Revision in Strafsachen: Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Beweisverwertungsverbots hinsichtlich von bei Wohnungsdurchsuchungen aufgefundenen Betäubungsmitteln; Aufhebung der Einziehungsent

§ 105Abs. 1 Satz 1 St

PO mangels richterlicher Durchsuchungsanordnung: Senat, Beschl. 2 OLG 3 Ss 166/14 v. 12.01.2015;

§ 81aAbs. 2 St

PO: Senat, Beschl. 2 Ss 148/10 v. 03.05.2010, juris Rn. 4 ; Beschl. 2 Ss 146/12 v. 07.12.2012;

§§ 136Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2 St

PO: BGH NJW 1992, 1463; für die Verwertung einer ohne Einwilligung des Beschuldigten gewonnenen Speichelprobe: BGH NStZ 2010, 157; für die Verwertung der Erkenntnisse aus einer Telefonüberwachung: BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 11). Randnummer 9 Die Revisionsbegründungsschrift enthält eine diesen Anforderungen genügende Mitteilung nicht; ihr lassen sich zwar entsprechende Widersprüche gegen die Verwertung der mit den Durchsuchungen im Zusammenhang stehenden Beweismittel in der Berufungshauptverhandlung, nicht aber solche in der entscheidenden erstinstanzlichen Hauptverhandlung entnehmen. Randnummer 10

1. b)Auf die von der Angeklagten erhobene Sachrüge ist der Senat allenfalls befugt, auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen zu prüfen, ob die bei den Wohnungsdurchsuchungen aufgefundenen Betäubungsmittel einem Beweisverwertungsverbot unterliegen (vgl. BGH, Urt. 5 StR 546/06 v. 18.04.2007, juris Rn. 13, BGHSt 51, 285 ff. = NStZ 2007, 601 ff.; Senat, Beschl. 2 SsBs 140/10 v. 02.12.2010, juris Rn. 3 , NStZ-RR 2011, 148 ; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 261 Rdn. 38). Die weitergehenden Darlegungen der nicht in zulässiger Weise erhobenen Verfahrensrügen entziehen sich insoweit von vornherein der Betrachtung (BGH aaO mwN). Randnummer 11 Soweit das Landgericht hinsichtlich der bei beiden Durchsuchungen aufgefundenen Betäubungsmittel Beweisverwertungsverbote verneint hat, halten diese Wertungen der - hier, wie ausgeführt, von vornherein nur eingeschränkt möglichen - rechtlichen Prüfung stand. Die aus den im Urteil mitgeteilten Verfahrenstatsachen gezogenen Folgerungen, dass beide Durchsuchungsanordnungen rechtmäßig waren und deshalb schon keine Beweiserhebungsverbote bestehen, sind nicht zu beanstanden. Die schwerwiegende Vorverurteilung vom 15. Oktober 2012 unter anderem wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in 30 Fällen und die positiven Drogenscreenings von Februar 2013 und März 2014 rechtfertigen die Schlussfolgerung, dass bei Erlass der Durchsuchungsbeschlüsse am 9. April 2013 und 29. April 2014 der hinreichende Anfangsverdacht bestand, die Angeklagte besitze nicht nur geringe Mengen von Amphetamin zum Eigenkonsum, sondern größere Vorräte, die nicht nur zum Eigenkonsum Verwendung finden sollen, und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit trotz des erheblichen Grundrechtseingriffs gewahrt ist. Dem entgegenstehende Umstände sind den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Randnummer 12 2. Der Rechtsfolgenausspruch unterliegt auf die allgemeine Sachrüge insgesamt der Aufhebung. Randnummer 13
2. a)Entgegen den Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft ist die Nichtanwendung des § 29 Abs. 5 BtMG, dessen Anwendungsbereich hier für beide Taten eröffnet ist, weil die bei drei Konsumeinheiten zu je 50 mg Amphetaminbase liegende Obergrenze der geringen Menge (OLG Koblenz, Beschl. 2 OLG 3 Ss 18/15 v. 19.02.2015 und 2 OLG 3 Ss 12/15 v. 19.02.2015; 1 Ss 31/06 vom 04.04.2006; BayObLG NStZ 2000, 210) jeweils nicht überschritten ist, allerdings nicht bereits deshalb zu beanstanden, weil zu besorgen wäre, die Strafkammer könnte sich wegen der Vorstrafe der Angeklagten zwingend daran gehindert gesehen haben, von einer Bestrafung abzusehen. Solches ist den Urteilsgründen gerade nicht zu entnehmen. Die Strafkammer war sich des ihr eingeräumten Ermessens bewusst und hat im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Beschl. 5 StR 7/98 vom 16.02.1998; BVerfG, Beschl. 2 BVr 1163/06 v. 11.07.2006) ersichtlich einen Gelegenheitskonsum der Angeklagten aufgrund ihrer Vorstrafe und der wiederholten Tatbegehung verneint und mit Blick auf frühere minderjährige Abnehmer eine latente Fremdgefährdung unterstellt. Randnummer 14
3. b)Der gesamte Rechtsfolgenausspruch unterliegt aber deshalb der Aufhebung, weil die Einziehungsentscheidung rechtlicher Überprüfung nicht standhält. Das hat Auswirkungen auf die Entscheidung zu § 29 Abs. 5 BtMG sowie die Bemessung der Einzelgeldstrafen und der Gesamtgeldstrafe, die deshalb ebenfalls der Aufhebung unterliegen. Randnummer 15 Die Einziehungsentscheidung unterliegt der Aufhebung, weil die einzuziehenden Gegenstände nicht so genau gekennzeichnet werden, dass bei allen Beteiligten und der Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht. Bei der Einziehung von Betäubungsmitteln gehört dazu auch die Angabe von Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts, die sich aus dem Urteilstenor ergeben muss (BGHR BtMG § 33 Beziehungsgegenstand 2 m.w.N; OLG Koblenz, Beschl. 1 Ss 171/07 v. 03.07.2007, juris Rn. 8; Beschl. 1 Ss 241/06 v. 04.09.2006, wonach auch die Bezugnahme auf ein Asservatenverzeichnis nicht genügt). Vorliegend wurden die „sichergestellten Gegenstände aus den Durchsuchungen vom 16.07.2013 und 22.05.2014“ eingezogen, so dass nicht einmal feststeht, ob und gegebenenfalls um welche weiteren Gegenstände als die in den Urteilsgründen erwähnten Betäubungsmittel es sich handelt. Da die Urteilsgründe die erforderlichen Angaben nicht enthalten, kann der Senat die Entscheidung nicht selbst gemäß § 354 Abs. 1 StPO treffen. Es bedarf zwingend der Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (BGH aaO; OLG Koblenz, Beschl. 1 Ss 171/07 v. 03.07.2007, juris Rn. 9). Randnummer 16 Die Strafkammer hat die Einziehung der von ihr allein in den Blick genommenen Betäubungsmittel als „angemessene Ergänzung der Hauptstrafe“ (UA S. 12) auf § 74 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB gestützt, so dass sie Nebenstrafe ist (vgl. BGH, Urt. 1 StR 618/92 v. 22.12.1992, juris Rn. 2, NStZ 1993, 400; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 74 Rn. 2; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 33 Rn. 255 ff.). Die Einziehung gehört, soweit sie Nebenstrafe ist, zur Strafzumessung. Der Tatrichter hat deshalb die Vermögenseinbuße bei der Bemessung der Hauptstrafe zu berücksichtigen, um insgesamt zu einer schuldangemessenen Reaktion zu kommen (BGH aaO; BGHR BtMG § 33 Einziehung, unterbliebene 1; OLG Koblenz aaO). Das ist hier bei der Gesamtabwägung nach § 29 Abs. 5 BtMG für beide Taten noch bei den Strafzumessungen geschehen. Die Strafkammer hat die Einziehung zwar als angemessene Ergänzung der Hauptstrafe bezeichnet, was indes nur § 74b Abs. 1 StGB Rechnung trägt. Eine Beziehung zur Entscheidung nach § 29 Abs. 5 BtMG oder zum Maß der Geldstrafen wird nicht hergestellt. Deshalb unterliegen auch die Entscheidung nach § 29 Abs. 5 BtMG, die Einzelgeldstrafen und die Gesamtgeldstrafe der Aufhebung.