Einstweilige Anordnung gegen Beförderungsentscheidung und Dienstpostenvergabe; Anordnungsgrund bei kommissarischer Übertragung des Beförderungsdienstpostens; fiktive Fortschreibung früherer Beurteilun

§ 33; abgedr.

bei Lehmhöfer/Leppek, BLV-Komm., Stand: April 2016). Das Bundesverwaltungsgericht will das Instrument der fiktiven Beurteilung nicht zur Verhinderung von Nachteilen für die Beamten verwenden, für die eine „normale“ Beurteilung nicht erstellt werden kann, sondern zur Verhinderung von Stellenblockaden (vgl. Beschluss vom 10. Mai 2016, a.a.O., Rn. 33). Randnummer 14 Stellenblockaden sind aus Sicht der Kammer kein ausreichender Grund für die Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Norm. Die mit der Nichtbesetzung offener Dienstposten verbundene Beeinträchtigung des Dienstbetriebs ist regelmäßig nicht schwerwiegend. Es ist davon auszugehen, dass es für jeden Dienstposten Vertretungsregeln gibt. Zudem kann ein Beamter, der nicht um den Posten konkurriert, einstweilen mit der Aufgabenwahrnehmung betraut werden. Das Problem des Bewährungsvorteils im Auswahlverfahren stellt sich dann nicht. Randnummer 15 4. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch. Randnummer 16

1. a)Will ein Bewerber um eine Beförderungsstelle (oder einen Dienstposten) deren Vergabe an Mitbewerber vorläufig verhindern, so bedarf es dazu der Glaubhaftmachung, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und seine eigenen Aussichten, bei ordnungsgemäßer Wiederholung zum Zuge zu kommen, zumindest offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 2010 – 2 BvR 811/09 –, juris, m.w.N.). Der Antragsteller hat dargetan, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft (b.)) und seine Auswahl bei Wiederholung des Auswahlverfahrens möglich ist (c.)). Randnummer 17
2. b)Die Besetzungsentscheidung der Antragsgegnerin vom 18. Juli 2016 ist in zweifacher Hinsicht fehlerhaft: Ihr hätten weder die fiktive Beurteilung für den Antragsteller vom 10. Juni 2016 (aa)) noch die Regelbeurteilung für den Beigeladenen zum 31. Januar 2014 (bb)) zu Grunde gelegt werden dürfen. Randnummer 18
3. aa)Die fiktive Beurteilung des Antragstellers vom 10. Juni 2016 leidet an offensichtlichen Fehlern. Randnummer 19 Zunächst ist nicht ersichtlich, dass seine bei der European Defence Agency (EDA) erbrachten Leistungen ausreichend berücksichtigt wurden. Der Antragsteller war vom 16. Juli 2010 bis zum 15. Juli 2016 für eine Tätigkeit bei dieser zwischenstaatlichen Einrichtung beurlaubt. In solchen Fällen sieht § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BLV die fiktive Fortschreibung der letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten vor. Nach dem folgenden Satz 2 sollen für die fiktive Fortschreibung auch Beurteilungen der aufnehmenden Stelle herangezogen werden. Dieses Prozedere ist in § 3 Abs. 4 Satz 3 der Entsenderichtlinie Bund (EntsR)) ebenfalls vorgesehen. Die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Bundeslaufbahnverordnung sieht in Nr.

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zunächst die Prüfung vor, ob für den Beamten eine Beurteilung der aufnehmenden Stelle vorliegt, die mit der dienstlichen Beurteilung der Stammdienststelle vergleichbar ist. Ist eine Vergleichbarkeit gegeben, erfolgt keine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung, sondern eine Einbeziehung ins Beförderungsgeschehen anhand der Beurteilung der aufnehmenden Stelle. Liegt keine Vergleichbarkeit vor, ist die letzte regelmäßige Beurteilung fiktiv fortzuschreiben. Dazu sollen Beurteilungen wie auch Dienstzeugnisse und Leistungseinschätzungen jeglicher Art der Einrichtung, zu der der Beamte beurlaubt ist, herangezogen werden. Randnummer 20 Nach Aktenlage ist nicht erkennbar, ob eine Vergleichbarkeitsprüfung zeitlich vor der fiktiven Fortschreibung der letzten Beurteilung des Antragstellers stattgefunden hat. Jedenfalls ergibt sich aus dieser Fortschreibung nicht, dass die Bewertungen, die der Antragsteller von der EDA erhielt, einbezogen wurden. Zudem verkennt die Antragsgegnerin offenbar die zeitliche Reichweite der Fortschreibung. In den Blick zu nehmen ist die gesamte fiktive Leistungsentwicklung des Antragstellers seit dem Stichtag seiner letzten Beurteilung (

1. Januar 2005), die auf den für die fiktive Fortschreibung anzunehmenden Beurteilungszeitraum (drei Jahre bis zum
2. Januar 2014) zu projizieren ist. Die Antragsgegnerin hätte die drei Bewertungen der EDA für die Zeiträume
3. Juli 2010 bis
4. Januar 2011,
5. Februar 2011 bis
6. Januar 2013 sowie
7. Juni 2013 bis
8. Juni 2015 berücksichtigen müssen. Nach ihren Angaben im Eilverfahren wurde indes nur die mittlere Bewertung einbezogen, ohne dass sich dafür Anhaltspunkte in der Personalakte des Antragstellers oder im Verwaltungsvorgang zum Auswahlgeschehen finden lassen. Auch nach diesem Vortrag wären aber die beiden anderen Bewertungen unberücksichtigt geblieben. Selbst wenn man mit der Antragsgegnerin nur den Beurteilungszeitraum
9. Februar 2011 bis
10. Januar 2014 in den Blick nähme, erschließt sich nicht, warum die dritte von der EDA erstellte Bewertung unberücksichtigt geblieben ist, die zumindest einen Teil dieses Zeitraums abdeckt. Randnummer 21 Die fiktive Beurteilung des Antragstellers vom
11. Juni 2016 ist ferner deshalb fehlerhaft, weil der Leistungsvergleich auf einer zu kleinen Vergleichsgruppe basiert. Davon abgesehen, dass nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Bundeslaufbahnverordnung, Nr.

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, die Referenzgruppe möglichst zu Beginn der Beurlaubung ausgewählt und aktenkundig gemacht werden soll, ist die hier gebildete Gruppe mit vier Personen nicht hinreichend groß, um eine fiktive Leistungsentwicklung sachgerecht nachzuzeichnen. Bei so wenigen Personen ist die fiktive Leistungsentwicklung zu sehr von derjenigen Einzelner abhängig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6/13 – juris, Rn. 37; VG Koblenz, Urteil vom 23. März 2016 – 2 K 841/15.KO –, S. 18). Auch wenn der Dienstherrn bei der Auswahl des Personenkreises für die fiktive Fortschreibung ein weites Ermessen hat, darf die fiktive Leistungsentwicklung des Betroffenen nicht so stark von derjenigen einzelner Personen abhängig gemacht werden, dass mit großer Wahrscheinlichkeit mit Ausreißern nach oben oder nach unten zu rechnen ist. Randnummer 22

1. bb)Die jüngste Beurteilung des Beigeladenen hätte der Auswahlentscheidung ebenfalls nicht zu Grunde gelegt werden dürfen. Randnummer 23 In seinem Fall wäre eine Anlassbeurteilung erforderlich gewesen, da aktuelle Erkenntnisse über sein Leistungs- und Befähigungsbild benötigt wurden (s. Nr. 7 Abs. 1 der Beurteilungsbestimmungen (BeurtBest)). Die für ihn nach Aktenlage zum Stichtag 31. Januar 2014 erstellte Beurteilung kann zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr hinreichend aktuell sein. Zwar ist eine Beurteilung in der Regel noch für eine Auswahlentscheidung tauglich, wenn ihre Erstellung nicht länger zurückliegt, als der Regelbeurteilungszeitraum dauert. Anders ist dies dann, wenn der Beamte zwischenzeitlich wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016, a.a.O., Rn. 23, und vom 30. Juni 2011 – 2 C 19/10 –, juris, Rn. 23). Im Fall des Beigeladenen lag der Stichtag seiner letzten Beurteilung bei der Auswahlentscheidung am 18. Juli 2016 bereits 1 1/2 Jahre zurück. In diesem Zeitraum wurde er schon etwa sechs Monate nach dem Stichtag am 1. August 2014 mit dem Beförderungsdienstposten eines Gruppenleiters betraut und weitere sechs Monate später am 1. Februar 2015 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 2 eingewiesen. Er hatte also zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung seit fast zwei Jahren einen gegenüber seiner letzten Regelbeurteilung höherwertigen Dienstposten und seit etwa 1 1/2 Jahren ein höheres Statusamt inne. Damit befand sich der Beigeladene für einen erheblichen Zeitraum in einer anderen Vergleichsgruppe, so dass seine letzte Beurteilung für das aktuelle Beförderungsgeschehen nicht mehr aussagekräftig und gleichsam verbraucht war. Randnummer 24
2. c)Es erscheint angesichts der vorstehenden Erwägungen zumindest möglich, dass der Antragsteller bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung zum Zuge kommen könnte. Eine deutliche Verbesserung seiner fiktiven Beurteilung ist bei ordnungsgemäßer Einbeziehung der Bewertungen der EDA und Bildung einer aussagekräftigen Referenzgruppe nicht auszuschließen. Damit könnte die fiktive Beurteilung des Antragstellers nicht nur besser sein als eine für den Beigeladenen zu erstellende Anlassbeurteilung, sondern auch die der Konkurrenten übertreffen. Randnummer 25 5. Nach alledem hat der vorliegende Eilantrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO Erfolg. Es ist ermessensgerecht, die Antragsgegnerin nicht mit den außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu belasten, da dieser keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3 und § 162 Abs. 3 VwGO). Randnummer 26 Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Danach ist hier die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge der Besoldungsgruppe B 4 anzusetzen.