Außerordentliche Kündigung einer Eisverkäuferin - Umgehung des Bonsystems - Videoüberwachung Orientierungssatz 1. Vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers gegangene Eigentums- oder Vermögensdelikte

Art. 1Abs.

1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren allein aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergeben (BAG, Urteil vom

1. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 – NZA 2017, 1327, 1328 Rz. 16; vom
2. Oktober 2016 – 2 AZR 395/15 – NJW 2017, 1193 Rz. 15; vom
3. September 2016 – 2 AZR 848/15 – NZA 2017, 112, 113 Rz. 20). Weder die ZPO noch das ArbGG enthalten Vorschriften zur prozessualen Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Erkenntnisse oder Beweise. Vielmehr gebieten der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG und der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) grundsätzlich die Berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen angebotenen Beweismittel. Dementsprechend bedarf es für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots einer besonderen Legitimation und gesetzlichen Grundlage. Dies gilt nicht anders für ein etwaiges Sachvortragsverwertungsverbot (BAG, Urteil vom
4. Oktober 2016 – 2 AZR 395/15 – NJW 2017, 1193 Rz. 15 f. m. w. N.). Randnummer 111 Das durch Art. 2 Abs.

Art. 1Abs.

1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt in seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild die Befugnis eines Menschen, selbst darüber zu entscheiden, ob Filmaufnahmen von ihm gemacht und möglicherweise gegen ihn verwendet werden dürfen (BAG, Urteil vom

1. September 2016 – 2 AZR 848/15 – NZA 2017, 112, 113 Rz. 23 m. w. N.). Neben der Privat- und Intimsphäre und seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Dieses garantiert die Befugnis, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden. Der Achtung dieses Rechts dient zudem Art. 8 Abs. 1 EMRK (BAG, Urteil vom
2. Oktober 2016 – 2 AZR 395/15 – NJW 2017, 1193, 1194 Rz. 18 m. w. N.). Es trägt auch den informationellen Schutzinteressen desjenigen Rechnung, der sich in die Öffentlichkeit begibt (für die Videoüberwachung vgl. BVerfG, Beschluss vom
3. Februar 2007 – 1 BvR 2368/06 – NVwZ 2007, 688, 690). Randnummer 112 Das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis wird allerdings nicht schrankenlos gewährleistet. Eingriffe in dieses können durch die Wahrnehmung schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Bei einer Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit den Interessen des Arbeitgebers ist somit durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob das allgemeine Persönlichkeitsrecht den Vorrang verdient. Dabei ist im Rahmen der Abwägung zu beachten, dass das Grundgesetz einer wirksamen Rechtspflege eine besondere Bedeutung beimisst (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG). Allerdings reicht allein das allgemeine Interesse an einer funktionsfähigen Zivilrechtspflege nicht aus, um im Rahmen der Abwägung stets von einem gleichen oder gar höheren Gewicht ausgehen zu können, als es dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zukommt. Gleiches gilt für das Interesse, sich ein Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern. Vielmehr müssen weitere Aspekte hinzutreten, die trotz der Persönlichkeitsbeeinträchtigung eine bestimmte Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als schutzbedürftig qualifizieren. Im Zivilprozess kann es insbesondere Situationen geben, in denen sich der Beweisführer in einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage befindet (BVerfG, Beschluss vom
4. Oktober 2002 – 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 – NJW 2002, 3619, 3624; BAG, Urteil vom
5. Dezember 2007 – 2 AZR 537/06 – NJW 2008, 2732, 2735 Rz. 36 m. w. N.). Randnummer 113 Ein möglicher, durch die Berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien perpetuierter rechtswidriger Eingriff in rechtlich geschützte Positionen der Klägerin würde im vorliegenden Fall nicht so schwer wiegen, dass der Anspruch der Beklagten Gehör zu finden zurücktreten müsste. Der Schutz des Arbeitnehmers vor einer - unterstellt - rechtswidrigen Videoüberwachung verlangt nicht, auch solche Tatsachen außer Acht zu lassen, die dem Arbeitgeber nicht nur durch die Videoaufzeichnung bekannt geworden sind (BAG, Urteil vom
6. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08 – NZA 2011, 571, 574 Rz. 35). Zwar hat die Klägerin erst aufgrund der Videoaufzeichnung zu dem Vorgang am
7. Juni 2015 ab 13:22 Uhr vorgetragen. Weiter ist die Beklagte auf die Zeugin E. erst durch die Videoaufzeichnung und den Vortrag der Klägerin hierzu „gestoßen“. Der Zeugenbeweis als solcher war der Beklagten aber auch unabhängig von dem Videobeweis zugänglich. Damit kommt einer möglichen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin kein solches Gewicht zu, dass unter Berücksichtigung des Anspruchs der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs ein Außerachtlassen der Zeugenaussage gerechtfertigt wäre. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte im Rahmen ihrer Aufklärungsbemühungen ohnehin auf die Zeugin gestoßen wäre. Vielmehr kann einer Prozesspartei die Möglichkeit, für sie günstige Tatsachen mit rechtlich unbedenklichen Mitteln nachzuweisen, nicht deshalb versagt werden, weil sie das Wissen von der Geeignetheit eines solchen Mittels auf rechtswidrige Weise erlangt hat (BAG, Urteil vom
8. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08 – NZA 2011, 571, 574 Rz. 40; zustimmend: Reitz , NZA 2017, 273, 277 f.; Stamer/Kuhnke in: Plath , BDSG/DSGVO,
9. Aufl. 2016, § 32 BDSG Rn. 142). Dies gilt umso mehr, als es im vorliegenden Fall um den Nachweis eines schwerwiegenden Vertrauensbruchs und einer gegen das Vermögen der Beklagten gerichteten Tat geht. Randnummer 114

Art. 1Abs.

1 GG) eingegriffen. Ein Eingriff in dieses Recht ist jedoch durch die Einsichtnahme in die nach § 6b BDSG angefertigten Videoaufzeichnungen zu einem Zeitpunkt, als diese längst gelöscht hätten sein müssen, erfolgt. Für den Eingriff in den Schutzbereich dieses Recht ist es ohne Bedeutung, ob die Datenerhebung in verdeckter Form oder für den Arbeitnehmer erkennbar erfolgt (BAG, Urteil vom

1. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 – NZA 2017, 1327, 1329 Rz. 22). Randnummer 125 Das legitime Interesse des Arbeitgebers an einer präventiven Videoüberwachung kann dabei bereits mit der Gefahrgeneigtheit der Betriebsstätte vorliegen. Insoweit sind die widerstreitenden Interessen des Arbeitgebers am Schutz seiner Rechtsgüter insbesondere aus Art. 12 und 14 GG durch eine Videoüberwachung und das Persönlichkeitsrecht der automatisch mitüberwachten Arbeitnehmer abzuwägen. Bei einem Eiscafé, wie dem von der Beklagten betriebenen, mit Verkaufstheke und Sitzgelegenheiten im Außenbereich in einer Fußgängerzone besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit von Randalismus und gegen das Eigentum sowie Vermögen des Betreibers gerichteten Delikten von Kunden und Dritten. Dies gilt insbesondere wenn in der Vergangenheit oder in der Nähe bereits Straftaten begangen wurden. Zwar hat die Beklagte in ihrem Eiscafé nicht nur eine, sondern mehrere Überwachungskameras installiert, mit denen sie große Teile des Innen- und Außenbereichs überwachen kann. Die Kameras sind jedoch fest installiert und nehmen einen sich nicht verändernden Bereich auf. Die Überwachung erfolgt offen. Sie ist durch Aushänge bekannt gemacht und der Klägerin zusätzlich am
2. Januar 2015 vor Beginn der Saison zusätzlich schriftlich mitgeteilt worden. Die Klägerin konnte daher ihr Verhalten auf die Überwachung einrichten. Nichtöffentliche Teile des Eiscafés wie beispielsweise der Keller werden nicht videoüberwacht. Das Interesse der beklagten Arbeitgeberin an der Videoüberwachung überwiegt daher. Randnummer 126 In das Recht der Klägerin auf informationelle Selbstbestimmung ist jedoch dadurch eingegriffen worden, dass die Beklagte die Videoaufzeichnungen nicht unverzüglich gelöscht hat und sie diese erst circa 1,5 Monate später angesehen hat. Randnummer 127 Videomaterial, das für den Beobachtungszweck nicht mehr benötigt wird, ist unverzüglich zu löschen. Aber auch Videomaterial, das für den Beobachtungszweck noch benötigt wird, etwa weil aufklärungsbedürftige Vorkommnisse erfasst wurden, darf nur gespeichert bleiben, wenn schutzwürdige Interessen des Betroffenen nicht entgegenstehen und solange es zur Erreichung des Beobachtungszwecks erforderlich ist. Aus dieser zweifachen Ausrichtung des Löschungsgebots folgt die Verpflichtung der verantwortlichen Stelle, die Prüfung angefallenen Videomaterials zur Bedarfsklärung unverzüglich, das heißt in der Regel innerhalb von ein bis zwei Arbeitstagen, vorzunehmen. Am wirksamsten wird dem Löschungsgebot durch eine automatisierte periodische Löschung, etwa durch Selbstüberschreiben zurückliegender Aufnahmen, entsprochen. Dem Grundsatz der Datenvermeidung und Datensparsamkeit (§ 3a BDSG) kommt in diesem Zusammenhang maßgebliche Bedeutung zu. Nach der in kurzer Frist zu erfolgenden Bedarfsklärung darf daher nach Absatz 1 gewonnenes Videomaterial nur noch insoweit vorhanden sein, als es sich um relevante Aufnahmen handelt, die für den Beobachtungszweck weiter benötigt werden und deren Speicherung schutzwürdige Interessen des Betroffenen nicht entgegen stehen. Ein sich anschließendes Verfahren zur Aufklärung oder Verfolgung von Vorkommnissen ist zügig zu betreiben, um die Löschung der verbliebenen Daten nicht unangemessen zu verzögern (BT-Drs. 14/5793, S. 62 f.). Randnummer 128 Die Klägerin hat zwar unter dem
3. Januar 2015 eine Erklärung unterzeichnet, in der sich bestätigt hat, dass sie darüber informiert worden sei, dass das Eiscafé aus Sicherheitsgründen kameraüberwacht wird und somit Aufnahmen ihrer Person gemacht würden. Sie hat weiter erklärt, dass sie „ dagegen nichts einzuwenden habe “. Die Klägerin hat jedoch nicht gemäß § 4a BDSG in die unbegrenzte Aufbewahrung dieser Videoaufnahmen oder in die Einsichtnahme in diese zur Überprüfung ihres Arbeitsverhaltens eingewilligt. Randnummer 129 Die Einsichtnahme in die Videoaufnahmen war im vorliegenden Fall aber nach § 32 Abs. 1 BDSG erlaubt. Zum Zeitpunkt der Einsichtnahme bestand der durch konkrete Tatsachen begründete Anfangsverdacht einer Straftat oder einer anderen schweren Pflichtverletzung. Die Maßnahme wurde von der Beklagten nicht nur aufgrund bloßer Mutmaßungen ergriffen. Randnummer 130 Gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt, zur Beendigung im Sinn der Kündigungsvorbereitung die Aufdeckung einer Pflichtverletzung, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann. Sofern nach § 32 Abs. 1 S. 1 oder S. 2 BDSG zulässig erhobene Daten den Verdacht einer solchen Pflichtverletzung begründen, dürfen sie für die Zwecke und unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG auch verarbeitet und genutzt werden. Der Begriff der Beendigung umfasst dabei die Abwicklung eines Beschäftigungsverhältnisses. Der Arbeitgeber darf deshalb alle Daten speichern und verwenden, die er benötigt, um die ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast in einem potentiellen Kündigungsschutzprozess zu erfüllen (BAG, Urteil vom
4. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 – NZA 2017, 1327, 1330 Rz. 28 m. w. N.). Randnummer 131 Nach § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur zur Aufdeckung von Straftaten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind. Eine Maßnahme, die hinsichtlich der Intensität des durch sie bewirkten Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers mit einer (verdeckten) Videoüberwachung vergleichbar ist, stellt sich als unverhältnismäßig dar, wenn sie aufgrund bloßer Mutmaßungen ergriffen wird (BAG, Urteil vom
5. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 – NZA 2017, 1327, 1330 Rz. 30). Ergreift der Arbeitgeber solche Maßnahmen „ins Blaue hinein“, stellen sie sich als jedenfalls nicht verhältnismäßig im engeren Sinn dar (BAG, Urteil vom
6. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 – NZA 2017, 1327, 1330 Rz. 27). Randnummer 132 Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Straftat durch die Klägerin. Wie der Zeuge U. erstinstanzlich ausgesagt hat, hatte die Mitarbeiterin Q. die Beklagte nach deren Urlaubsrückkehr Ende Juli 2015 mit der Beklagten über die Geschehnisse mit der Klägerin gesprochen. Er wisse zwar nicht, was genau die Mitarbeiterin der Beklagten gesagt habe, er habe aber gehört, dass Bons nicht gebucht worden sein sollen. Daraufhin habe die Beklagte auf den Videos nachgesehen. Randnummer 133 Unmaßgeblich ist, dass die Beklagte die tatsächlichen Anhaltspunkte, die aus ihrer Sicht den Verdacht des strafbaren Verhaltens der Klägerin begründeten, nicht im Sinn von § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG dokumentiert hat. Ein solches Versäumnis führt weder zu einer Präklusion mit Vortrag zu den Verdachtsmomenten im Prozess noch begründet es für sich genommen die Unverwertbarkeit der aus der Maßnahme gewonnenen Erkenntnisse. Die Vorgabe, die Tatsachen zu dokumentieren, auf die sich ein Anfangsverdacht gründet, verfolgt den Zweck, dem hiervon erfassten Personenkreis die nachträgliche Rechtmäßigkeitskontrolle zu erleichtern. Aus ihr kann ein prozessuales Verwertungsverbot jedenfalls dann nicht abgeleitet werden, wenn der Arbeitgeber den Verdacht von Straftaten spätestens im Rechtsstreit durch konkrete Tatsachen untermauert und dadurch eine Rechtmäßigkeitskontrolle gesichert ist (BAG, Urteil vom
7. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 – NZA 2017, 1327, 1331 Rz. 37; vom
8. Oktober 2016 – 2 AZR 295/15 – NJW 2017, 1193, 1195 Rz. 33, jeweils m. w. N.). Randnummer 134 Die Einsichtnahme in die Videoaufzeichnungen war das einzig der Beklagten verbliebene Mittel, Unregelmäßigkeiten in der Vergangenheit in Bezug auf die Erfassung der Bestellungen durch die Klägerin aufzuklären. Die Beklagte konnte insbesondere nicht darauf verwiesen werden, weitere Unregelmäßigkeiten der Klägerin abzuwarten und ihr Vermögen weiteren Pflichtverletzungen der Klägerin auszusetzen. Wegen der bereits vorhandenen offenen Videoüberwachung ist eine weitere verdeckte Videoüberwachung nicht erfolgversprechend und würde weitergehend in das Persönlichkeitsrecht der Klägerin eingreifen. Angesichts der auf Heimlichkeit angelegten Vorgehensweise der Klägerin ist eine Aufdeckung durch eine Beobachtung durch die Beklagte, weitere Angestellte oder Dritte nicht zielführend. Randnummer 135 Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn ist gewahrt. Die Gesamtabwägung unter Berücksichtigung der Art und Weise des Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG ergibt, dass die Schwere des Eingriffs nicht außer Verhältnis zum Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht. Die Eingriffsintensität ist im Streitfall nicht so hoch zu bewerten, dass eine Berücksichtigung des Sachverhalts zu unterbleiben hätte, zumal es vorliegend um eine Aufklärungsmaßnahme im Hinblick auf den Verdacht eines gravierenden Verstoßes in Form eines Abrechnungsbetruges ging. Randnummer 136 Danach besteht im vorliegenden Fall kein Verwertungsverbot hinsichtlich der Videoaufzeichnungen. Randnummer 137 cc) Die außerordentliche Kündigung ist bereits wegen des Vorfalls am
9. Juni 2015, ab 13:22 Uhr auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Streitfalls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien gerechtfertigt. Randnummer 138 Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionsmöglichkeiten sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos zukünftiger Störungen – zu erreichen (vgl. nur BAG, Urteil vom
10. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08 – NZA 2011, 571, 573 Rz. 24). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Randnummer 139