Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 4. Kammer 4 Sa 136/17 Urteil Gemeinschaftsbetrieb und Arbeitnehmerüberlassung - Rechtsmissbrauch § 1 Abs 2 AÜG, §

Gemeinschaftsbetrieb und Arbeitnehmerüberlassung - Rechtsmissbrauch Orientierungssatz 1. Eine nach § 1 Abs 2 AÜG vermutete Arbeitsvermittlung führt nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Inhaber des Betriebes, in welchem er eingesetzt wird. Es fehlt an der hierfür erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses lässt sich weder mit § 1 Abs 2 AÜG allein noch mit einer entsprechenden Anwendung des § 10 Abs 1 S 1 AÜG begründen. (Rn.47) 2. Vertragsgestaltungen können nur dann als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn sie gravierend von den Gestaltungsmöglichkeiten abweichen, die nach der Konzeption des Gesetzes noch gebilligt sind. (Rn.49) Bei einem Gemeinschaftsbetrieb bedarf es der strengen Regelungen des AÜG nicht. Der Sinn und Zweck des AÜG liegt nach der Intention des Gesetzgebers darin, bei der Arbeitnehmerüberlassung Verhältnisse herzustellen, die den Anforderungen des sozialen Rechtsstaats entsprechend eine Ausbeutung der betreffenden Arbeitnehmer ausschließen. Dieser Schutz ist aber für den Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs nicht in diesem ausgeprägten Maße erforderlich, da dessen Lage nicht der eines typischen Leiharbeitnehmers entspricht. (Rn.51) Verfahrensgang vorgehend ArbG Trier, 26. Januar 2017, 3 Ca 920/16, Urteil Tenor I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 26.1.2017, Az.: 3 Ca 920/16, wird kostenpflichtig zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis über den 30.06.2016 hinaus fortbesteht sowie über einen vom Kläger hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs. Randnummer 2 Die Beklagte ist ein Unternehmen innerhalb einer Beschlagtechnik produzierenden Konzerngruppe, die in Deutschland insgesamt etwa 1.350 Arbeitnehmer an verschiedenen Standorten beschäftigt. Im Werk P., welches die Standorte R. und C-Stadt umfasst und wo der Kläger arbeitet, sind ca. 330 Arbeitnehmer tätig. Randnummer 3 Die Beklagte schloss mit der A. Verwaltungs-GmbH eine "Vereinbarung zur Führung eines Gemeinschaftsbetriebes nach § 1 Abs. 2 BetrVG", die u.a. folgende Regelungen enthält: " § 1 Randnummer 4 Die Parteien führen den Betrieb der KG, das Werk P., mit den beiden Standorten C-Stadt und R., und den zukünftigen Betrieb der GmbH ab dem 1. April 2016 als gemeinsamen Betrieb beider Unternehmen, in dem die vorhandenen Betriebsmittel und Arbeitnehmer von den Parteien gemeinsam eingesetzt werden. § 2 Randnummer 5 Die gemeinsame Leitung des Gemeinschaftsbetriebes übernimmt die derzeitige Werksleitung des Werks P. (mit den Standorten H. und R.) der KG. Die Werksleitung ist für alle im Gemeinschaftsbetrieb der Parteien beschäftigten Arbeitnehmer zuständig. Der Ansprechpartner des Betriebsrats ist der für das Werk P. zuständige Personalleiter. Zur Veranschaulichung der Führungsstruktur wird auf das dieser Vereinbarung als Anlage 1 beigefügte Organigramm verwiesen. Bezüglich der Kostenerstattung für die Leitungsaufgaben treffen die Parteien eine gesonderte Vereinbarung. Die Kosten der Personalabrechnung trägt jede Partei für die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer. § 3 Randnummer 6 1. Die gemeinsame Leitung ist für alle personellen Angelegenheiten im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) aller Arbeitnehmer der am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Parteien zuständig. Der gemeinsame Betrieb der Parteien ist ein Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG). Die Parteien sind sich einig, dass deshalb Kündigungen nur nach vorheriger Verständigung der Parteien untereinander ausgesprochen werden. Randnummer 7 2. Die Zuständigkeit der gemeinsamen Leitung erstreckt sich auch auf alle sozialen Angelegenheiten im Sinne des BetrVG mit Ausnahme der betrieblichen Vergütungsordnung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 und Nr. 11 BetrVG. " Randnummer 8 Der Kläger bestreitet, dass diese Vereinbarung, wie in der Vertragsurkunde vermerkt, am 19.05.2016 geschlossen wurde. Randnummer 9 Die im Gegensatz zur Beklagten nicht tarifgebundene A. Verwaltungs-GmbH fungierte zuvor lediglich als konzerninterne, nicht operativ tätige Gesellschaft ohne eigene Arbeitnehmer. Ihr ursprünglich ins Handelsregister eingetragener Gesellschaftszweck bestand in der Verwaltung eigenen Vermögens sowie auch insbesondere in der Beteiligung an der Beklagten. Am 14.07.2016 beschloss die Gesellschafterversammlung der A. Verwaltungs-GmbH eine Änderung des Gesellschaftszwecks dahingehend, dass dieser nunmehr auch die Entwicklung, Produktion und den Vertrieb von Beschlägen und Produkten aller Art umfasst. Diese Änderung wurde am 03.08.2016 ins Handelsregister eingetragen. Randnummer 10 Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 01.07.2015 als Produktionsmitarbeiter auf der Grundlage eines für die Zeit vom 01.07.2015 bis 30.06.2016 befristeten Arbeitsvertrages beschäftigt. Randnummer 11 Im Mai 2016 teilte der Personalleiter der Beklagten dem Kläger mit, dass das Arbeitsverhältnis nicht über den 30.06.2016 hinaus fortgesetzt werde und bot ihm zugleich den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der A. Verwaltungs-GmbH ab dem 01.07.2016 betreffend die vom Kläger bisher ausgeübte Tätigkeit auf dessen bisherigen Arbeitsplatz an. Randnummer 12 Am 31.05.2016 schloss der Kläger sodann mit der A. Verwaltungs-GmbH einen für die Zeit vom 01.07.2016 bis 31.12.2016 befristeten Arbeitsvertrag. Mit Schreiben vom 22.06.2016 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sein befristetes Arbeitsverhältnis zum 30.06.2016 ende. Ab dem 01.07.2016 wurde der Kläger auf seinem bisherigen Arbeitsplatz zu den Bedingungen des mit der A. Verwaltungs-GmbH geschlossenen Arbeitsvertrages (weiter)-beschäftigt. Randnummer 13 Die A. Verwaltungs-GmbH stellte zum 01.07.2016 insgesamt 9 Arbeitnehmer ein, die zuvor - befristet bis zum 30.06.2016 - bei der Beklagten beschäftigt waren. Derzeit beschäftigt die A. Verwaltungs-GmbH insgesamt 56 Arbeitnehmer. Randnummer 14 Mit seiner am 21.07.2016 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger sowohl die Unwirksamkeit der mit der Beklagten getroffenen Befristungsabrede gerügt als auch geltend gemacht, sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestehe auch aus sonstigen Gründen weiter fort. Diesbezüglich hat er im Wesentlichen vorgetragen, zwischen ihm und der Beklagten sei gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen, da er über den vereinbarten Beendigungszeitpunkt hinaus auf seinem bisherigen Arbeitsplatz mit unveränderter Tätigkeit weiterbeschäftigt worden sei. Dem stehe der mit der A. Verwaltungs-GmbH geschlossene Arbeitsvertrag vom 31.05.2016 nicht entgegen, da es sich hierbei um ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB handele. Die GmbH sei ihm gegenüber nur zum Schein, also sogenannter "Strohmann" der Beklagten aufgetreten. Sowohl die Vereinbarung zwischen der Beklagten und der GmbH über die Führung eines Gemeinschaftsbetriebs als auch der zwischen ihm und der GmbH abgeschlossene Arbeitsvertrag seien wegen Verstoßes gegen § 242 BGB als unzulässige Umgehungsgeschäfte unwirksam. Denn die Konstruktion sei ausschließlich darauf gerichtet, das Vergütungsniveau bei der Beklagten durch Aufhebung der Tarifbindung zu unterschreiten und die von der Beklagten befristet beschäftigten Arbeitnehmer weiterhin ohne Sachgrund befristet weiterbeschäftigen zu können. Für den Fall, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten geendet habe, sei diese nach § 113 Abs. 3 i. V. m. § 113 Abs. 2 BetrVG zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs verpflichtet. Denn bei der Bildung des Gemeinschaftsbetriebes durch die Beklagte und A. Verwaltungs-GmbH handele es sich um eine Betriebsänderung, bezüglich derer der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat nicht nach § 111 BetVG beteiligt worden sei. Randnummer 15 Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen streitigen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 26.01.2017 (Bl. 150 - 156 d. A.). Randnummer 16 Der Kläger hat (zuletzt) beantragt, Randnummer 17 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und ihm nicht aufgrund der am 23.06.2015 vereinbarten Befristung am 30.06.2016 beendet worden ist; Randnummer 18 2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Produktionsmitarbeiter Randnummer 19 weiter zu beschäftigen; Randnummer 20 3. hilfsweise für den Fall des Unterliegens, Randnummer 21 die Beklagte zu verurteilen, an ihn gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG einen Nachteilsausgleich zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 12.000,00 Euro brutto nicht unterschreiten sollte. Randnummer 22 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 23 die Klage abzuweisen. Randnummer 24 Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 26.01.2017 insgesamt abgewiesen. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 9 - 18 dieses Urteils (= Bl. 157 - 166 d. A.) verwiesen. Randnummer 25 Gegen das ihm am 08.03.2017 zugestellte Urteil hat der Kläger am 03.04.2017 Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihm mit Beschluss vom 09.05.2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 29.06.2017 begründet. Randnummer 26 Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, zwischen ihm und der Beklagten bestehe gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Zu Unrecht sei das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass sich Gemeinschaftsbetrieb und Arbeitnehmerüberlassung auch im vorliegenden Fall gegenseitig ausschlössen. Der Gemeinschaftsbetrieb sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts allein deshalb gegründet worden, um die Vorschriften des AÜG rechtsmissbräuchlich zu umgehen. Dabei habe das Arbeitsgericht verkannt, dass vorliegend eine Strohmannkonstellation gegeben sei. Die GmbH fungiere nämlich lediglich als Strohmann für die Beklagte. Die GmbH sei lediglich zum Schein operativ tätig geworden. Die Gründung des Gemeinschaftsbetriebes habe lediglich dem Zweck gedient, dass die GmbH der Beklagten Arbeitnehmer überlassen könne, obwohl sie nicht im Besitz der notwendigen Erlaubnis sei. Es liege also eine illegale Arbeitsvermittlung vor, was zu einer Haftung des Einsatzunternehmens, also der Beklagten führe. Jedenfalls hätte das Arbeitsgericht dem Hilfsantrag stattgeben müssen. Er erleide finanzielle Nachteile u. a. dadurch, dass er bei der GmbH - im Gegensatz zu seiner früheren Beschäftigung bei der Beklagten - keine Zulagen mehr erhalte. Darüber hinaus zahle die GmbH im Gegensatz zur Beklagten ein untertarifliches Urlaubsgeld sowie auch eine lediglich untertarifliche Sonderzahlung (Weihnachtsgeld). Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts bestehe zwischen dem wirtschaftlichen Nachteil und der Betriebsänderung, d. h. der Bildung des Gemeinschaftsbetriebs auch die erforderliche Kausalität. Wäre der Gemeinschaftsbetrieb nicht gegründet worden, so wäre er bei der Beklagten weiterbeschäftigt worden. Dies zeige bereits der Umstand, dass auch seine Arbeitskollegen, deren Arbeitsverträge zum 30.06.2016 bei der Beklagten ausgelaufen seien, im selben Betrieb nunmehr von der GmbH weiterbeschäftigt worden seien. Randnummer 27 Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf dessen Berufungsbegründungsschrift vom 28.06.2017 (Bl. 201 - 205 d. A.) Bezug genommen. Randnummer 28 Der Kläger beantragt, Randnummer 29 das erstinstanzliche Urteil wie folgt abzuändern: Randnummer 30 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger nicht aufgrund der am 23.06.2015 vereinbarten Befristung am 30.06.2016 beendet worden ist. Randnummer 31 2. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Produktionsmitarbeiterin weiterzubeschäftigen. Randnummer 32 3. Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens, wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG einen Nachteilsausgleich zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 12.000 Euro brutto nicht unterschreiten sollte. Randnummer 33 Die Beklagte beantragt, Randnummer 34 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 35 Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderungsschrift vom 05.09.2017 (Bl. 271 - 298 d. A.), auf die Bezug genommen wird. Entscheidungsgründe I. Randnummer 36 Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das somit insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. II. 1. Randnummer 37 Die Klage ist zulässig. Randnummer 38 Der als Befristungskontrollklage nach § 17 TzBfG formulierte Hauptantrag bedarf der Auslegung. Wie sich aus der Berufungsbegründung des Klägers ergibt, macht dieser nicht mehr - wie noch in erster Instanz - auch die Unwirksamkeit der mit der Beklagten getroffenen Befristungsabrede geltend. Das Berufungsvorbringen ist vielmehr ausschließlich auf die Feststellung gerichtet, dass ungeachtet der nach § 14 Abs. 3 TzBfG zweifellos zulässigen Befristungsabrede zwischen den Parteien über den 30.06.2016 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht. Dieses Klageziel stand bereits in erster Instanz im Vordergrund. Soweit das Arbeitsgericht ausweislich seiner Entscheidungsgründe auch die Befristungskontrollklage abgewiesen hat, greift dies der Kläger mit seiner Berufung nicht an. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist daher (nur noch) eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO, für die zweifellos das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben ist. 2. Randnummer 39 Die Klage ist jedoch nicht begründet.

1. a)Randnummer 40 Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht nicht über den 30.06.2016 hinaus fort. Ebensowenig ist zwischen den Parteien infolge des zwischen dem Kläger und der A. Verwaltungs-GmbH am 31.05.2016 geschlossenen Arbeitsvertrages zum 01.07.2016 ein (neues) Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Randnummer 41 Das Berufungsgericht folgt den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter A 1. der erstinstanzlichen Entscheidungsgründe und stellt dies gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Von der Darstellung eigener vollständiger Entscheidungsgründe wird daher insoweit abgesehen. Das Berufungsvorbringen des Klägers bietet lediglich Anlass zu folgenden Ergänzungen:
2. aa)Randnummer 42 Entgegen der Ansicht des Klägers ist zwischen ihm und der Beklagten nicht nach § 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG zum 01.07.2016 ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Nach diesen Bestimmungen gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Verleiher nicht über die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfügt. Die Beklagte ist jedoch nicht Entleiher und die A. Verwaltungs-GmbH nicht Verleiher im Sinne des AÜG. Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt nicht vor. Die Beklagte und die A. Verwaltungs-GmbH haben im Werk P. einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet, in welchem der Kläger auf der Grundlage seines Arbeitsvertrages mit der A. Verwaltungs-GmbH seit dem 01.07.2016 tätig ist. Gemeinschaftsbetrieb und Arbeitnehmerüberlassung schließen sich gegenseitig aus (BAG v. 03.12.1997 - 7 AZR 764/96 -, AP Nr. 24 zu § 1 AÜG). Randnummer 43 Ein Gemeinschaftsbetrieb mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen liegt vor, wenn sich die beteiligten Unternehmen zu gemeinsamen Führung des Betriebs rechtlich verbunden und einen einheitlichen Leitungsapparat zur Erfüllung der in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke geschaffen haben. Dabei müssen die Arbeitgeberfunktionen in den sozial und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen sein. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes erstrecken (BAG v. 03.12.1997, a. a. O., m. w. N.). Randnummer 44 Der zwischen der Beklagten und der A. Verwaltungs-GmbH geschlossene Vertrag enthält sämtliche dieser Voraussetzungen und stellt zweifellos eine für die Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs erforderliche Führungsvereinbarung dar. Dass diese Vereinbarung mit dem in der Vertragsurkunde wiedergegebenen Inhalt zustande gekommen ist, hat der Kläger nicht bestritten. Unerheblich ist, ob die schriftliche Fixierung dieser Führungsvereinbarung, die nach ihrem Inhalt bereits seit dem 01.04.2016 gültig ist, an dem in der Vertragsurkunde bezeichneten Datum, dem 19.05.2016 erfolgte. Die inhaltlich unstreitige Abrede wird nämlich tatsächlich durchgeführt. So hat die A. Verwaltungs-GmbH bereits ab dem 31.05.2016 Arbeitsverträge abgeschlossen und Arbeitnehmer zum 01.07. 2016 für den Einsatz im Werk P. eingestellt und verfolgt damit ihren auf der Grundlage der Gesellschafterversammlung vom 14.07.2016 dokumentierten geänderten Unternehmenszweck, der nunmehr auch in der Entwicklung, Produktion und Vertrieb von Beschlägen und Produkten aller Art besteht. Sie verfolgt daher zusammen mit der Beklagten einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck, wobei sie nicht nur im Eigeninteresse, sondern auch im gemeinschaftlichen Interesse des Gemeinschaftsbetriebs handelt. Dass für sämtliche Arbeitnehmer im Werk P., so wie in der Führungsvereinbarung festgehalten, ein einheitlicher Leitungsapparat besteht und die Arbeitgeberfunktionen in den sozialen und personellen Angelegenheiten institutionell einheitlich sind, wird vom Kläger nicht in Zweifel gezogen. Ohnehin bedarf es noch nicht mal einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung der beteiligten Unternehmen bezüglich der Schaffung einer einheitlichen Leitung. Vielmehr genügt diesbezüglich bereits eine konkludente Führungsvereinbarung (BAG v. 03.12.1997, a. a. O.). Randnummer 45 Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der zwischen der Beklagten und der A. Verwaltungs-GmbH getroffenen Führungsvereinbarung um ein Scheingeschäft i. S. v. § 117 BGB handelt, sind nicht ansatzweise ersichtlich. Die Führungsvereinbarung wurde, wie bereits ausgeführt, tatsächlich durchgeführt.
3. bb)Randnummer 46 Der Kläger kann nicht mit Erfolg geltend machen, die A. Verwaltungs-GmbH habe bei Abschluss des Arbeitsvertrages vom 31.05.2016 als "Strohmann" für die Beklagte gehandelt, sodass diese Vertragsarbeitgeberin geworden sei. Zum einen liegen hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Annahme nicht vor. Darüber hinaus wird der sog. "Strohmann" im Außenverhältnis selbst durch das Rechtsgeschäft berechtigt und verpflichtet, nicht hingegen der "Hintermann". Die typischen Arbeitgeberrisiken, wie sie sich etwas aus dem KSchG und aus § 615 BGB ergeben, werden nicht von der Beklagten, sondern von der arbeitsvertragsschließenden GmbH getragen.
4. cc)Randnummer 47 Das Vorbringen des Klägers, der Abschluss von Arbeitsverträgen durch die A. Verwaltungs-GmbH mit dem Ziel des Einsatzes der Arbeitnehmer im Werk P. sei als illegale Arbeitsvermittlung zu qualifizieren, erweist sich im Streitfall als rechtlich unerheblich. Eine nach § 1 Abs. 2 AÜG vermutete Arbeitsvermittlung führt nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Inhaber des Betriebes, in welchem er eingesetzt wird. Es fehlt an der hierfür erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses lässt sich weder mit § 1 Abs. 2 AÜG allein noch mit einer entsprechenden Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG begründen (BAG v. 28.06.2000 - 7 AZR 100/99 -, AP Nr. 3 zu § 13 AÜG; BAG v. 15.05.2013 - 7 AZR 494/11, NZA 2013, 1267).
5. dd)Randnummer 48 Entgegen der Ansicht des Klägers besteht das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs über den 30.06.2016 hinaus fort. Randnummer 49 Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil der anderen Vertragspartei Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts. Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht. Die Annahme eines institutionellen Rechtsmissbrauchs bedarf jedoch des Rückbezugs auf die Gestaltungsmöglichkeiten, die das Recht den Vertragsparteien einräumt. Vertragsgestaltungen können nur dann als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn sie gravierend von den Gestaltungsmöglichkeiten abweichen, die nach der Konzeption des Gesetzes noch gebilligt sind (BAG v. 15.05.2013, a. a. O., m. w. N.). Randnummer 50 Ein Missbrauch der für die Beklagte und die A. Verwaltungs-GmbH gegebenen, rechtlich zulässigen Möglichkeit, einen Gemeinschaftsbetrieb zu bilden und Arbeitnehmer nicht mehr bei der tarifgebundenen Beklagten, sondern bei der nichttarifgebundenen GmbH einzustellen, ist nicht gegeben. Randnummer 51 Durch diese, von der Beklagten und der A. Verwaltungs-GmbH gewählte Konstruktion wird der Schutzzweck des AÜG nicht rechtsmissbräuchlich umgangen. Bei einem Gemeinschaftsbetrieb bedarf es der strengen Regelungen des AÜG nicht. Das AÜG will den aufgrund ihres Einsatzes an fremden Einsatzorten und der Entfernung vom Vertragsarbeitgeber besonders schutzbedürftigen Arbeitnehmern einen besonderen Schutz zukommen lassen. Der Sinn und Zweck des AÜG liegt nach der Intention des Gesetzgebers darin, "bei der Arbeitnehmerüberlassung Verhältnisse herzustellen, die den Anforderungen des sozialen Rechtsstaats entsprechend eine Ausbeutung der betreffenden Arbeitnehmer ausschließen" (BT-Drucksache VI/2303, S. 9). Damit soll dem besonderen Schutzbedürfnis des Leiharbeitnehmers Rechnung getragen werden, der einem hohen Lohnrisiko und einem geringen Bestandsschutz seines Arbeitsverhältnisses ausgesetzt ist. Dieser Schutz ist aber für den Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs nicht in diesem ausgeprägten Maße erforderlich, da dessen Lage nicht der eines typischen Leiharbeitnehmers entspricht. Der Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs wird in seinem eigenen Betrieb, dem Gemeinschaftsbetrieb, eingesetzt und erfährt keine Überlassung an ständig wechselnde Entleiherbetriebe. Bei der Arbeitnehmerüberlassung besteht für den verliehenen Arbeitnehmer die Gefahr der dauerhaft wechselnden Vergütungs- und Arbeitsbedingungen. Diese Faktoren bleiben im Gemeinschaftsbetrieb jedoch konstant. Der im Gemeinschaftsbetrieb eingesetzte Arbeitnehmer ist nicht häufig wechselnden Arbeitsbedingungen ausgesetzt. Auch rechtfertigt die einheitliche Führung innerhalb eines Gemeinschaftsbetriebs eine unterschiedliche Behandlung beider Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes. Die Arbeitnehmer werden nicht nur dauerhaft in dem selben, d. h. dem gemeinschaftlichen Betrieb eingesetzt, sondern auch von dem gemeinsamen Leitungsbetrieb gesteuert. Damit findet ein Wechsel der betrieblichen Ansprechpartner und der Ansprechpartner aus der Mitbestimmung regelmäßig nicht statt. Der wesentliche Unterschied zur Arbeitnehmerüberlassung liegt damit darin, dass der Arbeitnehmer sich nicht dem Weisungsrecht eines fremden Arbeitgebers ausgesetzt sieht, sondern durch die einheitliche Führung und Personalleitung seine Rechte in ausreichendem Maß gewahrt bleiben. Dies ist auch nicht anders zu sehen, wenn in den beteiligten Unternehmen unterschiedliche Vergütungsbedingungen gelten (Schönhöft/Lermen, BB 2008, 2515). Randnummer 52 Auch unter dem Gesichtspunkt der Umgehung der bei der tarifgebundenen Beklagten für deren Arbeitnehmer anzuwendenden tariflichen Vergütungsregelungen folgt nicht die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien. Denn selbst wenn davon auszugehen wäre, dass vorliegend in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Anwendung der bei der Beklagten geltenden Arbeitsbedingungen umgangen werden sollte, könnte dies allenfalls zu Leistungspflichten der Beklagten, jedoch nicht zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und dem Kläger führen (vgl. BAG v. 15.05.2013 - 7 AZR 494/11 - NZA 2013, 1267).
6. b)Randnummer 53 Der Hilfsantrag des Klägers auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG ist ebenfalls unbegründet. Randnummer 54 Dabei kann offenbleiben, ob die Bildung des Gemeinschaftsbetriebs durch die Beklagte und die A. Verwaltungs-GmbH eine Betriebsänderung i. S. v. § 111 BetrVG darstellt. Es fehlt nämlich jedenfalls an der nach § 113 As. 3 BetrVG erforderlichen Kausalität zwischen der behaupteten Betriebsänderung (Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs) und den wirtschaftlichen Nachteilen des Klägers (geringere Vergütungsansprüche auf der Grundlage seines mit der A. Verwaltungs-GmbH geschlossenen Arbeitsvertrages ab dem 01. 07. 2016). Der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten hat zum 30.06.2016 geendet, sodass der Kläger ab dem 01.07.2016 gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung mehr hatte. Die schlechteren Arbeitsbedingungen des Klägers sind daher nicht durch die Bildung des Gemeinschaftsbetriebs entstanden, sondern durch das Auslaufen seines Vertrages bei der Beklagten und den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit der A. Verwaltungs-GmbH. III. Randnummer 55 Nach alledem war die Berufung des Klägers mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Randnummer 56 Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.