Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 4. Kammer 4 Sa 399/16 Urteil Direktionsrecht - Bereitschaftsdienst - Wegfall einer Zulage § 106 S 1 GewO, § 611 A

Direktionsrecht - Bereitschaftsdienst - Wegfall einer Zulage Orientierungssatz 1. Werden einem Arbeitnehmer über einen Zeitraum von über 20 Jahren Bereitschaftsdienstzeiten zugewiesen, schließt dies nicht aus, dass der Arbeitgeber nach § 106 S 1 GewO berechtigt ist, die Zeiten, während der der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung zu erbringen hat, zu bestimmen. Eine Änderung der ursprünglich vereinbarten Rechte und Pflichten durch sogenannte Konkretisierung in einen einseitig nicht veränderlichen Vertragsinhalt tritt nicht allein dadurch ein, dass der Arbeitnehmer längere Zeit in derselben Weise eingesetzt wurde. (Rn.24) 2. Die Herausnahme eines Arbeitnehmers aus dem Bereitschaftsdienst kann jedoch die Grenzen billigen Ermessens im Sinne des § 106 Satz 1 GewO überschreiten und unwirksam sein. (Rn.25) Dies ist dann der Fall, wenn der Entzug des Bereitschaftsdienstes und damit der Wegfall der Zulage für den Bereitschaftsdienst zu einem erheblichen Einkommensverlust des Arbeitnehmers führt und der Arbeitgeber keine entgegenstehenden Interessen vorbringen kann. (Rn.27) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZN 702/17) Verfahrensgang vorgehend ArbG Koblenz, 18. Mai 2016, 6 Ca 4355/16, Urteil nachgehend BAG, 18. Dezember 2017, 10 AZN 702/17, Beschluss: Verwerfung (nicht dokumentiert) Tenor I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18.5.2016 - 6 Ca 4355/16 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt abgeändert: 1) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.334,72 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.9.2014. 2) Die weitergehende Klage wird abgewiesen. II. Die Klägerin hat 5 % und die Beklagte 95 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Nachzahlung von Zulagen für Bereitschaftsdienste. Randnummer 2 Die 1952 in Kasachstan geborene Klägerin absolvierte in der ehemaligen UDSSR zunächst eine Ausbildung als Hebamme. Diese Ausbildung wurde mit Urkunde der Bezirksregierung Koblenz vom 12.06.1991 anerkannt. Ab 1975 war die Klägerin als medizinische Operationsschwester in Krankenhäusern in Kasachstan tätig. Ihre dort erworbene Ausbildung als Gesundheits- und Krankenpflegerin sowie als medizinische OP-Schwester wurde in Deutschland vom zuständigen Landesamt nicht anerkannt. Randnummer 3 Zum 01.06.1991 wurde die Klägerin von der Beklagten auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 04.06.1991, hinsichtlich des Inhalts im Einzelnen auf Bl. 6 f d. A. Bezug genommen wird, als "Pflegehelferin" eingestellt. Seit Hebst 1991 wird sie ausschließlich im OP der gynäkologischen Station der Beklagten eingesetzt. Ihr Einsatz erfolgte regelmäßig auch nachts und an Wochenenden im Bereitschaftsdienst. Für diese Einsätze erhielt die Klägerin eine Bereitschaftsdienstzulage von 100 % sowie eine freiwillige Bereitschaftsdienstzulage. Diese Zulagen beliefen sich zuletzt (für Mai, Juni und Juli 2013) auf durchschnittlich insgesamt 694,56 € monatlich. Randnummer 4 Ab der zweiten Augustwoche 2013 setzte die Beklagte die Klägerin nicht mehr im Bereitschaftsdienst, sondern nur noch im regulären OP-Betrieb ein mit der Folge, dass die entsprechenden Zulagen entfielen. Noch in der zweiten Augusthälfte 2013 brachte die Klägerin gegenüber der Beklagten mehrfach unmissverständlich zum Ausdruck, dass sie weiterhin unverändert für die Übernahme von Bereitschaftsdiensten im OP-Bereich zur Verfügung stehe. Randnummer 5 Mit ihrer am 27.11.2013 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat die Klägerin (zunächst) beantragt, die Beklagte zu verurteilen, sie wieder in den Dienstplan zum OP-Bereitschaftsdienst aufzunehmen. Darüber hinaus hat sie die Beklagte auf Nachzahlung entgangener Bereitschaftsdienstzulagen für die Monate August bis Oktober 2013 sowie auf künftige Zahlung monatlicher Zulagen von 694,56 € brutto in Anspruch genommen. Randnummer 6 Am 28.08.2014 trafen die Parteien eine "Änderungsvereinbarung zum Dienstvertrag vom 04.06.1991", nach deren Inhalt die Klägerin ab dem 28.08.2014 als Hebamme im OP weiterbeschäftigt wird und mit sofortiger Wirkung wieder am Bereitschaftsdienst der Abteilung teilnimmt. Die Klägerin wurde sodann ab dem 09.09.2014 wieder im Bereitschaftsdienst eingesetzt, wobei sie - obwohl in der Änderungsvereinbarung als Hebamme bezeichnet - unverändert ihre bisherigen Tätigkeiten ausübt. Randnummer 7 Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen streitigen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18.05.2016 (Bl. 222 - 225 d. A.). Randnummer 8 Die Klägerin hat (zuletzt) beantragt, Randnummer 9 die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.760,06 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.09.2014 zu zahlen. Randnummer 10 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 11 die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 18.05.2016 abgewiesen. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 5 - 10 dieses Urteils (= Bl. 225 - 230 d. A.) verwiesen. Randnummer 13 Gegen das ihr am 06.08.2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 06.09.2016 Berufung eingelegt und diese am 06.10.2016 begründet. Randnummer 14 Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, ihre zeitweise (für ca. 1 Jahr) Herausnahme aus dem OP-Bereitschaftsdienst sei ermessensfehlerhaft, durch keinen Sachgrund abgedeckt gewesen und habe somit nicht billigem Ermessen entsprochen. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung darauf abgestellt, dass ihr Einsatz im OP-Bereich und im OP-Bereitschaftsdienst "nicht explizit erlaubt" sei. Selbstverständlich sei ihr diesbezüglicher Einsatz erlaubt. Die Beklagte sei nicht dem Risiko eines Organisationsverschuldens im Falle eines Schadenseintritts deshalb ausgesetzt, weil sie - die Klägerin - im OP-Bereich eingesetzt werde. Dies ergebe sich schon allein daraus, dass sie schon zuvor über 20 Jahre ausschließlich im OP-Bereich gearbeitet und dabei durchgehend auch Bereitschaftsdienste erbracht habe, wie im Übrigen nunmehr auch wieder durchgehend seit September 2014. Eine Vorschrift, dass bei jeder Operation eine "zertifizierte" Fachpflegekraft anwesend sein müsse, existiere nicht. Es gebe auch keinen Unterschied zwischen dem regulären Wochendienst bei der Tätigkeit in den Operationssälen und dem OP-Bereitschaftsdienst an Wochenenden. Auch während der regulären Wochendienste sei sie oftmals die alleinige unterstützende Fachpflegekraft gewesen. Die Herausnahme aus dem Bereitschaftsdienst sei daher ohne sachlichen Grund und unter Verstoß gegen die jahrzehntelange betriebliche Übung erfolgt. Die Beklagte habe sich somit in Annahmeverzug befunden und sei daher zur Nachzahlung der ihr - der Klägerin - in der Zeit von August 2013 bis einschließlich August 2014 entgangenen Zulagen in Höhe von insgesamt 8.760,06 € brutto (Restbetrag 425,34 € für August 2013 und weitere 12 Monate à 694,56 €) verpflichtet. Randnummer 15 Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf deren Berufungsbegründungsschrift vom 06.09.2016 (Bl. 260 - 278 d. A.) sowie auf die Schriftsätze der Klägerin vom 07.11.2016 (Bl. 299 - 301 d. A.) und vom 19.04.2017 (Bl. 304 f d. A.) Bezug genommen. Randnummer 16 Die Klägerin beantragt, Randnummer 17 das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.760,96 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.09.2014 zu zahlen. Randnummer 18 Der Beklagte beantragt, Randnummer 19 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 20 Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderungsschrift vom 31.10.2016 (Bl. 285 - 297 d. A.), auf die Bezug genommen wird. Entscheidungsgründe I. Randnummer 21 Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache überwiegend Erfolg. II. Randnummer 22 Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus Annahmeverzug (§ 615 BGB) Anspruch auf Zahlung von Bereitschaftsdienstzulagen für die Monate September 2013 bis einschließlich August 2014 in Höhe von insgesamt 8.334,72 € brutto. In Höhe des für den Monat August 2013 geltend gemachten Teilbetrages von 425,34 € brutto erweist sich die Klage als unbegründet. 1. Randnummer 23 Die Beklagte befand sich jedenfalls ab dem 01.09.2013 in Verzug mit der Annahme der von der Klägerin angebotenen Leistung von Bereitschaftsdiensten. Randnummer 24

1. a)Zwar hatte die Klägerin nicht bereits auf der Grundlage des geschlossenen Arbeitsvertrages Anspruch darauf, im Bereitschaftsdienst eingesetzt zu werden. Der Inhalt des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 04.06.1991 enthält keinerlei diesbezüglichen Anhaltspunkte. Das der Beklagten als Arbeitgeberin zustehende Direktionsrecht (§ 106 GewO) wurde auch nicht dahingehend eingeschränkt, dass der Klägerin Bereitschaftsdienste zuzuweisen sind. Der Umstand, dass die Beklagte die Klägerin über einen Zeitraum von über 20 Jahren in Bereitschaftsdiensten eingesetzt hat, schließt nicht ihre Berechtigung nach § 106 Satz 1 GewO aus, die Zeiten, während der die Klägerin ihre Arbeitsleistung zu erbringen hat, zu bestimmen. Eine Änderung der ursprünglich vereinbarten Rechte und Pflichten durch sogenannte Konkretisierung in einen einseitig nicht veränderlichen Vertragsinhalt tritt nicht allein dadurch ein, dass der Arbeitnehmer längere Zeit in derselben Weise eingesetzt wurde. Zum reinen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer nur noch verpflichtet sein soll, seine Arbeit unverändert zu erbringen (BAG v. 15.09.2009 - 9 AZR 757/08 - AP Nr. 7 zu § 106 GewO). Solche besonderen Umstände hat die Klägerin nicht dargetan. Randnummer 25
2. b)Die Herausnahme der Klägerin aus dem Bereitschaftsdienst überschritt jedoch die Grenzen billigen Ermessens im Sinne des § 106 Satz 1 GewO und war daher unwirksam. Randnummer 26 Die Wahrung billigen Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden (BAG v. 24.04.1996 - 5 AZR 1031/94 - AP Nr. 48 zu § 611 BGB Direktionsrecht). Eine Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Das gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG v. 21.07.2009 - 9 AZR 404/08 - NZA 2009, 1369). Dem Arbeitgeber obliegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Entscheidung billigem Ermessen entspricht (BAG v. 13.03.2007 - 9 AZR 433/06 - AP Nr. 26 zu § 307 BGB). Randnummer 27 Hiervon ausgehend entsprach die Maßnahme der Beklagten, die Klägerin vom Bereitschaftsdienst auszunehmen, nicht billigem Ermessen. Ein erhebliches Interesse der Klägerin an der weiteren Erbringung von Bereitschaftsdiensten ergibt sich daraus, dass - ausgehend von ihrem in den Gehaltsabrechnungen für Juni und Juli 2013 ausgewiesenen Grundgehalt bzw. Tabellenentgelt von 2.980,84 € - sich die Zulagen für Bereitschaftsdienste auf durchschnittlich 694,56 € monatlich und damit auch fast 19 % ihres monatlichen Gesamtverdienstes belaufen. Der Entzug der Bereitschaftsdienste ist für die Klägerin daher mit einem spürbaren Einkommensverlust verbunden. Im Hinblick darauf, dass sie bereits seit Herbst 1991 regelmäßig und ohne Unterbrechung im OP-Bereitschaftsdienst eingesetzt worden war, hat sie ihre Lebensführung verständlicherweise darauf eingerichtet, die betreffenden Zulagen weiterhin zu erhalten. Demgegenüber sind nennenswerte Interessen der Beklagten, die Klägerin vom Bereitschaftsdienst auszunehmen, nicht gegeben. Eine Vorschrift, die dem Einsatz einer Pflegehelferin im Aufgabenkreis einer OP-Fachpflegekraft während des OP-Bereitschaftsdienstes entgegensteht, existiert unstreitig nicht. Wie die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung selbst eingeräumt hat, bestehen auch seitens ihrer Betriebshaftpflichtversicherung keinerlei Bedenken hinsichtlich der weiteren Hereinnahme der Klägerin in den Bereitschaftsdienstplan. Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, im Bereitschaftsdienst seien im Gegensatz zum Tagdienst insgesamt lediglich zwei OP-Fachpflegekräfte eingeplant, so dass bei Anfall mehrerer gleichzeitig durchzuführenden Operationen die Klägerin die Funktion der OP-Fachpflegekraft allein ausfüllen müsse, wohingegen jede Operation von mindestens einer hierfür ausgebildeten zertifizierten Fachpflegekraft zu betreuen sei. Die diesbezügliche Argumentation der Beklagten steht in Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten, nämlich der Wiederaufnahme der Klägerin in den Bereitschaftsdienst ab September 2014. Die Klägerin erbringt unstreitig seit diesem Zeitpunkt unverändert die gleichen Tätigkeiten während des Bereitschaftsdienstes wie bereits vor August 2013. Es ist daher unerheblich, dass ihre Tätigkeit nunmehr in der Änderungsvereinbarung nicht wie im Arbeitsvertrag als die einer Pflegehelferin, sondern als diejenige einer Hebamme bezeichnet ist. Organisatorische bzw. personelle Maßnahmen, durch welche sich die nach Behauptung der Beklagten dem Einsatz der Klägerin im Bereitschaftsdienst während der Zeit von August 2013 bis August 2014 entgegenstehendem Verhältnisse ab September 2014 geändert haben könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Das Interesse der Klägerin, weiterhin im Bereitschaftsdienst eingesetzt zu werden, überwog daher deutlich das Interesse der Beklagten, die Klägerin von diesen Diensten auszunehmen. Randnummer 28
3. c)Da die Klägerin der Beklagten unstreitig im August 2013 ihren weiteren Einsatz im Bereitschaftsdienst angeboten hat, ist die Beklagte ab diesem Zeitpunkt mit der Annahme dieser Arbeitsleistung der Klägerin in Verzug geraten. Insoweit genügte gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot der Klägerin. Randnummer 29
4. d)Die Höhe der von der Klägerin vor August 2013 bezogenen Zulagen für die Erbringung von Bereitschaftsdiensten belief sich unstreitig auf 694,56 € brutto monatlich. Hieraus ergibt sich ein Nachzahlungsanspruch für die Zeit von September 2013 bis August 2014 in Höhe von insgesamt 8.334,72 € brutto (12 Monate à 694,56 €). 2. Randnummer 30 Hinsichtlich des von der Klägerin für August 2013 geltend gemachten Restbetrages von 425,34 € erweist sich die Klage als unbegründet, da weder vorgetragen noch ersichtlich ist, wann genau die Klägerin der Beklagten die weitere Erbringung von Arbeitsleistung im Bereitschaftsdienst angeboten bzw. ihre Wiederaufnahme in den Bereitschaftsdienst gefordert und damit die Beklagte in Verzug gesetzt hat. Die Höhe des von der Beklagten für August 2013 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges geschuldeten Restbetrages ist daher nicht feststellbar. 3. Randnummer 31 Der ausgeurteilte Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB. III. Randnummer 32 Nach alledem war zu entscheiden wie geschehen. Randnummer 33 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Randnummer 34 Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.