Freis

Probezeit - Wirksamkeit einer Kündigung - Erkrankung des Kindes - Anspruch auf Freistellung Leitsatz 1. § 45 Abs. 3 S. 1 SGB V gewährt dem Arbeitnehmer (bei Erkrankung eines Kindes) nicht nur einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit, sondern bei rechtswidriger Verweigerung auch das Recht, der Arbeit eigenmächtig fern zu bleiben. (Rn.34) 2. Eine Kündigung des Arbeitgebers, die wegen Ausübung dieses Rechts erfolgt, stellt eine unzulässige Maßregelung i.S.d. § 612a BGB dar und ist nach § 134 BGB nichtig. (Rn.28) (Rn.29) Verfahrensgang vorgehend ArbG Kaiserslautern, 10. März 2016, 2 Ca 1639/15, Urteil Tenor I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 10.03.2016 - 2 Ca 1639/15 - abgeändert und die Klage abgewiesen. II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung während der Probezeit. Randnummer 2 Der Kläger ist alleinerziehender Vater eines 2011 geborenen Sohnes. Er war bei dem Beklagten aufgrund des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 15.06.2015 (Bl. 4 ff. d.A.) als Kurierfahrer zu einem Bruttostundenlohn von 8,50 EUR und einer 35 Stunden-Woche beim Beklagten eingestellt. Der Arbeitsvertrag sah unter § 1 Ziffer 4. eine sechsmonatige Probezeit mit zweiwöchiger Kündigungsfrist vor. Randnummer 3 Der Kläger hatte vom 30.11.2015 bis 04.12.2014 Urlaub. Am 01.12.2015 informierte der Kläger den Beklagten per WhatsApp-Nachricht, dass sein Sohn in der nächsten Woche operiert werde, er daher noch den 07.12.2015 Urlaub bräuchte und der Rest der Woche (bis zum 11.12.2015) über die Krankenkasse laufen würde. Der Beklagte antwortete hierauf per WhatsApp-Nachricht am 02.12.2015, dass dies in Ordnung gehe. Randnummer 4 Vom 08.12.2015 bis 10.12.2015 befand sich der Sohn des Klägers sodann wegen eines operativen Eingriffs in vorstationärer Behandlung im Westpfalz/Klinikum K.. Der Kläger wurde aufgrund des jungen Alters seines Sohnes mitaufgenommen. Die (weiter-)behandelnden Kinderärzte schrieben den Sohn des Klägers schließlich am Freitag den 11.12.2015 bis zum 31.12.2015 weiter krank und attestierten die Erforderlichkeit der Betreuung und Beaufsichtigung durch den Kläger. Die entsprechenden ärztlichen Bescheinigungen für den Bezug von Krankengeld bei Erkrankung eines Kindes faxte der Kläger dem Beklagten noch am gleichen Tag mittags gegen 13.50 Uhr. Randnummer 5 Am späten Nachmittag des 11.12.2015 gegen 17.00 Uhr überreichte der Beklagte dem Kläger persönlich eine ordentliche arbeitgeberseitige fristgerechte Kündigung zum 25.12.2015. Randnummer 6 Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 22.12.2015 eingegangenen Klage, da er die schriftliche Kündigung des Beklagten für eine unzulässige Maßregelung hält. Randnummer 7 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, Randnummer 8 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 11.12.2015 nicht aufgelöst worden ist. Randnummer 9 2. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger über den 25.12.2015 hinaus als Kurierfahrer weiter zu beschäftigen. Randnummer 10 Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, Randnummer 11 die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Der Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, er habe den Kläger nicht wegen der Erkrankung seines Sohnes entlassen. Die Krankenkasse habe den Kläger bezahlt und er habe keine zusätzlichen Kosten gehabt. Die Kündigung sei innerhalb der 6-monatigen Probezeit erfolgt. Den Grund müsse er nicht angeben. Es sei Zufall, dass das Kind zum Ende der Probezeit operiert wurde. Er habe am 30.11.2015 den Kollegen des Klägers C angesprochen und ihm gesagt, dass er eine Kündigung an den Kläger geschrieben habe. Bei diesem Gespräch habe ihm Herr C gesagt, dass er eigentlich zwei Wochen Kündigungsfrist einhalten müsse. Deshalb habe er die Kündigung vom 30.11.2015 nicht an den Kläger abgegeben. Dies alles beweise, dass er schon am 30.11.2015 habe kündigen wollen. Randnummer 13 Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat mit am 10.03.2016 verkündeten Urteil der Klage stattgegeben. Die Kündigung vom 11.12.2015 sei rechtsunwirksam, weil sie gegen § 612a BGB verstoße. Der Kläger habe in zulässiger Weise sein Recht aus § 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V ausgeübt, als er während der OP seines Sohnes und dessen Erkrankung bis 31.12.2015 von der Arbeit fern geblieben sei. Der Beklagte habe auch gekündigt, weil der Kläger sein Recht nach § 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V ausgeübt habe. Er habe gewusst, dass ab dem 09.12.2015 die Operation des Kindes anstand. Die Einlassungen des Beklagten im Schriftsatz vom 08.02.2016 seien nicht nachvollziehbar. Dies gelte insbesondere für die Behauptung, er habe die Kündigung am 30. November 2015 deshalb nicht ausgesprochen, weil er eine Kündigungsfrist von zwei Wochen einhalten müsse. Die Einhaltung der Kündigungsfrist setzte aber den Zugang der Kündigung geradezu voraus. Nach den Grundsätzen des Beweises des ersten Anscheins sei daher davon auszugehen, dass der Beklagte die Kündigung wegen der Rechtsausübung des Klägers ausgesprochen habe. Randnummer 14 Gegen das am 11.04.2016 zugestellte Arbeitsgerichtsurteil hat der Beklagte mit einem am 15.04.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 14.05.2016 Berufung eingelegt und diese mit am 13.06.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag begründet. Randnummer 15 Nach Maßgabe seines Berufungsbegründungsschriftsatzes vom 13.06.2016, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 82 ff. d.A.), macht der Beklagte zusammengefasst im Wesentlichen geltend: Randnummer 16 eine Maßregelung läge bereits tatbestandlich nicht vor, da er den Kläger nicht zur Arbeit aufgefordert habe, habe dieser auch kein Recht in Form einer Arbeitsverweigerung ausgeübt. Auch habe ihn das erstinstanzliche Gericht nicht darauf hingewiesen, dass es von einem Anscheinsbeweis zugunsten des Klägers ausgehe und sich damit die Beweislast umkehre und es Sache des Beklagten sei den Anschein durch konkreten Vortrag nebst Beweisangeboten zu widerlegen. Auf diesen Hinweis hätte er sodann konkreter als in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz dargelegt, dass es sich bei der Übermittlung der Bescheinigungen und der Übergabe des Kündigungsschreibens um einen reinen zeitlichen Zufall gehandelt habe. Der Beklagte trägt hierzu unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags ergänzend vor, er habe erst am 01.12.2015 durch die klägerische WhatsApp-Nachricht von der anstehenden Operation des Sohnes erfahren. Zuvor habe er bereits am 30.11.2015 dem Mitarbeiter C mitgeteilt, dass er dem Kläger während der Probezeit wegen Unzufriedenheit mit dessen Leistungen kündigen wolle, da dieser dessen Touren übernehmen sollte. Es habe zahlreiche Beschwerden über den Kläger wegen Drängeln und unrichtigen Verhalten im Straßenverkehr gegeben. Auch seien seine Spritkosten deutlich über denen anderer Fahrer gewesen, zudem habe er das Fahrzeug verbotener Weise für Privatfahrten benutzt. Auch sei die Auftragslage rückläufig gewesen, so dass er sich von einem Mitarbeiter habe trennen wollen. Zudem habe er bereits vor Übermittlung der Bescheinigungen des Klägers mit seinem Steuerberaterbüro wegen der Kündigung des Klägers per E-Mail am 10.11.2015 korrespondiert (Bl. 128 d.A.). Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen habe die Steuerberaterin die geschriebene Kündigung vom 30.11.2015 sehen wollen, er habe ihr diese per E-Mail zugeschickt und sie habe ihm erklärt, dass er keinen Kündigungsgrund reinschreiben solle. Die E-Mailkorrespondenz mit der Steuerberaterin belege zudem, dass er das Fernbleiben akzeptiert und den Kläger nicht mehr eingeplant habe. Randnummer 17 Der Beklagte beantragt, Randnummer 18 das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 10.03.2016 – 2 Ca 1639/15 abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 19 Der Kläger beantragt, Randnummer 20 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 21 Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seines Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 04.07.2016, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 145 -147 d. A.), als rechtlich zutreffend: Randnummer 22 Bereits der enge zeitliche Zusammenhang zwischen seinem Fax und der Kündigungsübergabe belege die Maßregelung. Hinsichtlich des Sachvortrags zur vorherigen Kündigungsabsicht, E-Mail-Korrespondenz mit dem Steuerberater und Fehlverhalten des Klägers rüge er Verspätung und beantrage dessen Zurückweisung. Im Übrigen bestreite er hilfsweise, dass der Beklagte vor dem 11.12.2015 bereits beabsichtigt habe ihm zu kündigen und dass Fehlverhalten vorgelegen habe. Zudem habe er den Beklagten bereits am 19.11.2015 über die Notwendigkeit einer Operation seines Sohnes Anfang Dezember 2015 informiert. Randnummer 23 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 24 Die zulässige Berufung hat in der Sache auch Erfolg. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hat die streitgegenständliche ordentliche Kündigung des Beklagten das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet. I. Randnummer 25 Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie frist-und formgerecht eingelegt und begründet worden. II. Randnummer 26 Die Berufung ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die streitgegenständliche schriftliche Kündigung des Beklagten vom 11.12.2015 unter Wahrung der maßgeblichen Kündigungsfrist des § 622 Abs. 3 BGB zum 25.12.2015 beendet. Randnummer 27 1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz bereits schon deshalb keine Anwendung, da die sechsmonatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG im Kündigungszeitpunkt noch nicht abgelaufen war. Es handelt sich vorliegend um eine sog. Probezeitkündigung. Randnummer 28 2. Die Kündigung ist auch nicht gem. § 134 BGB iVm § 612 a BGB nichtig. Sie verstößt nicht gegen das Maßregelungsverbot. Randnummer 29

1. a)Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Maßnahme nicht deshalb benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als Maßnahme kommt auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht. Sie kann sich als Benachteiligung wegen einer zulässigen Rechtsausübung darstellen. Das Maßregelungsverbot ist verletzt, wenn zwischen der Rechtsausübung und der Benachteiligung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Dafür muss die zulässige Rechtsausübung der tragende Grund, das heißt das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur der äußere Anlass für sie war (BAG 10.04. 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 63, 19.04. 2012 - 2 AZR 233/11 - Rn. 47; 12.05.2011 - 2 AZR 384/10 - Rn. 38, jeweils zitiert nach juris). Randnummer 30 Für das Vorliegen einer Maßregelung i. S. v. § 612a BGB trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. In Betracht kommt diesbezüglich jedoch eine Beweiserleichterung durch Anscheinsbeweis, wenn ein offensichtlicher Zusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und der Rechtsausübung besteht. Dies gilt etwa dann, wenn insoweit ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben ist (vgl. ErfK/Preis, 17. Aufl., § 612a BGB Rz. 22 m.w.N.). Den Anscheinsbeweis kann der Arbeitgeber sodann seinerseits durch substantiierten Vortrag erschüttern mit der Folge, dass nunmehr der Arbeitnehmer den Vollbeweis führen muss. Randnummer 31
2. b)Nach diesen Grundsätzen ist ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot vorliegend nicht gegeben. Es ist nicht erkennbar, dass eine zulässige Rechtsausübung des Klägers tragender Grund für den Ausspruch der Kündigung vom 11.12.2015 gewesen wäre. Randnummer 32
3. aa)Nach dem klaren Gesetzeswortlaut greift der Schutz des § 612 a BGB nur dann ein, wenn das geltend gemachte Recht tatsächlich besteht und in zulässiger Weise ausgeübt wird. Die bloße Mitteilung der bestehenden Erkrankung des Kindes und der daraus resultierenden Notwendigkeit der Betreuung stellt keine Rechtsausübung dar. Randnummer 33 Denn die Arbeitspflicht entfällt bereits nach § 45 Abs. 3 SGB V, wenn die kind- und betreuungsbezogenen Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 SGB V vorliegen. Daher macht der Kläger, wenn sein zu betreuendes Kind erkrankt ist, kein Recht geltend, sondern ist wegen der Erkrankung des Sohnes nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet. Dementsprechend stellt die Mitteilung der Erkrankung des Sohnes und der entsprechenden Betreuungsnotwendigkeit durch Übersendung der ärztlichen Bescheinigungen gerade keine Rechtsausübung dar. Insoweit besteht kein Unterschied zum Fall, dass ein Arbeitnehmer selbst arbeitsunfähig erkrankt. Für den Fall der Arbeitsunfähigkeit entspricht es der Rechtsprechung, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 612a BGB nicht vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer erkrankt, da es an einer Rechtsausübung fehlt, weil der Arbeitnehmer bereits wegen der bestehenden Arbeitsunfähigkeit nicht verpflichtet ist, Arbeitsleistungen zu erbringen (vgl. hierzu LAG Rheinland-Pfalz v. 30.08.2007 – 2 Sa 373/03. LAG Berlin-Brandenburg 07.10.2010 -25 Sa 1435/10). Randnummer 34
4. bb)Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Beklagte gekündigt hätte, weil der Kläger von seinem Recht Gebrauch gemacht hat eigenmächtig von der Arbeit fern zu bleiben. Denn § 45 Abs. 1 S. 3 SGB V gewährt dem Arbeitnehmer (bei Erkrankung eines Kindes) nicht nur einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit, sondern bei rechtswidriger Verweigerung auch das Recht, der Arbeit "eigenmächtig" fern zu bleiben (vgl. LAG Köln 10.11.1993 – 7 Sa 6901/93, NZA 1995, 128, so auch für den Fall der Weigerung trotz eigener Arbeitsunfähigkeit zu arbeiten BAG 23.04.2009 – 6 AZR 189/08, NZA 2009, 974). Randnummer 35 Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Eine Aufforderung des Beklagten wieder zur Arbeit zu erscheinen, die der Kläger mit seiner Übersendung der weiteren Bescheinigungen als Weigerung beantworten konnte, gab es nicht. Randnummer 36 Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte ein Fernbleiben von der Arbeit über den 11.12.2015 hinaus nicht akzeptieren würde, sind gleichfalls nicht ersichtlich. So hatte der Beklagte am 02.12.2015 ausdrücklich sein Einverständnis zum Fernbleiben für die Zeit vom 07.12.2015 bis 11.12.2015 gegenüber dem Kläger per WhatsApp mitgeteilt. Bereits dieser Umstand spricht vielmehr dafür, dass auch ein längeres Fernbleiben wegen Erkrankung des Sohnes akzeptiert werde. Dies gilt umso mehr, als dem Beklagten anders als bei einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers zudem keinerlei Lohnfortzahlungskosten anfielen, was dem Beklagten unstreitig auch bekannt war. Darüber hinaus behauptet der Kläger bereits nicht, dass der Beklagte auf seine Arbeitsleistung ab dem 14.12.2015 bis zum 31.12.2015 angewiesen war. Auch der Umstand, dass der Beklagte lediglich eine ordentliche Kündigung aussprach, die zudem keine Aufforderung gegenüber dem Kläger enthält seine Arbeitsleistung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 25.12.2015 zu erbringen, deutet darauf hin, dass dem Beklagten das weitere Fernbleiben nicht störte. Randnummer 37
5. cc)Selbst wenn die Berufungskammer dennoch der Auffassung des Arbeitsgerichts folgen würde, dass der enge zeitliche Zusammenhang zwischen Übersendung der ärztlichen Bescheinigungen und Übergabe des Kündigungsschreiben im vorliegenden Fall einen Anscheinsbeweis für eine Maßregelung begründe, so hätte der Beklagte diesen erschüttert. Randnummer 38 Denn der Beklagte hatte bereits erstinstanzlich ohne anwaltliche Hilfe mit Schriftsatz vom 08.02.2016 (Bl. 17 d.A.) zum einen nicht nur vorgetragen, dass er am 30.11.2015 den Mitarbeiter C angesprochen habe, weil er dem Kläger eine Kündigung geschrieben habe. Dieser habe ihm mitgeteilt, dass er eigentlich zwei Wochen Kündigungsfrist einhalten müsse und er habe deshalb die Kündigung nicht abgegeben. Vielmehr hat der Kläger zum anderen in diesem Schriftsatz bereits auch weiter ausgeführt, dass er die Kündigung sodann auf Verlangen seines Steuerberaters diesem am 10.12.2015 per E-Mail gesendet habe. Er habe als Antwort erhalten, dass er keinen Kündigungsgrund reinschreiben solle. Mit seiner fristgerechten Berufungsbegründung hat der Beklagte diesen Vortrag wiederholt und dahingehend vertieft dargestellt, als er zudem die entsprechende E-Mailkorrespondenz mit dem Steuerberaterbüro vorlegt (Bl. 95 d.A.) und erläutert. Dabei gibt er diese auch als Beleg für seine Dispositionen ohne die Arbeitsleistung des Klägers an. Ferner gibt er zudem als Gründe für seine Unzufriedenheit zahlreiche Beschwerden, überhöhte Spritkosten sowie verbotene Privatfahrten an. Randnummer 39 Gründe, die eine Zurückweisung dieser ergänzenden Darstellungen als verspätet nach den Vorschriften des § 67 ArbGG rechtfertigen könnten, sind - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht gegeben. Danach sind nach den Absätzen 2 und 3 dieser Vorschrift zulässige neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vom Berufungskläger in der Berufungsbegründung vorzubringen. Nichts anderes hat der Beklagte getan. Randnummer 40 Ausweislich der E-Mailkorrespondenz vom 10.12.2015 hat der Beklagte dem Steuerberaterbüro bereits an diesem Tag darüber informiert, dass er in der Werkstatt in nächster Zeit wenig Arbeit habe und sein Mitarbeiter Herr Z daher die Tour des Klägers 2 bis 3 Monate fahren sollte. Ferner teilte er dort gleichfalls ausdrücklich mit, dass er dem Kläger kündigen wolle und fragte nach der zweiwöchigen Kündigungsfrist während der Probezeit. Hierdurch wird seine bereits erstinstanzlich getätigte Einlassung gestützt, dass sein Beendigungswillen unabhängig von der Verlängerung der gesetzlichen Freistellung wegen Betreuung des erkrankten Sohnes bestand. Zumal er auf die Arbeitsleistung des Klägers nicht angewiesen war, sondern vielmehr keinen Bedarf mehr hieran hatte. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass das weitere Fernbleiben des Klägers der tragende Grund für die ausgesprochene Kündigung des Beklagten war. Ein etwaiger Anscheinsbeweis wäre erschüttert. Der Kläger wäre angesichts des in der Berufungsbegründung ausreichend substantiierten Beklagtenvortrags gehalten gewesen, seinerseits dezidiert Stellung zu nehmen. Das weiter pauschale Bestreiten der Kündigungsabsicht reichte hingegen nicht aus. Randnummer 41
6. c)Die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung scheiterte daher nicht an § 612a BGB. Auf die vom Beklagten des Weiteren pauschal angeführten und vom Kläger bestrittenen angeblichen Fehlverhalten kam es nicht an, da es innerhalb der ersten 6 Monate mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes gerade keiner Rechtfertigung der Kündigung bedarf. Randnummer 42
7. d)Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich und werden vom Kläger nicht geltend gemacht. Randnummer 43 3. Mangels fortbestehendem Arbeitsverhältnis war der mit dem Klageantrag zu 2) gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ebenfalls als unbegründet abzuweisen. III. Randnummer 44 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Randnummer 45 Gründe die eine Zulassung der Revision iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst hätten, bestehen nicht.