zuweisen, wenn die Art, Dauer und Schwere der Arbeiten nicht näher erläutert wird. (Rn.48) (Rn.59)
gehend BAG,
tschicht (Dauernachtschicht) zu einer durchschnittlichen Bruttovergütung von zuletzt rund 4.200 Euro monatlich. Die Beklagte beschäftigt ca. 120 Arbeitnehmer, es besteht ein Betriebsrat. Randnummer 3 Der Kläger betreibt an der Mosel einen Weinbaubetrieb im Nebengewerbe. Von seinem Recht, eine vorgezogene Altersrente für besonders langjährig Versicherte ohne Abschläge in Anspruch zu nehmen, macht er wegen der Hinzuverdienstgrenze keinen Gebrauch. Stattdessen will der Kläger mit der Beklagten einen Altersteilzeitvertrag abschließen, was diese und der Betriebsrat ablehnen. Deshalb sind und waren Arbeitsgerichtsprozesse anhängig. Randnummer 4 Der Kläger war ausweislich mehrerer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen in der Zeit vom 26.04. bis einschließlich 03.06.2016 wegen derselben Krankheit (ICD-10 Code T13.05 RG) ununterbrochen arbeitsunfähig krankgeschrieben, weil sich aufgrund einer Prellung am rechten Unterschenkel ein Hämatom gebildet hatte, das sich verkapselte und deswegen operativ behandelt werden musste. Randnummer 5 Der Personalleiter der Beklagten sah den Kläger Anfang Mai 2016 in Arbeitskleidung vor seinem Haus und privaten Betriebsgelände.
dessen Beobachtung soll der Kläger schnell in seinem Betriebsgebäude verschwunden sein, als er ihn bemerkt habe.
dem der Personalleiter in der Folgezeit weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des Klägers erhielt, ergab sich aus seiner Sicht ein erster Verdacht, dass der Kläger entweder seine Arbeitsunfähigkeit nur vortäuschen oder sich genesungswidrig verhalten könnte. Die Beklagte beauftragte Ende Mai 2016 eine Detektei, um diesem Verdacht
zugehen. Die Detektei, die der Beklagten am 15.06.2016 für ihre Leistungen einen Betrag von € 5.032,34 (netto) in Rechnung stellte, beobachtete den Kläger an drei Tagen vom
K.. 09.10 Uhr fuhr die ZP am Ortseingang K. in einen Feldweg und weiter durch die Weinberge. Aus observationstechnischen Gründen und unter Wahrung der Diskretion folgte der SB [Sachbearbeiter] nicht. Der SB kontrollierte in der Folge den Ort K..
einigen Minuten fand der SB den Traktor der ZP. Dieser stand am Ortsausgang von K. in Richtung L 58 auf der linken Seite. … Die ZP war zu dieser Zeit nicht zu sehen. 9:30 Uhr fuhr die ZP in einem Opel Transporter, Farbe: blau, amtl. Kennzeichen: … durch die K. Straße. Offenbar suchte sie etwas. In der Folge positionierte sich der SB aus Diskretionsgründen im Ort. Bei einer Kontrollfahrt um 14.50 Uhr stellte der SB fest, dass die ZP nicht mehr vor Ort war. Der SB fuhr dann zurück zur Wohnanschrift der ZP, wo er um 15.28 Uhr eintraf. Der Opel Transporter … und ein Citroen Berlingo, amtl. Kennzeichen … standen am Wohnobjekt. Der Traktor war nicht zu sehen. 16.35 Uhr wurde der Einsatz vor Ort weisungsgemäß beendet. … Einsatz am 02.06.2016 10.38 Uhr kam die ZP, bekleidet mit einer blauen Arbeitshose, einem dunkelblauen Pullover und Hut, aus dem Wohnhaus und ging hinter den Garagen durch eine Tür, die zuvor von der ZP aufgeschlossen wurde. 10.40 Uhr verließ die ZP die Garagen. Sie hielt etwas in der Hand, schloss die Tür und ging zurück zum Eingang des Wohnhauses. 13.16 Uhr kam die ZP aus dem Eingang des Wohnhauses. Sie ging weiter zu der anderen Tür an den Garagen. Sie schloss diese auf und betrat den Raum. 13.17 Uhr kam die ZP aus dem Raum zurück, schloss die Tür wieder ab, öffnete den Citroen Berlingo, stieg ein, wendete und fuhr ab. Die ZP fuhr durch den Ort bis zur B. Straße. Dort bog die ZP rechts ab und fuhr weiter in Richtung B. Heck. Die ZP fuhr sehr langsam. Sie blieb kurz stehen und schaute sich offenbar einen Erdrutsch an. Kurze Zeit später fuhr die ZP weiter.
einigen Metern bog die ZP links in einen Waldweg (R. Straße). Der SB folgt aus Diskretionsgründen nicht, sondern fuhr zurück zur Wohnanschrift der ZP. 13.27 Uhr Ankunft an der Wohnanschrift der ZP. Dort war der Citroen Berlingo noch nicht wieder eingetroffen. 17.00 Uhr Wurde der Einsatz weisungsgemäß beendet. Bis zu diesem Zeitpunkt konnten keine Veränderungen oder Bewegungen hinsichtlich des Auftragszieles festgestellt werden. Einsatz am 03.06.2016 8.41 Uhr kehrte die ZP in dem Peugeot aus Richtung P. kommend zur Wohnadresse zurück und hielt wartend vor dem Haus an. Im gleichen Augenblick kam eine weibliche Person (…) aus dem Toreingang und nahm auf der Beifahrerseite im Zielfahrzeugplatz Platz. Die anschließende Fahrt führte über die H. Straße und M. Straße in Richtung Z. 8.46 Uhr traf die ZP in der B. Straße in Z. ein. In Höhe der Hausnummer 14 wendete die ZP und fuhr zurück. Dadurch bedingt wurde der Sichtkontakt zum Zielfahrzeug unterbrochen und konnte zunächst nicht wieder hergestellt werden. … 11.15 Uhr konnte das Zielfahrzeug an der Wohnadresse der ZP aufgefunden werden. 12.46 Uhr fuhr die Zielperson mit ihrem Fahrzeug zur H. Straße 000. Hier stieg sie aus, öffnete den Kofferraum und ging zum dortigen Lager. Fast zeitgleich kam die weibliche Person (siehe 8.41 Uhr) aus dem Wohnhaus Nummer 000 und ging zur Hausnummer 000. 12.51 Uhr fuhr die ZP und die vorgenannte weibliche Person gemeinsam ab. Die Fahrt führte über P. in Richtung R. und weiter über W. Straßen
K.. 13.05 Uhr kurz vor K. bog die ZP ins Weinanbaugebiet. Hier folgte der SB aus Gründen der Tarnung nicht. 13.18 Uhr konnte der SB von der Ortschaft W. aus die ZP mit dem Zielfahrzeug unterhalb einer Kapelle feststellen. Die ZP und die weibliche Person befanden sich auf der Rebfläche und arbeiteten an den Weinstöcken/Rebentriebe. 15.05 Uhr kehrten beide zum Zielfahrzeug zurück, stiegen ein und fuhren durch die Weinberge, wo der SB aufgrund seiner Position nicht folgen konnte. 15.31 Uhr konnte der SB das Zielfahrzeug wieder aufnehmen. Dieses war zwei Straßen weiter oberhalb abgestellt und die ZP sowie die weibliche Person arbeiteten auf der dortigen Rebfläche an den Weinstöcken. 16.54 Uhr hatten die ZP und die weibliche Person ihre Arbeiten beendet und waren wieder am Zielfahrzeug. 16.57 Uhr stiegen sie ein und fuhren ab. 17.00 Uhr beendete der SB weisungsgemäß die Beobachtung." Randnummer 7 Am 05.06.2016 meldete sich der Kläger bei seinem Vorgesetzten und teilte mit, ab dem 06.06.2016 wieder arbeitsfähig zu sein. Am 08.06.2016 führten der jetzige Prozessbevollmächtigte und der Personalleiter der Beklagte mit dem Kläger ein Gespräch und hörten ihn zu einer beabsichtigten Kündigung an. Sie konfrontierten ihn mit dem Vorwurf, während der Arbeitsunfähigkeit in seinem Weinbaubetrieb gearbeitet zu haben, was der Kläger abstritt. Mit Schreiben vom 10.06.2016 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung an. Der Betriebsrat gab am 10.06.2016 eine Stellungnahme ab. Er empfahl der Beklagten nochmals ein Personalgespräch mit dem Kläger über die Vorkommnisse zu führen. Randnummer 8 Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 13.06.2016 außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31.01.
teilige Auswirkungen auf den Krankheitsverlauf zu entfalten. Dies gelte insbesondere für die behaupteten Tätigkeiten des Klägers in der Zeit vom 01. bis 03.06.2016, wie sich bereits aus der ärztlichen Bescheinigung vom 29.08.2016 ergebe. Insbesondere der unsubstantiierte Sachvortrag der Beklagten zu Art, Intensität, Häufigkeit, Dauer und Anstrengungsgrad der behaupteten Arbeiten an den Weinstöcken am 03.06.2016, der bereits den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht erschüttern könne, schließe die substantiierte Darlegung genesungswidrigen Verhaltens aus. Außerdem habe die Beklagte den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) nicht eingeschaltet, der ihr zur Beseitigung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit zur Verfügung stehe. Somit habe sie nicht alles Erforderliche getan, um den Sachverhalt, insbesondere die Krankheitsursache und die Vereinbarkeit der Arbeitsunfähigkeit mit den beobachteten Tätigkeiten des Klägers, weiter aufzuklären. Die Widerklage sei unbegründet. Die Beklagte habe gegen den Kläger keinen Anspruch auf Erstattung der entstandenen Detektivkosten. Der Kläger habe weder eine Pflichtverletzung begangen noch bestehe ein schwerwiegender Verdacht. Im Übrigen seien die Detektivkosten auch
dem Vorbringen der Beklagten nicht notwendig gewesen. Der Rückschluss der Beklagten von dem Verhalten des Klägers in Arbeitskleidung Anfang Mai 2016 (schnelles Verschwinden
der Entdeckung durch den Personalleiter) auf eine in Wahrheit nicht bestehende Arbeitsunfähigkeit sei unzulässig. Der Gesetzgeber stelle den Arbeitgebern mit dem Begutachtungsverfahren durch den MDK ein einfaches und kostengünstiges Instrument zur Beseitigung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit zur Verfügung. Sofort eine kostenintensive und im Ergebnis in solchen Fragen stets interpretationsbedürftige Detektei zu beauftragen, sei nicht notwendig. Wegen weiterer Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 13.12.2016 Bezug genommen. Randnummer 24 Die Beklagte hat gegen das am 04.01.2017 zugestellte Urteil mit am 03.02.2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 02.03.2017 eingegangenem Schriftsatz begründet. Randnummer 25 Sie macht geltend, das Arbeitsgericht habe ihren Sachvortrag nicht hinreichend gewürdigt und streitige Tatsachen als unstreitig behandelt. Die Vorbild- und Vorgesetztenfunktion des Klägers sei im Rahmen der Prüfung der Einzelfallumstände nicht einbezogen worden. Richtig sei lediglich, dass der Kläger nicht bettlägerig erkrankt gewesen sei. Der Kläger habe sich wegen eines nicht heilenden Hämatoms im rechten Schienbein am 24.05.2016 einer umfangreichen Operation unter Vollnarkose unterziehen müssen. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass der Arzt dem Kläger keine Verhaltensregeln mit auf den Weg gegeben habe, weil er seine ärztliche Fürsorgepflicht schwerwiegend verletzt hätte. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei dem vorgelegten ärztlichen Attest um eine sog. "Gefälligkeitsbescheinigung" für den Prozess handele. Bereits
allgemeiner Lebenserfahrung sei der Beweiswert dieser Gefälligkeitsbescheinigung massiv erschüttert. Der Kläger sei acht Tage
der umfassenden Beinoperation mit seinem Traktor und Pkw durch die Gegend gefahren und habe sogar Weinbergsarbeiten erledigt.
seiner solchen Operation sei jedoch Ruhe und Hochlagerung des Beins sowie, zur Vermeidung von Thrombosen, zwischendurch leichte Bewegung geboten gewesen. Bereits bezüglich der Verkapselung des Hämatoms bestehe der Verdacht, dass hierfür die übermäßige Belastung durch Arbeiten im Weinbaubetrieb
eingetretener Unfallverletzung ursächlich gewesen sei. Bereits die Tätigkeiten des Klägers am 01.06.2016, dh. das Reinigen der Scheiben des Schmalspurschleppers und das Befüllen eines Wasserfasses, seien Arbeiten im Weinbaubetrieb, die mit Art und Umfang der Erkrankung des Klägers nicht zu vereinbaren seien. Wenn die Arbeit im Weinbaubetrieb dem Genesungsprozess nicht mehr im Wege gestanden haben sollte, sei der Kläger gesund gewesen und hätte zur Arbeit erscheinen müssen. Ansonsten hätte er sich schonen müssen.
jeder Variante habe er sich grob vertragswidrig verhalten. Insoweit sei das Arbeitsgericht seiner Aufklärungspflicht nicht
gekommen. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu den Arbeiten des Klägers an den Weinstöcken/ Rebentrieben am 03.06.2016 seien unverständlich. Der Detektiv habe den Kläger am
mittag des 03.06.2016 drei Stunden dabei beobachtet, wie er Arbeiten im Weinberg durchgeführt habe. Der Kläger selbst habe diese Arbeiten im Rechtsstreit als Laubarbeiten bezeichnet. Er habe sich damit herausgeredet, dass lediglich seine Ehefrau gearbeitet habe. Das Gegenteil sei durch den Detektivbericht unter Beweis gestellt. Unter Laubarbeiten sei das Entfernen von Laub und Trieben zu verstehen. Diese Arbeiten seien in stehender Haltung zu verrichten. Neben der Kopf-, Arm- und Schulterbelastung seien die Beine besonders in Anspruch genommen. Dies folge bereits aus der ungünstigen erforderlichen Schrägstellung im Steilhang an der Mosel. Es habe sich um eine schwere körperliche Tätigkeit gehandelt. Der Kläger habe über drei Stunden in einseitiger Haltung gearbeitet. Es habe lediglich ein kurzer Ortswechsel stattgefunden, ansonsten habe der Kläger keine Pausen gemacht. Dieser Sachvortrag sei substantiiert. Der mit der Observation beauftragte Detektiv sei durchaus in der Lage gewesen, zwischen Arbeiten, Spazierengehen oder Kontrollgängen zu unterscheiden. Bei Kontrollgängen befinde sich die Zielperson möglicherweise in Bewegung. Sie arbeite aber nicht unmittelbar an den Reben, so wie es der Zeuge über einen Zeitraum von mehr als drei Stunden beobachtet habe. Dieser Zeitraum sei nicht unerheblich. Dies lasse nur den Schluss zu, dass die Wundheilung beim Kläger entweder so schnell und günstig verlaufen sei, dass er bereits wieder arbeitsfähig gewesen sei oder entgegen aller Vernunft belastenden Arbeiten in seinem Weinberg
gegangen sei. Im Ergebnis sei ihr Sachvortrag geeignet, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen deutlich zu erschüttern. Dies führe zu einer Umkehr der Darlegung und Beweislast. Das Arbeitsgericht hätte dem Kläger aufgeben müssen, zu erklären, wie es komme, dass er acht Tage
der Operation bereits körperliche Arbeiten im Weinbaubetrieb durchführen könne und wie er am 03.06.2016 bereits in der Lage gewesen sei, drei Stunden im Steilhang Laubarbeiten durchzuführen. Jedenfalls habe der Kläger ab dem 01.06.2016 sein frisch operiertes Bein wieder ordentlich belastet. Beim Kläger sei für die Interessenabwägung noch von besonderer Bedeutung, dass er als Schichtführer eine Vorgesetztenfunktion im Betrieb einnehme. Er genüge seiner Vorbildfunktion nicht, wenn er während einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit im Weinberg arbeite. Dies spreche sich im Betrieb herum. Eine dreistündige Tätigkeit mit Laubarbeiten im Weinberg erschüttere den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erheblich und reiche aus, um den Heilungserfolg einer kürzlich stattgefundenen Beinoperation erheblich zu gefährden. Insoweit habe jederzeit die Gefahr bestandenen, dass die Wunde wieder aufreißt. Zudem habe die Gefahr des Eindringens von Bakterien in die noch relativ frische Wunde bestanden. Es sei unbeachtlich, dass die genesungswidrigen Tätigkeiten in den letzten drei Tagen der attestierten Arbeitsunfähigkeit stattfanden, denn auch der letzte Tag der Arbeitsunfähigkeit sei mit voller Entgeltfortzahlung belegt. Der Kläger sei in der Zeit vom
GG statthafte Berufung der Beklagten ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und auch ordnungsgemäß begründet worden. II. Randnummer 34 In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Die Klage ist begründet, die Widerklage ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.06.2016 mit sofortiger Wirkung noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.01.2017 aufgelöst worden ist. Dies gilt sowohl für die Tat- als auch die Verdachtskündigung. Die Beklagte ist deshalb zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet. Sie hat keinen Anspruch auf Erstattung der Detektivkosten. Randnummer 35 1. Die fristlose Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Es fehlt an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Randnummer 36 a)
1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist (vgl. BAG 17.03.2016 - 2 AZR 110/15 - Rn. 17 mwN). Randnummer 37 Als wichtiger Grund „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von
gewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (zu den Voraussetzungen vgl. nur BAG 25.10.2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 13 mwN). Randnummer 38 Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung oder eines dahingehenden dringenden Verdachts jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Auch wenn sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen lassen, sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Ein gegenüber der fristlosen Kündigung in diesem Sinne milderes Mittel ist ua. die ordentliche Kündigung (vgl. BAG 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 17 mwN). Randnummer 39
G sozial rechtfertigen. Randnummer 46 Ein Kündigungsgrund kann auch vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten
geht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (vgl. BAG 02.03.2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 24 mwN). Genesungswidriges Verhalten kann eine ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingtem Grund
G sozial rechtfertigen. Randnummer 47
seinem (zuletzt nicht mehr bestrittenen) Vortrag bei einem Unfall eine schmerzhafte Prellung am rechten Schienbein zugezogen. Deshalb hat ihn sein Hausarzt ab 26.04.2016 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Infolge der Prellung bildete sich ein Hämatom, das nicht abheilte. Ausweislich des vorgelegten ärztlichen Attestes des Facharztes für Chirurgie Dr. med. R. vom 31.08.2016, das die Beklagte nicht anzweifelt, begab sich der Kläger am 19.05.2016 wegen des verkapselten Hämatoms in dessen chirurgische Behandlung. Da es sich um einen ausgedehnten Befund handelte, führte der Chirurg die Operation am 24.05.2016 in Kurznarkose durch. Der Hausarzt bescheinigte Arbeitsunfähigkeit bis einschließlich 03.06.2016. Randnummer 50
schicht als Schichtführer in der Formenwerkstatt arbeitet. Seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt 39 Stunden. Damit ist von einer täglichen Arbeitszeit, regelmäßig während der
tzeit, von 7 Stunden und 48 Minuten auszugehen.
tarbeit ist
gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen grundsätzlich für jeden Menschen schädlich und hat negative gesundheitliche Auswirkungen. Die Belastung und Beanspruchung der Beschäftigten steigt
bisherigem Kenntnisstand in der Arbeitsmedizin durch die Anzahl der Nächte pro Monat und die Anzahl der Nächte hintereinander, in denen
tarbeit geleistet wird. Insgesamt ist anerkannt, dass
tarbeit umso schädlicher ist, in desto größerem Umfang sie geleistet wird. Dies gilt unabhängig davon, dass typabhängig die Anpassung an
tarbeit von Mensch zu Mensch unterschiedlich gut erfolgt (vgl. BAG 09.12.2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 17 mwN). Randnummer 52 Wenn ein Arbeitnehmer
seinem Arbeitsvertrag bzw.
entsprechender Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber - wie der Kläger - dauerhaft in
tarbeit tätig wird („Dauernachtarbeit“) übersteigt die Belastung durch die
tarbeit unter quantitativen Aspekten (Umfang) die normalerweise mit der
tarbeit verbundenen Belastungen.
gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen erhöht sich die Belastung mit dem Umfang der geleisteten
tarbeit. Hiervon geht erkennbar auch das Arbeitszeitgesetz aus, da der Schutz für
tarbeitnehmer
ZG bereits einsetzt, wenn diese „nur“ an 48 Tagen im Kalenderjahr
tarbeit leisten. Es liegt auf der Hand, dass ein Arbeitnehmer, der ununterbrochen
tarbeit leistet, im Vergleich dazu einer deutlich höheren Belastung durch die
tarbeit unterliegt (vgl. BAG 09.12.2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 28 mwN). Diesen Umstand ignoriert die Berufung völlig, wenn sie die geschuldete Arbeitsleistung des Klägers als eher leicht darstellt, weil sie im Wechsel zwischen Gehen, Stehen und Sitzen ausgeübt werden könne. Randnummer 53 dd) Im Übrigen ist festzuhalten, dass Arbeitsunfähigkeit vorliegt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung der Krankheit
ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert würde. Die Arbeitsunfähigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitnehmer seine geschuldeten Vertragspflichten anstatt voll nur teilweise zu erbringen vermag. Eine Teilarbeitsunfähigkeit mit teilweiser Arbeitspflicht gibt es nicht (vgl. BAG 02.11.2016 - 10 AZR 596/15 - Rn. 31 mwN). Auch der vermindert Arbeitsfähige ist arbeitsunfähig krank. Randnummer 54 ee) Der Prüfung des Detektivberichts ist voranzustellen, dass der Kläger unstreitig am 24.05.2016 operiert worden ist. Diese Operation, die im Anschluss zu seinem krankheitsbedingten Ausfall geführt hat, hat der Kläger nicht vorgetäuscht. Im Anschluss an die Operation musste die Wunde noch versorgt und die "Fäden gezogen" werden. Es ist geradezu absurd davon auszugehen, der Kläger sei im Anschluss an die Operation nicht arbeitsunfähig gewesen. Andererseits war der Kläger
der Operation, die ambulant durchgeführt werden konnte und keinen stationären Krankenhausaufenthalt erforderte, nicht so schwer oder lebensbedrohlich krank, dass schon jede Aktivität (z.B. das Autofahren oder Scheibenreinigen) gegen eine Arbeitsunfähigkeit oder für genesungswidriges Verhalten sprechen könnte, wie dies die Berufung meint. Randnummer 55 Der Kläger ist am 01.06.2016 ausweislich des vorgelegten Tätigkeitsberichts vom beauftragten Detektiv, der von 7:55 bis 16:35 Uhr im Einsatz war, dabei beobachtet worden, wie er in einem Zeitraum von 12 Minuten die Scheiben des Weinbergschleppers gereinigt und das Spritzfass (Plastikgegenstand) auf dem Schlepper mit einer Flüssigkeit befüllt hat (von 8:11 bis 8:23 Uhr). Danach fuhr der Kläger mit dem Traktor in die Weinberge (Abfahrt 8:23 Uhr). Bereits ab 9:10 Uhr verfolgte der Detektiv den Kläger (absichtlich) nicht mehr. Um 9:30 Uhr stellte der Detektiv fest, dass der Kläger das Fahrzeug gewechselt hatte, und mit einem Opel Transporter durch eine Straße in K. fuhr. Danach verlor er den Kläger aus den Augen. Was der Detektiv zwischen 9:30 und 14:50 Uhr unternommen und wo er sich aufgehalten hat, lässt sich seinem Tätigkeitsbericht nicht entnehmen. Jedenfalls stellte er um 15:28 Uhr fest, dass der Transporter, den der Kläger morgens gefahren hatte, vor dem Wohnhaus des Klägers parkte. Um 16:05 Uhr bemerkte er, dass der Transporter nicht mehr am Wohnhaus parkte. Wer den Transporter wegbewegt hat, ist dem Bericht nicht zu entnehmen. Randnummer 56 Diese überaus spärlichen Feststellungen des Detektivs rechtfertigen es nicht, dem Kläger das Vortäuschen einer Erkrankung oder genesungswidriges Verhalten vorzuwerfen. Der Kläger hat in einem Beobachtungszeitraum von 8,5 Stunden 12 Minuten an einem Schlepper hantiert (Scheiben gereinigt, Plastiktank aufgefüllt) und ist ansonsten höchstens eine Stunde mit einem Traktor bzw. einen Transporter gefahren. Randnummer 57 Am 02.06.2016 konnte der Detektiv, der seinen Einsatz an diesem Tag bereits um 6:55 Uhr begonnen hat, den Kläger erstmals von 10:38 bis 10:40 Uhr für 2 Minuten beobachten. Der Kläger trat aus dem Haus, um etwas aus der Garage zu holen und kehrte sodann ins Wohnhaus zurück. Erst um 13:16 Uhr verließ der Kläger das Haus erneut und fuhr mit einem Pkw (Citroen Berlingo) davon. Der Detektiv verfolgte den Kläger nicht, sondern kehrte um 13:27 Uhr zum Wohnhaus des Klägers zurück. Dort brach er um 17:00 Uhr die Observation ab, ohne den Kläger noch einmal gesehen zu haben. Randnummer 58 Der Detektiv hat den Kläger am 02.06.2016 in einem Observationszeitraum von 10 Stunden insgesamt 12 Minuten gesehen, davon 10 Minuten beim Autofahren, wobei er den Kläger nicht zum Ziel verfolgt hat. Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe an diesem Tag eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht oder sich genesungswidrig verhalten, entbehrt jeglicher Tatsachengrundlage. Die Spekulationen, die die Beklagte über die Schwierigkeiten beim Betätigen des Gaspedals
einer Operation am 24.05.2016 anstellt, sind haltlos. Der Hausarzt hat dem Kläger ausweislich des ärztlichen Attests vom 29.08.2016 keine besonderen Verhaltensmaßregeln aufgegeben, also weder das Auto- noch das Traktorfahren verboten. Entgegen der rein subjektiven Mutmaßung der Beklagten kann die ärztliche Bescheinigung des Hausarztes nicht als ein Gefälligkeitsattest betrachtet werden. Randnummer 59 Schließlich observierte der Detektiv den Kläger am 03.06.2016, dem letzten Tag der attestierten Arbeitsunfähigkeit, in der Zeit von 4:45 bis 17:00 Uhr. Er konnte den Kläger zunächst von 8:41 Uhr bis 8:46 Uhr für 5 Minuten bei einer Fahrt in einem Pkw (Peugeot) beschatten. In Z. verlor er das Fahrzeug aus den Augen. Um 11:15 Uhr stellte er fest, dass der Pkw wieder vor dem Wohnhaus des Klägers parkte. Um 12:46 Uhr konnte er den Kläger erneut beobachten. Der Kläger fuhr in Begleitung einer Frau in die Weinberge
K.. Ab 13:18 Uhr arbeiteten der Kläger und seine Begleiterin bis 15:05 Uhr laut Bericht "an den Weinstöcken/Rebentriebe". Welche Arbeiten der Kläger verrichtet hat, wird im Tätigkeitsbericht nicht ansatzweise erläutert. Um 15:05 Uhr kehrte der Kläger gemeinsam mit seiner Begleiterin zum Fahrzeug zurück und fuhr durch die Weinberge. Um 15:31 Uhr konnte der Detektiv das Paar wieder beobachten. Der Pkw war in den Weinbergen zwei Straßen weiter oberhalb abgestellt, der Kläger und seine Begleiterin arbeiteten auf der dortigen Rebfläche an den Weinstöcken. Um 16:54 Uhr beendeten sie ihre Arbeiten und fuhren um 16:57 Uhr mit dem Fahrzeug ab. Welche Arbeiten der Kläger ab 15:31 Uhr verrichtet hat, geht aus dem Tätigkeitsbericht des Detektivs ebenfalls nicht hervor. Randnummer 60 Wie die Beklagte auf dieser dürftigen Tatsachengrundlage zu dem Ergebnis kommt, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit am 03.06.2016 vorgetäuscht, erschließt sich nicht. Genesungswidrig können seine Aktivitäten schon deshalb nicht gewesen sein, weil der Kläger in der Folgewoche ab Montag, dem 06.06.2016 wieder arbeitsfähig war. Der Detektiv hat den Kläger und seine Begleiterin über einen Zeitraum von gut 3 Stunden bei nicht näher beschriebenen Arbeiten im Weinberg beobachtet. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass der Kläger in der Lage gewesen wäre, für 7,8 Stunden in der
tschicht zu arbeiten, auch wenn man ihm nicht abnehmen will, dass er lediglich "Kontrollgänge durch Weinbergsparzellen" unternommen habe. Randnummer 61 Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht berücksichtigt, dass die von der Beklagten behaupteten Arbeiten im Weinberg, die sie
Art, Intensität, Häufigkeit, Dauer und Anstrengungsgrad nicht substantiiert dargelegt habe, auf den letzten Tag der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit fielen. Insoweit ist die Kritik der Berufung nicht berechtigt. Bei lebensnaher Betrachtung kann angenommen werden, dass ein Arbeitnehmer am letzten Tag der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit schon kräftiger und leistungsfähiger ist als am ersten Tag (zB.
einer Operation). Wird das Ende der Arbeitsunfähigkeit vom Arzt auf einen bestimmten Kalendertag festgelegt - hier am Freitag, dem 03.06.2016, so wird damit in der Regel Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende der üblichen Arbeitszeit des betreffenden Arbeitnehmers an diesem Kalendertag bescheinigt. (vgl. BAG 12.07.1989 - 5 AZR 377/88 - Rn. 34, mwN; Treber EFZG § 3 Rn. 119). Das Schichtende ist damit das Ende der Arbeitsunfähigkeit. Von wann bis wann der Kläger am 03.06.2016
ihrem Schichtplan hätte arbeiten müssen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Wenn die letzte
tschicht des Klägers in der 22. Kalenderwoche 2016 am 03.06.2016 um 6:00 Uhr geendet hätte, wären die Beobachtungen des Detektivs letztlich ohne Belang. Randnummer 62 c) Selbst wenn man eine schwere Pflichtverletzung des Klägers oder einen entsprechenden Verdacht annehmen wollte, hätte in Ansehung einer Betriebszugehörigkeit von 49 Jahren vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung genügt. Eine Kündigung scheidet aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (vgl. BAG 15.12.2016 - 2 AZR 42/16 - Rn. 11 mwN). Das ist hier anzunehmen. Der Beklagten ist unter Berücksichtigung der relevanten Umstände des Streitfalls zumutbar, das Arbeitsverhältnis der Parteien über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum voraussichtlichen Renteneintritt des Klägers fortzusetzen. Der 1953 geborene Kläger will
seiner Erklärung in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer ab August 2018 die Regelaltersrente in Anspruch nehmen. Er muss sich von der Beklagten nicht vorhalten lassen, dass er eine vorgezogene Altersrente für besonders langjährig Versicherte ohne Abschläge in Anspruch nehmen könnte. Den Kläger noch bis August 2018 zu beschäftigen, ist der Beklagten zumutbar, auch wenn der Kläger mit einer gewissen Vehemenz einen vermeintlichen Anspruch auf Altersteilzeit verfolgt. Randnummer 63 d) Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung ist nicht als Verdachtskündigung gerechtfertigt. Randnummer 64 Die Beklagte hat die ordentliche Kündigung zwar auch auf den Verdacht des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit oder den Verdacht des genesungswidrigen Verhaltens gestützt. Ist der Arbeitnehmer eines Verhaltens verdächtig, dass selbst als erwiesenes nur eine ordentliche Kündigung zu stützen vermag, ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz des entsprechenden Verdachts zuzumuten. Weder liegt ein Grund im Verhalten des Arbeitnehmers, noch liegt ein Grund in der Person des Arbeitnehmers vor, der die Kündigung „bedingen“ könnte. Ein pflichtwidriges Verhalten ist - wie stets bei der Verdachtskündigung - nicht erwiesen und der bloße Verdacht auf ein lediglich die ordentliche Kündigung rechtfertigendes Verhalten führt nicht zu einem Eignungsmangel (vgl. BAG 18.06.2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 22; BAG 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 34). Randnummer 65 Die Berufungskammer hat im Rahmen der Interessenabwägung
1 BGB (siehe oben unter Ziff. 1b) angenommen, dass das Verhalten, dessen der Kläger verdächtig ist, die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten nicht zu stützen vermag. Damit steht zugleich fest, dass eine Verdachtskündigung auch als ordentliche Kündigung nicht in Betracht kommt. Randnummer 66 3. Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung ist begründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der mit seinen Kündigungsschutzanträgen obsiegende Kläger
der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG GS 27.02.1985 - GS 1/84) einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits hat. Entgegenstehende überwiegende schutzwerte Interessen hat die Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht. Randnummer 67 4. Die Widerklage ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, der Beklagten Detektivkosten iHv. € 5.032,34 (netto) zu erstatten. Randnummer 68 a)
der bereits vom Arbeitsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der auch die Berufungskammer folgt, hat der Arbeitnehmer wegen der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten (§ 280 Abs. 1 BGB) dem Arbeitgeber die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten zu ersetzen, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines konkreten Tatverdachts einem Detektiv die Überwachung des Arbeitnehmers überträgt und der Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. Insofern handelt es sich um keine Vorsorgekosten, die unabhängig von konkreten schadensstiftenden Ereignissen als ständige Betriebsausgabe vom Arbeitgeber zu tragen sind.
BGB erstreckt sich die Schadensersatzpflicht auf alle Aufwendungen des Geschädigten, soweit diese
den Umständen des Falles als notwendig anzusehen sind. Dazu gehört auch die Abwehr drohender
teile, wenn sich insofern konkrete Verdachtsmomente ergeben. § 254 BGB verlangt von einem Geschädigten allerdings die Rücksichtnahme auf das Interesse des Schädigers an der Geringhaltung des Schadens. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber nur für die Maßnahmen Erstattungsansprüche hat, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber
den Umständen des Einzelfalles zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern auch als erforderlich ergriffen haben würde (vgl. BAG 26.09.2013 - 8 AZR 1026/12 - Rn. 22 mwN). Randnummer 69 b) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht die Widerklage zu Recht abgewiesen. Detektivkosten sind nur dann als notwendig anzusehen, wenn im Zeitpunkt der Auftragserteilung - hier am 31.05.2016 - bereits ein konkreter Verdacht einer Pflichtverletzung seitens des Arbeitnehmers bestand und eine vernünftige, wirtschaftlich denkende Person
den Umständen des Falles solche Aufwendungen gemacht hätte. Dies ist hier nicht der Fall. Randnummer 70
dem Vortrag der Beklagten soll ihr Personalleiter den Kläger Anfang Mai 2016 in "Arbeitskleidung" vor seinem Haus und privaten Betriebsgelände gesehen haben. Der Kläger sei
dem Eindruck des Personalleiters "schnell" in seinem Betriebsgebäude "verschwunden", als er ihn bemerkt habe. Für den Personalleiter habe sich ein "erster Verdacht" ergeben,
dem ihm in der Folgezeit weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des Klägers vorgelegt worden seien. Randnummer 71 Diese von der Beklagten geschilderten Anzeichen genügen nicht, um den Kläger auf Erstattung der Detektivkosten in Anspruch nehmen zu können, wie bereits das Arbeitsgericht richtig erkannt hat. Der Beklagten lagen bei Beauftragung der Detektei am 31.05.2016 lediglich Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und die Beobachtung ihres Personalleiters vor. Darin sind weder Anzeichen eines genesungswidrigen Verhaltens noch einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit zu erkennen. Entgegen der Ansicht der Beklagten machte sich der Kläger nicht schon dadurch verdächtig, dass er sich in "Arbeitskleidung" vor seinem Haus (mit angeschlossenem Weinbaubetrieb) aufgehalten und
dem subjektiven Eindruck ihres Personalleiters "schnell verschwand" als er ihn bemerkte. Der Schluss auf eine in Wahrheit nicht bestehende Arbeitsunfähigkeit bzw. genesungswidriges Verhalten ist unzulässig, solange nicht wenigstens der Grund für die attestierte Arbeitsunfähigkeit bekannt ist. Hinzu kommt, dass das Tragen von Arbeitskleidung während der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit
allgemeiner Lebenserfahrung mannigfaltige Ursachen haben kann. So hat der Kläger in der mündlichen Berufungsverhandlung erklärt, er habe eine Arbeitshose mit weitem Schnitt aus weichem Stoff getragen, weil sie sein verletztes Bein "umschmeichelt" habe. Bereits erstinstanzlich hat der Kläger vorgetragen, er trage tagsüber immer Arbeitskleidung, es sei denn, er gehe zur Kirche. Dieser Kleidungsstil ist
der Lebenserfahrung durchaus nicht untypisch. Der Rückschluss auf eine Arbeitstätigkeit ist keineswegs zwingend. So hat beispielsweise auch nicht jeder, der in der Öffentlichkeit eine Jogginghose trägt, die Absicht einer sportlichen Aktivität. Der Umstand, dass der Kläger dem Personalleiter "Anfang Mai" nicht begrüßen wollte, sondern "schnell verschwand" macht ihn noch nicht verdächtig, zumal zwischen den Parteien Streitigkeiten über die Gewährung von Altersteilzeit herrschten. Randnummer 72 Im Übrigen ist der Kläger (wie oben unter Ziff. 2b) ausgeführt) keiner vorsätzlich vertragswidrigen Handlung überführt worden. Das von der Detektei ermittelte eher dürftige Tatsachenmaterial hat auch zu keinem so schwerwiegenden Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung geführt, dass die deswegen ausgesprochene Verdachtskündigung als begründet angesehen werden musste. Randnummer 73 Ob der Beklagten vorgehalten werden kann, dass sie keine Begutachtung durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) veranlasst hat, obwohl das Verfahren einfacher und kostengünstiger ist, kann dahinstehen.
1 Nr. 3b SGB V sind die Krankenkassen auf Verlangen des Arbeitgebers verpflichtet, zur Beseitigung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers eine gutachterliche Stellungnahme des MDK einzuholen. Der Arbeitgeber hat
1a Satz 3 SGB V einen Anspruch gegen die Krankenkasse auf Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme des MDK zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit. Das Arbeitsgericht hat bereits unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 28.05.2009 - 8 AZR 226/08 - Rn. 26) zutreffend ausgeführt, dass der Gesetzgeber mit dem Begutachtungsverfahren
Vm. § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V einen einfacheren, kostengünstigeren und jedenfalls kompetenteren Weg zur Beseitigung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit zur Verfügung stellt als die kostenintensive und im Ergebnis in solchen Fragen "stets interpretationsbedürftige" Beauftragung einer Detektei. Das Arbeitsgericht hat deshalb mit beachtlichen Argumenten angenommen, dass ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber von dieser Möglichkeit der Begutachtung Gebrauch gemacht hätte. III. Randnummer 74 Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen. Randnummer 75 Die Zulassung der Revision ist mangels Vorliegens gesetzlicher Gründe nicht veranlasst (§ 72 Abs. 2 ArbGG).
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.