Deckungsklage gegen die Krankentagegeldversicherung: Nachweis eines Leistungswegfalls wegen des Eintritts von Berufsunfähigkeit; Inhaltskontrolle für die Regelung über die Herabsetzung des Krankentage

§ 4Abs.

2 MB/KT 2009) Randnummer 78 „Das Krankentagegeld darf zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen. Maßgebend für die Berechnung des Nettoeinkommens ist der Durchschnittsverdienst der letzten 12 Monate vor Antragstellung bzw. vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, sofern der Tarif keinen anderen Zeitpunkt vorsieht.“ Randnummer 79 § 4 Ziffer 2.3 AVB (insoweit in § 4 MB/KT 2009 nicht enthalten) Randnummer 80 „Bei Tarifen für Selbständige und freiberuflich Tätige gilt als Nettoeinkommen der Gewinn (§ 2 Abs. 1 Einkommenssteuergesetz) aus der im Versicherungsvertrag angegebenen Tätigkeit.“ Randnummer 81 § 4 Abs. 3 AVB (

§ 4Abs.

3 MB/KT 2009) Randnummer 82 „Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, dem Versicherer unverzüglich eine nicht nur vorübergehende Minderung des aus der Berufstätigkeit herrührenden Nettoeinkommens mitzuteilen.“ Randnummer 83 § 4 Ziffer 4 AVB (

§ 4Abs.

4 MB/KT 2009) Randnummer 84 „Erlangt der Versicherer davon Kenntnis, dass das Nettoeinkommen der versicherten Person unter die Höhe des dem Vertrage zugrunde gelegten Einkommens gesunken ist, so kann er ohne Unterschied, ob der Versicherungsfall bereits eingetreten ist oder nicht, das Krankentagegeld und den Beitrag mit Wirkung von Beginn des zweiten Monats nach Kenntnis entsprechend dem geminderten Nettoeinkommen herabsetzen. Bis zum Zeitpunkt der Herabsetzung wird die Leistungspflicht im bisherigen Umfange für eine bereits eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht berührt.“ Randnummer 85 Der Bundesgerichtshof hat zwischenzeitlich die in der obergerichtlichen Rechtsprechung kontrovers diskutierte Frage, ob § 4 Abs. 4 MB/KT wegen Verstoßes gegen die Regelungen über die Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sei (verneinend z. B. OLG Brandenburg, Urteil vom 27.07.2004 - 11 U 11/04 - VersR 2005, 820 ff., juris Rn. 27; OLG München, Urteil vom 27.07.2012 - 25 U 4610/11 - r+s 2012, 607 ff., juris Rn. 35 mit Anm. Fuchs, jurisPR-VersR 11/2012 Anm.1; bejahend OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.12.2014 - 9a U 15/14 - VersR 2015, 613 ff., juris Rn. 22 ff.) zwischenzeitlich entschieden. Danach ist die Regelung in § 4 Abs. 4 MB/Kt wegen Intransparenz unwirksam (BGH, Urteil vom 06.07.2016 - IV ZR 44/15 - r+s 2016, 466 ff., juris Rn. 29 ff., Bestätigung von OLG Karlsruhe, aaO). Randnummer 86 Die vom BGH für die Bestimmung des § 4 Abs. 4 MB/KT angestellten Erwägungen führen auch zur Unwirksamkeit von § 4 Abs. 4 der AVB der Beklagten. Randnummer 87 Der BGH führt in seiner Entscheidung aus, die in § 4 Abs. 4 MB/KT getroffene Regelung sei intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Randnummer 88 Die Entscheidung stellt zum einen darauf ab, dass die Klausel dem Versicherungsnehmer nicht ausreichend deutlich mache, wie sich das „Nettoeinkommen“ zusammensetze, welches die Grundlage der Vergleichsbetrachtung bilde (BGH, a. a. O., Rz. 36 ff.). Dieses Bedenken mag auf die vorliegend zur Prüfung stehenden AVB der Beklagten nicht übertragbar sein; denn § 4 Ziff. 2.3 der AVB der Beklagten definiert, insoweit über den Inhalt der MB/KT 2009 hinausgehend, bei Tarifen für Selbständige und für freiberuflich Tätige, wie sie hier in Rede stehen, das Nettoeinkommen näher. Randnummer 89 Darauf kommt es aber im vorliegenden Fall nicht entscheidend an. Denn der BGH hat § 4 Abs. 4 MB/KT auch deshalb für intransparent und unwirksam erklärt, weil der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Klausel nicht entnehmen könne, von welcher Dauer eine Einkommensminderung nach Vertragsschluss sein müsse, um dem Versicherer die Anpassung nach § 4 Abs. 4 MB/KT zu ermöglichen (BGH, a. a. O., Rz. 33 ff.). Selbst wenn der Versicherungsnehmer versuche, sich an dem Regelungszusammenhang zu orientieren, in den die Anpassungsklausel gestellt sei, und insofern zunächst die in § 4 Abs. 3 MB/KT geregelte Pflicht zur Anzeige einer Minderung seines Nettoeinkommens in den Blick nehme, werde er zwar erkennen, dass eine nur vorübergehende, etwa auch saisonbedingte, Minderung noch nicht genügen solle, vielmehr eine Prognose gefordert sei, die eine gewisse Dauer und Nachhaltigkeit der Einkommensminderung ergebe. Ihm werde aber auch in § 4 Abs. 3 MB/KT weder verdeutlicht, von welcher Dauer eine Einkommensminderung sein müsse, um seine Anzeigepflicht auszulösen, noch welcher in der Vergangenheit liegende Beobachtungszeitraum insoweit maßgeblich sein solle. - Gleiches gelte, soweit der Versicherungsnehmer ergänzend versuche, die in § 4 Abs. 2 MB/KT getroffene Regelung zur Berechnung des Nettoeinkommens heranzuziehen, um daraus Rückschlüsse auf die Auslegung des Begriffs der Minderung des Nettoeinkommens im Sinne von § 4 Abs. 4 MB/KT zu ziehen. Die Klausel regelt allerdings nicht den Fall einer Herabsetzung der Versicherungsleistung, sondern betreffe das bei Vertragsschluss oder im Versicherungsfall maßgebliche Nettoeinkommen. Demgegenüber setze die in § 4 Abs. 4 MB/KT geregelte Herabsetzung des Tagessatzes den Eintritt eines Versicherungsfalls nicht voraus. Selbst wenn aber der Versicherungsnehmer versuche, aus dem in § 4 Abs. 2 MB/KT genannten Zeitraum von zwölf Monaten einen Anhalt für die Auslegung von § 4 Abs. 4 MB/KT zu gewinnen, erschließe sich ihm nicht, ob es für die Herabsetzung des Tagessatzes auf die letzten zwölf Monate vor einer Herabsetzungserklärung des Versicherers oder die letzten zwölf Monate vor dem Zeitpunkt ankommen solle, zu dem der Versicherer Kenntnis von einer Einkommensminderung erlangt habe, oder ob der Versicherer im Rahmen des § 4 Abs. 4 MB/KT rückblickend jeden beliebigen Zwölfmonatszeitraum zum Anlass für eine Herabsetzung des Tagessatzes nehmen könne, soweit sich damit eine nicht nur vorübergehende Einkommensminderung des Versicherungsnehmers abbilden lasse. Randnummer 90 Diese Erwägungen sind auf den vorliegenden Fall angesichts des identischen Wortlauts der insoweit maßgeblichen Klauseln uneingeschränkt übertragbar und führen für sich genommen zur Unwirksamkeit der Klausel in § 4 Abs. 4 der AVB der Beklagten. Randnummer 91 War danach die Herabsetzung des Krankentagegeldes von 255,65 € täglich auf 166,47 € täglich gemäß § 4 Abs. 4 AVB (MB/KT 2009) unwirksam, kann der Kläger für den im Berufungsverfahren allein noch streitigen Zeitraum von insgesamt 233 Tagen (11.09.2011 - 30.04.2012) einen tägliches Krankentagegeld von 255,65 € beanspruchen, mithin insgesamt 59.566,45 €. Dieser Betrag ist antragsgemäß ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Randnummer 92 d. Die von der Beklagten in erster Instanz mit Schriftsatz vom 12.09.2012 (dort S. 10 f., Bl. 87, 96 d. A.) erklärte Hilfsaufrechnung mit rückständigen Beträgen, die nachzuentrichten seien, wenn die Krankentagegeldversicherung unverändert fortbestehen, führt nicht zum teilweisen Erlöschen der Klageforderung. Es fehlt bereits eine hinreichend bestimmte Aufrechnungserklärung, weil die Beklagte ihre Aufrechnungsforderung nicht beziffert hat. 3. Randnummer 93 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 94 Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, § 543 ZPO. Randnummer 95 Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren beläuft sich gemäß Beschluss des Landgerichts vom 21.05.2015 (Bl. 406 d. A.) auf 128.527,50 € (Leistungsantrag 90.393,06 € + Feststellung 38.134,54 €). Randnummer 96 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 59.566,45 € (Berufung des Klägers 20.778,94 €; Anschlussberufung der Beklagten 38.787,51 €) festgesetzt.