Krankheitsbedingte Kündigung bei unterlassenem BEM Orientierungssatz 1. Hat der Arbeitgeber - entgegen den Vorgaben des § 84 Abs 2 SGB 9 (§ 167 Abs 2 SGB 9 2018) - ein betriebliches Eingliederungsmana

§ 1Krankheit Nr.

53 Rz. 13; vom

1. September 2010 - 2 AZR 88/09 - NZA 2011, 39 Rz. 11, jeweils m. w. N.). Eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes des erkrankten Arbeitnehmers liegt vor, wenn - abgestellt auf den Kündigungszeitpunkt und die bisher ausgeübte Tätigkeit - objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis einer weiteren, längeren Erkrankung rechtfertigen. Liegt - bereits - eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit vor, ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes indiziert. Steht fest, dass der Arbeitnehmer die (vertraglich) geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr er-bringen kann oder ist die Wiederherstellung seiner Arbeitskraft völlig ungewiss, ist eine solche negative Prognose gerechtfertigt (vgl. insgesamt BAG, Urteil vom
2. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - NZA 2008, 173, 174 Rz. 27 m. w. N.). Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (BAG, Urteil vom
3. September 2009 - 2 AZR 88/09 - NZA 2011, 39, 40 Rn. 23). Randnummer 42 Gemessen hieran rechtfertigen die Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bereits keine negative Gesundheitsprognose dahingehend, dass der Kläger dauerhaft oder zumindest für die nächsten 24 Monate nicht in der Lage sein wird, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass der Kläger an einer längeren Erkrankung gelitten hat oder leidet, die die Besorgnis einer weiteren, längeren Erkrankung rechtfertigt. Auch dann, wenn sich einzelne Krankheitsphasen über längere Zeiträume erstreckt haben sollten, liegt angesichts des Wechsels von Krankheits- und Arbeitsphasen nicht der Tatbestand einer lang anhaltenden Erkrankung vor (vgl. BAG, Urteil vom
4. November 2014 - 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612, 613 Rz. 15). Randnummer 43 Aus der von der Beklagten für die Jahre 2012 bis 2016 nur summarisch angegebenen Anzahl der Arbeitsunfähigkeitstage lässt sich in Zusammenschau mit der von der Beklagten behaupteten Höhe der Entgeltfortzahlungskosten und § 3 Abs. 1 S. 2 EFZG lediglich entnehmen, dass der Kläger wegen einzelner Krankheiten länger als sechs Wochen erkrankt war, dass verschiedene Krankheitsursachen vorgelegen haben und Zeiten der Arbeitsfähigkeit mit solchen der Arbeitsunfähigkeit gewechselt haben müssen. Um welche genauen Zeiträume es sich handelte, lässt sich dem Vortrag der Beklagten jedoch für die Jahre bis einschließlich 2016 nicht entnehmen. Ebenso wenig ergibt sich aus dem ärztlichen Attest vom
5. Mai 2017, dass der Kläger in Zukunft wegen orthopädischer Behandlung länger erkrankt sein wird. Aus dem Attest ergibt sich lediglich, dass " aufgrund der vorliegenden Erkrankung (…) möglichst Überkopfarbeiten bzw. Arbeiten in längerer Zwangshaltung vermieden werden sollten ". Ob hieraus Fehlzeiten in der Vergangenheit resultierten oder in Zukunft zu erwarten sind, bleibt offen. II. Randnummer 44 Anhand der - von der Beklagten lediglich summarisch angegebenen - Fehlzeiten des Klägers vermag die Berufungskammer auch nicht von einer negativen Gesundheitsprognose wegen häufiger Kurzerkrankungen im Sinn des § 1Abs. 2KSchG auszugehen. Randnummer 45 Bei häufigen (Kurz-)Erkrankungen ist, damit sie eine Kündigung sozial recht- fertigen können, zunächst eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen im Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen - erste Stufe. Sind während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen aufgetreten, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt. Die prognostizierten Fehlzeiten müssen außerdem zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes - zweite Stufe - festzustellen ist. Diese Beeinträchtigungen können sowohl in Betriebsablaufstörungen als auch in zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten liegen, sofern die Zahlungen einen Umfang von sechs Wochen übersteigen. Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung - dritte Stufe - ist schließlich zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber gleichwohl hingenommen werden müssen (BAG, Urteil vom
6. November 2014 - 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612, 613 Rz.16 m. w. N.). Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn die Krankheiten sind ausgeheilt. Der Arbeitgeber darf sich deshalb auf der ersten Prüfungsstufe zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten. Alsdann ist es Sache des Arbeitnehmers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung zu rechnen war. Er genügt dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann, wenn er vorträgt, die behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt und wenn er diese von ihrer Schweigepflicht entbindet. Je nach Erheblichkeit des Vortrags ist es dann Sache des Arbeitgebers, den Beweis für die Berechtigung einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (BAG, Urteil vom
7. November 2014 - 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612, 613 Rz.17 m. w. N.). Nach diesen Grundsätzen rechtfertigen die - von der Beklagten nur summarisch vorgetragenen - Fehlzeiten des Klägers aus den vergangenen Jahren als solche nicht die Annahme, dass er in den Folgejahren jährlich unter mehreren (Kurz-) Erkrankungen leiden wird. Die Beklagte hat bereits die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers nicht nach Zahl, Dauer und zeitlicher Folge im Einzelnen vorgetragen, sondern sich für die Jahre vor 2017 darauf beschränkt, summarisch die Anzahl der Krankheitstage im Kalenderjahr anzugeben. Auf dieser Grundlage ist eine Prognose hinsichtlich der in Zukunft zu erwartenden Fehlzeiten nach Auffassung der Kammer nicht möglich. III. Randnummer 46 Ungeachtet dessen ist die Kündigung vom
8. Juni 2017 selbst bei unterstellter negativer Zukunftsprognose auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil sie nicht „ultima ratio“ und damit unverhältnismäßig ist. Die Beklagte hat das gesetzlich vorgesehene bEM unterlassen, ohne dass sie dargelegt hätte, dass ihr im Kündigungszeitpunkt mildere Mittel als der Kündigungsausspruch zur Vermeidung künftiger Fehlzeiten nicht zur Verfügung standen. Randnummer 47
9. Eine Kündigung ist nach dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gerechtfertigt, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung erforderlich ist. Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen gehört deshalb das Fehlen angemessener milderer Mittel zur Vermeidung künftiger Fehlzeiten. Mildere Mittel in diesem Sinne sind insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz (BAG, Urteil vom
10. November 2014 - 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612, 614 Rz. 24 m. w. N.). Wenn eine Umsetzungsmöglichkeit besteht, hat eine Erkrankung des Arbeitnehmers keine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zur Folge (BAG, Urteil vom
11. März 2014 - 2 AZR 565/12 – NZA 2014, 602, 604 f. Rz. 29 m. w. N.). Dies schließt in Krankheitsfällen die Verpflichtung des Arbeitgebers ein, einen leidensgerechten Arbeitsplatz durch Ausübung seines Direktionsrechts „freizumachen“. Scheidet eine Umsetzungsmöglichkeit aus, kann sich im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auch eine Änderungskündigung - und sei es mit dem Ziel einer Weiterbeschäftigung zu schlechteren Arbeitsbedingungen - als vorrangig erweisen (BAG, Urteil vom
12. November 2014 - 2 AZR 664/

§ 1Krankheit Nr.

53 Rz. 15 m. w. N.). Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung die Chance zu bieten, gegebenenfalls spezifische Behandlungsmaßnahmen zu er-greifen, um dadurch die Wahrscheinlichkeit künftiger Fehlzeiten auszuschließen. Denkbar kann auch sein, den Arbeitnehmer auf eine Maßnahme der Rehabilitation zu verweisen (vgl. BAG, Urteil vom

1. November 2014 - 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612, 614 Rz. 24 m. w. N.).
2. Der Arbeitgeber trägt für die Umstände, die nach § 1 Abs. 2 KSchG die Kündigung bedingen, die Darlegungs- und Beweislast (§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG). Das gilt auch für das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit (BAG, Urteil vom
3. November 2014 - 2 AZR 664/

§ 1Krankheit Nr. 53 Rz. 18 m. w. N.). Hat der Arbeitgeber entgegen den Vorgaben des § 84 Abs. 2 SGB IX ein b

EM unterlassen, führt dies zu einer Erweiterung seiner Darlegungslast. Zwar ist die Durchführung des bEM keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung und für sich genommen auch kein milderes Mittel gegenüber der Kündigung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist aber kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert vielmehr den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe eines bEM können mildere Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wie zum Beispiel die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen, ggf. durch Umsetzungen „freizumachenden“ Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 664/

§ 1Krankheit Nr.

53 Rz. 20; vom

1. November 2014 – 2 AZR 755/13 – NZA 2015, 612, 615 Rz. 38; vom
2. März 2014 – 2 AZR 565/12 – NZA 2014, 602, 605 Rz. 34, jeweils m. w. N.). Randnummer 48 Bei dem bEM handelt es sich nach der gesetzgeberischen Vorstellung um ein ergebnisoffenes Klärungsverfahren, welches dazu dient, durch geeignete Maß-nahmen zur Gesundheitsprävention das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft zu erhalten und krankheitsbedingte Kündigungen soweit wie möglich zu vermeiden. Die Verpflichtung zur Durchführung des bEM gilt unabhängig davon, ob der betroffene Arbeitnehmer schwerbehinderter Mensch ist, ist unabhängig von der Betriebsgröße und auch unabhängig davon, ob in dem betreffenden Betrieb ein Betriebsrat (oder eine sonstige Interessenvertretung im Sinn des § 84 SGB IX) besteht (vgl. BAG, Urteil vom
3. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 54 Rz. 25 m. w. N.). Sie ist weiter unabhängig von der Art und den Ursachen der Erkrankung. Auch wenn krankheitsbedingte Fehlzeiten auf unterschiedlichen Grundleiden beruhen, kann sich aus ihnen eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses ergeben, der das bEM entgegenwirken soll (BAG, Urteil vom
4. November 2014 – 2 AZR 755/13 – NZA 2015, 612, 616 Rz. 42). Randnummer 49 Möglich ist, dass selbst ein bEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. In einem solchen Fall kann dem Arbeitgeber aus dem Unterlassen eines bEM kein Nachteil entstehen. Ist es hingegen denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht hätte, darf sich der Arbeitgeber nicht auf den pauschalen Vortrag beschränken, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer. Er muss vielmehr die objektive Nutzlosigkeit des bEM darlegen. Hierzu hat er umfassend und detailliert vorzutragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen wären und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können (BAG, Urteil vom
5. November 2014 - 2 AZR 664/

§ 1Krankheit Nr.

53 Rz. 21; vom

1. November 2014 – 2 AZR 755/13 – NZA 2015, 612, 615 Rz. 39; vom
2. März 2014 – 2 AZR 565/12 – NZA 2014, 602, 605 Rz. 34, m. w. N.), warum also ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Hat der Arbeitgeber ein gebotenes bEM unterlassen, muss er ebenfalls dartun, dass auch durch die gesetzlich vorge-sehenen Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger künftige Fehlzeiten nicht in relevantem Umfang hätten vermieden werden können (BAG, Urteil vom
3. November 2014 – 2 AZR 755/13 – NZA 2015, 612, 615 ff. Rz. 32, 48 f.). Ist es dagegen denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau von Fehlzeiten bzw. zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig vorhalten lassen, er habe „vorschnell“ gekündigt (BAG vom
4. November 2014 – 2 AZR 755/13 – NZA 2015, 612, 616 f. Rz. 40).
5. Ausgehend hiervon ist die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf das Fehlen milderer Mittel zur Vermeidung des Kündigungsausspruchs nicht nachgekommen. Die Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Durchführung eines bEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX lagen im Kündigungszeitpunkt vor, da der Kläger unstreitig innerhalb eines Jahres vor Kündigungsausspruch länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war. Es war deshalb Sache der Beklagten, die entsprechende Initiative zu ergreifen (BAG, Urteil vom
6. November 2014 – 2 AZR 664/13 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 53 Rz. 38 m. w. N.). Dies hat die Beklagte unstreitig nicht getan. Die Beklagte hat nicht ausreichend dargelegt, dass ein bEM objektiv nutzlos war. Da denkbar ist, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht und Maßnahmen zum Abbau von Fehlzeiten Erfolg gehabt hätten, erweist sich der Ausspruch der Kündigung als „vorschnell“ und damit unverhältnismäßig. Die Beklagte hat nicht dargetan und unter Beweis gestellt, dass aufgrund eines bEM keine Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbe-dingungen auf einem anderen Arbeitsplatz erkannt oder entwickelt worden wäre. Aufgrund des Vortrags der Beklagten erschließt sich der Kammer nicht, wie viele Arbeitnehmer in den einzelnen Bereichen wie Hausmeisterei, Pflanzenaufzucht, Kommissioniertätigkeit und Versand tätig sind und inwieweit eine Umverteilung körperlich schwererer Tätigkeiten oder Überkopfarbeiten auf andere Arbeitnehmer möglich wäre. Ebenfalls nicht beurteilt werden kann, ob und auf welche Art und Weise körperlich schwere Tätigkeiten durch Hilfsmittel erleichtert werden könnten. Randnummer 50 Die Beklagte hat auch nicht ausreichend zu der von dem Kläger genannte Alternative der Tätigkeit in der Pflanzenaufzucht vorgetragen. So hat sie nicht zum Vortrag des Klägers Stellung genommen, er sei im Bereich der Pflanzenaufzucht bereits tätig gewesen und habe defekte Berieselungsdüsen ausgewechselt, Rohrzuleitungen verlegt und Folienzelte über den Pflanzen aufgebaut. Zum Vortrag des Klägers, in der Pflanzenaufzucht seien ausnahmslos angelernte Mitarbeiter tätig, hat die Beklagte nicht substantiiert Stellung genommen. So hat sie auch nicht dargelegt, welche konkreten erforderlichen Kenntnisse der Pflanzenaufsucht beim Kläger nicht vorhanden sind und aus welchen Gründen er sich diese nicht innerhalb einer zumutbaren Zeitspanne aneignen kann. Randnummer 51 Auch zur Kommissioniertätigkeit hat die Beklagte, die kein bEM durchgeführt hat, nicht dargelegt, welche konkreten, wie belastenden und in welchem Zeitumfang anfallenden Arbeiten in Zwangshaltung und Über-Kopf-Arbeiten hierbei anfallen. Randnummer 52 Da damit nicht ausgeschlossen ist, dass die Durchführung eines bEM zu einem positiven Ergebnis hätte führen können, ist die vorliegende Kündigung jedenfalls unverhältnismäßig und daher unwirksam. Randnummer 53 Die Berufung der Beklagten hatte daher keinen Erfolg. C. Randnummer 54 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.