Außerordentliche Kündigung eines unkündbaren Arbeitnehmers Leitsatz 1. Wird einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer dauerhaft unmöglich, seine bisherige Tätigkeit (infolge Arbeitsunfähigkeit) auszuüb

§ 1Personenbedingte Kündigung Nr. 25 = Ez

A KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66; 27. September 1984 - 2 AZR 62/83 - zu B II der Gründe, BAGE 47, 26). Randnummer 52 Dabei wirkt sich die tarifliche Unkündbarkeit im Prozess auch bei der Darlegungslast aus. Es ist nicht Sache des Arbeitnehmers eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit aufzuzeigen. Vielmehr muss aus dem Vorbringen des Arbeitgebers von vornherein erkennbar sein, dass er alles Zumutbare unternommen hat, die durch die Veränderung der Umstände notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (std. Rspr. vgl. zB. BAG 20.03.2014 - 2 AZR 288/13, Rn. 41, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 17, 02.03.2006 - 2 AZR 64/05 - Rn. 29 mwN,

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84). Wie weit seine Darlegungslast reicht, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Der Arbeitgeber hat zur Vermeidung einer Kündigung alle in Betracht kommenden Be- schäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten von sich aus umfassend zu prüfen und eingehend zu sondieren. In diese Prüfung sind nicht nur die in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 lit. b KSchG genannten Arbeitsplätze in derselben Dienststelle oder einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets einzubeziehen. Die Prüf- und Sondierungspflichten des Arbeitgebers gehen - wie auch sonst bei der außerordentlichen Kündigung - darüber deutlich hinaus. Sie erstrecken sich im Grundsatz auf sämtliche Geschäftsbereiche des betreffenden öffentlichen Arbeitgebers und zwar im Rahmen seines gesamten territorialen Einflussbereichs (so schon BAG 23.03.1972, -- 2 AZR 216/71 - zu 2 der Gründe, BAGE 24, 222).Im Regelfall wird der Arbeitgeber zumindest anhand vorhandener Stellenpools und Stellenpläne prüfen müssen, ob im Kündigungszeitpunkt oder in absehbarer Zeit die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung des Arbeitnehmers bestand bzw. sich eröffnen könnte. Im Prozess hat er aufzuzeigen, dass er dieser Prüfpflicht genügt hat (BAG 26.11.2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 46). Randnummer 53 An diesen Maßstäben gemessen hat das beklagte Land bereits nicht seiner Prüfpflicht hinsichtlich einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit genügt. Denn das beklagte Land hat schon nicht sämtliche zumutbaren Bemühungen unternommen, um den Kläger ggfs. unter geänderten Bedingungen insbesondere auch in einem anderen Verwaltungszweig weiter zu beschäftigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Arbeitgeber entsprechend dem schriftlichen Arbeitsvertrag und der sodann ausgesprochenen Kündigung nicht etwa der Landesbetrieb für Mobilität, sondern das beklagte Land selbst ist. Randnummer 54 Zur Begründung der fehlenden anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hat das beklagte Land darauf verwiesen, dass im Kündigungszeitpunkt weder im Betriebsdienst noch im einfachen Verwaltungsdienst im Verwaltungsbereich des Landesbetriebs Mobilität ein geeigneter anderer Arbeitsplatz frei gewesen sei, sondern alle in Betracht kommenden Stellen langfristig mit gleichfalls tariflich unkündbaren Arbeitnehmern besetzt gewesen seien. Hinsichtlich der gleichfalls von sich aus zu prüfenden anderweitigen landesweiten Beschäftigungsmöglichkeit hat es auf die vom Landesbetrieb Mobilität an das Innenministerium unter Fristsetzung bis zum 15.11.2015 gerichteten Prüfbitte vom 07.10.2015 (Bl. 192 f. d.A.) verwiesen. Der Landesbetrieb Mobilität bittet darin das Ministerium des Innern des beklagten Landes um Prüfung einer dauerhaften anderen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit sowohl innerhalb als auch außerhalb des Geschäftsbereichs dieses Ministeriums und verweist dabei darauf, dass derzeit beim Landesbetrieb ein passender Arbeitsplatz nicht frei sei. Randnummer 55 Bereits der Inhalt der Abfrage genügt jedoch nicht, um der umfassenden Prüfpflicht hinsichtlich einer anderweitigen Weiterbeschäftigung zu genügen. Dies gilt insbesondere auch für die umfassende Sondierung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten in absehbarer Zeit. Denn diese wurden bereits nicht ausdrücklich abgefragt. Damit fehlt es an der umfassenden Prüfung, dass geeignete Stellen dauerhaft und auf Jahre nicht zur Verfügung stehen. Im Rahmen der außerordentlichen Kündigung wäre das beklagte Land allerdings verpflichtet gewesen, und sei es mit dem Ziel einer Weiterbeschäftigung zu schlechteren Arbeitsbedingungen, Tätigkeiten anzubieten, sobald sie freiwürden. Die derzeitige Besetzung der Stellen reicht hierfür bei einem über 33 Jahre beschäftigten und ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer gerade nicht aus. Randnummer 56 Auch erscheint fraglich, ob in die Prüfung der anderweitigen Weiterbeschäftigung allein dauerhaft freie bzw. freiwerdende Stellen einzubeziehen sind, wie von der Anfrage vorgegeben wurde oder aber jedenfalls zumindest auch befristete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten einzubeziehen sind, da die Fortsetzung eines unkündbaren Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber keine unzumutbare Belastung darstellt, solange es ihm möglich ist, den Arbeitnehmer überhaupt noch und sei es auch in einem anderen Betrieb in wirtschaftlich sinnvoller Weise zu beschäftigen. Dies kann auch mittels ggfs. wechselnder Tätigkeiten möglich sein. Randnummer 57 Auf die Frage, ob eine einfache Anfrage in der vorliegenden Form überhaupt ausreicht um der Prüfpflicht des beklagten Landes zu genügen oder aber hierzu zumindest von vornherein eine Beantwortung in der Form zu verlangen ist, dass für alle Dienststellen detailliert angegeben werde muss, welche in Betracht kommenden Stellen jeweils vorhanden sind und weshalb diese nicht derzeit und in absehbarer Zeit mit dem Kläger besetzt werden können, kam es daher schon nicht mehr an. Randnummer 58 (c) Darüber hinaus erweist sich die ausgesprochene fristlose Kündigung mit Auslauffrist aber auch noch aus einem weiteren Grund als unverhältnismäßig. Dem beklagten Land wäre als milderes Mittel im Hinblick auf die freie zu besetzende Stelle an der Hochschule W. als milderes Mittel der Ausspruch einer Änderungskündigung möglich gewesen. Randnummer 59 Der Arbeitgeber hat auch vor einer außerordentlichen Kündigung, die auf personen- oder verhaltensbedingte Gründe gestützt werden soll, von sich aus alle Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf einem anderen freien Arbeitsplatz - ggf. zu geänderten Arbeitsbedingungen - anzubieten ( LAG Rheinland-Pfalz 23.05.2013 - 10 Sa 6/13 - zu II. 1. d) cc) der Gründe, BAG 27.09.1984 - 2 AZR 62/83 - unter B 11 3 a der Gründe, NZA 1985, 455). Das Angebot kann lediglich in sog. Extremfällen unterbleiben. Macht der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung dem Arbeitnehmer das Angebot, den Vertrag den noch bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten anzupassen und lehnt der Arbeitnehmer dieses Angebot ab, so ist der Arbeitgeber dennoch regelmäßig nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet, eine Änderungskündigung auszusprechen. Eine Beendigungskündigung ist nur in dem Ausnahmefall zulässig, in dem der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er werde die geänderten Arbeitsbedingungen in keinem Fall - auch nicht bei Ausspruch einer Änderungskündigung und auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung - annehmen. Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzverfahren die Darlegungs- und Beweislast für das dem Arbeitnehmer unterbreitete Änderungsangebot, das sich als die letzte Alternative für eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses darstellen muss, und die definitive und endgültige Ablehnung durch den tariflich besonders geschützten Arbeitnehmer (vgl. BAG 26.03.2009 - 2 AZR 879/07 - zu B. I. 1. b) bb)

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80). Randnummer 60 Das beklagte Land hat bereits dem Kläger kein ausreichendes Angebot unterbreitet. Der Inhalt der Änderungen muss nämlich klar bestimmt sein, also erkennen lassen, welche Arbeitsbedingungen in welcher Weise geändert werden sollen, so- dass es dem Arbeitnehmer möglich ist, das Angebot (§ 145 BGB) mit einem einfachen „Ja" anzunehmen (std. Rspr. vgl. BAG 17.02.2016 - 2 AZR 613/14,

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168). Dass die Stelle bei der Hochschule W. zur Bewerbung ausgeschrieben war, reicht insoweit nicht aus. Ebenso wenig reicht das von dem beklagten Land dem Kläger unterbreitete Angebot aus sich mit der zuständigen Personalsachbearbeiterin der Personalabteilung der Hochschule W. zwecks Vereinbarung eines Termins für ein Vorstellungsgespräch in Verbindung zu setzen. Erforderlich ist vielmehr ein an den betroffenen Arbeitnehmer gerichtetes konkretes Vertragsangebot. Dieses enthält das Schreiben vom 09.12.2015 jedoch gleichfalls nicht. Dort wird lediglich darauf verwiesen, dass es bei der Hochschule W. eine Stelle zu besetzen gibt, die u.a. Hörsaalpflege, Außenbereichspflege und Schreinerarbeiten beinhaltet, weitere Einzelheiten wie insbesondere die Angabe der Eingruppierung bzw. der Entgelthöhe sowie des Zeitpunkts fehlen völlig. Randnummer 61 Soweit das beklagte Land darauf verweist, dass aufgrund der Landesverordnungen über dienst- und arbeitsrechtliche Zuständigkeiten der jeweiligen Geschäftsbereiche bzw. aufgrund der §§ 1,6,7,8,9 HRG Rheinland-Pfalz und der damit einhergehenden Selbstverwaltungshoheit der Hochschule W. es schon nicht möglich gewesen sei, ein ausreichend konkretes Angebot dem Kläger zu unterbreiten geschweige denn eine entsprechende Änderungskündigung auszusprechen, gehen diese Einwände fehl. Randnummer 62 Denn die Zuweisung von Personalbefugnissen an eine bestimmte, personalführende Stelle ändert nichts an der Arbeitgeberstellung der hinter der Dienststelle stehenden Gebietskörperschaft (BAG 26.11.2009 - 2 AZR 272/08 - Rn 45, NZA 2010, 628 ff.). Arbeitgeber ist demnach entsprechend dem schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien vorliegend eben nicht der Landesbetrieb Mobilität, sondern das beklagte Land. Daran würde sich auch nichts bei Zuweisung einer Tätigkeit für die Hochschule W. ändern, auch in diesem Fall bliebe das beklagte Land der Arbeitgeber. Insoweit ändert auch nichts die Zuweisung von Personalbefugnissen an die Hochschule in § 9 HRG Rheinland-Pfalz. Die Hochschule W. stellt eine staatliche Einrichtung dar, die Teil der unmittelbaren Landesverwaltung ist (vgl. § 1 S. 1

1. Hs. HRG, OVG Rheinland-Pfalz 15.10.1980 - 2 A 101/79 -, DÖD 1981, 109, 110 f.). Dementsprechend sieht § 9 Abs. 1 Nr. 1 HRG ausdrücklich vor, dass die Personalverwaltung eine Auftragsangelegenheit darstellt. In Auftragsangelegenheiten handelt die Hochschule nicht im eigenen Namen, sondern mit Wirkung für und gegen das Land. Im Rahmen von Auftragsangelegenheiten kann das beklagte Land deshalb durch das fachlich zuständige Ministerium gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 HRG Rheinland-Pfalz den Hochschulen Weisungen erteilen. Dementsprechend konnte das beklagte Land im vorliegenden Fall durch entsprechende Weisung sehr wohl die benötigten Angaben hinsichtlich der gemeldeten zu besetzenden Stelle bei der Hochschule W. abfragen, um so dem Kläger selbst ein konkretes Angebot hinsichtlich der nötigen Änderungen des Arbeitsverhältnisses zu unterbreiten. Randnummer 63 Gleichfalls konnte das beklagte Land die Hochschule W. nach § 107 Abs. 3 HRG Rheinland-Pfalz notfalls auch anweisen, die von der Hochschule gemeldete freie Stelle mit dem Kläger zu besetzen bzw. ihn auf dieser Stelle zu beschäftigen. Daher wäre es dem beklagten Land sehr wohl möglich gewesen eine entsprechende Änderungskündigung auszusprechen. Randnummer 64 Beides wäre vorliegend schließlich auch kein Eingriff in die durch die § 6 Abs. 2, 8 HRG Rheinland-Pfalz gewährleistete und aus Art. 5 Abs. 3 GG folgende Selbstverwaltungshoheit der Hochschule W.. Nach § 6 Abs. 2 HRG Rheinland-Pfalz haben die Hochschulen das Recht der Selbstverwaltung im Rahmen der Gesetze. Sie nehmen ihre Aufgaben als eigene Angelegenheiten (Selbstverwaltungsangelegenheiten) wahr, soweit sie ihnen nicht als staatliche Aufgaben zur Erfüllung im Auftrag des Landes übertragen sind (Auftragsangelegenheiten). Die Selbstverwaltung dient der Gewährleistung der Wissenschaftsfreiheit und gilt vor allem für die Organisation von Forschung und Lehre, wie auch der Katalog der Selbstverwaltungsangelegenheiten des § 8 HRG Rheinland-Pfalz belegt. Die Personalverwaltung gehört jedoch gerade nicht dazu, sondern unterfällt den Auftragsangelegenheiten nach § 9 Nr. 1 HRG Rheinland-Pfalz. Auch wenn es im Hinblick auf Überschneidungen mit § 8 HRG Rheinland-Pfalz zur Gewährleistung der Wissenschaftsfreiheit der Hochschule im Bereich der Personalverwaltung durchaus einen eigenverantwortlichen Bereich geben wird, so gehört die streitgegenständliche Stelle nicht dazu. Denn diese steht nicht im Spannungsfeld mit der Wissenschafts, Forschungs- und Lehrfreiheit der Hochschulen. Es handelt sich um eine Hausmeistertätigkeit und betrifft damit weder den Einsatz wissenschaftlichen Personals noch dessen sachliche Ausstattung. Zudem hat die Hochschule W. bereits die Entscheidung gefällt, dass eine entsprechende freie Stelle bestand, sonst hätte sie sie im Rahmen der landesweiten Abfrage auch nicht melden können. Randnummer 65 Schließlich kann - worauf das Arbeitsgericht bereits ebenfalls zu Recht hingewiesen hat - aufgrund des festgestellten Sachverhalts nicht von einer endgültigen und vorbehaltlosen Ablehnung einer solchen Weiterbeschäftigung durch den Kläger ausgegangen werden. Zum einem hat das beklagte Land bereits ein ausreichend konkretes Angebot unterlassen, dass der Kläger mit Ja annehmen oder mit nein ablehnen konnte. Zum anderen ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger ein entsprechendes konkretes Angebot nicht einmal unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hätte. Dass der Kläger das Angebot im Hinblick auf die Entfernung zu seinem Wohnort für unzumutbar hält, ist dabei unerheblich. Randnummer 66
2. Infolge Unwirksamkeit der Kündigung steht dem Kläger auch der vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu. III. Randnummer 67 Das beklagte Land hat als unterlegene Partei gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Randnummer 68 Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen, weil die vorliegende Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind. Randnummer 69 Dr. Chaudhry Veth Zimmermann