OLG Zweibrücken 2. Zivilsenat 2 U 68/17 Urteil Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung durch Insolvenzverwalter § 38 Abs 1 ZPO, § 38 Abs 3 ZPO,

Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung durch Insolvenzverwalter Leitsatz Ein Insolvenzverwalter ist kein Kaufmann und deshalb nicht befugt, eine Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 1 ZPO zu treffen. (Rn.27) Orientierungssatz § 38 Abs. 1 ZPO kann auch nicht entsprechend auf den Insolvenzverwalter angewendet werden. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass es für die Frage der Prorogationsbefugnis i.S.v. § 38 Abs. 1 ZPO nicht auf die Person des Insolvenzverwalters ankomme, sondern auf den Insolvenzschuldner, mit der Konsequenz der Anwendung des § 38 Abs. 1 ZPO im Falle der Kaufmannseigenschaft des Insolvenzschuldners. Diese Ansicht verkennt jedoch, dass die Vorschrift an den Personenkreis und nicht an das Rechtsverhältnis anknüpft, auf das sich die Vereinbarung bezieht. Erfordernisse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit sprechen hier gegen eine analoge Anwendung. (Rn.28) Verfahrensgang vorgehend LG Kaiserslautern,

1. Mai 2017, 4 O 400/16 Tenor
2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der
3. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern vom
4. Mai 2017 wird zurückgewiesen.
5. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
6. Das angefochtene Urteil des Landgerichts sowie dieses Urteil sind jeweils vorläufig vollstreckbar.
7. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Malerbetriebe K. und Sohn GmbH mit Sitz in ….. Mit Beschluss vom
8. Oktober 2011 wurde vom Amtsgericht Kaiserslautern unter Az. …. das Insolvenzverfahren angeordnet und der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Mit weiterem Beschluss vom
9. November 2011 wurde die Verfügungsbefugnis auf den Kläger übertragen und schließlich mit Beschluss vom
10. Dezember 2011 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Randnummer 2 Die Beklagte hatte als Unternehmerin des Bauvorhabens R……an Subunternehmer vergeben, u.a. an die Insolvenzschuldnerin. In diesem Zusammenhang hatte die Insolvenzschuldnerin für die Herstellung eines Wärmedämmverbundsystems (WDVS) am genannten Bauvorhaben ein Angebot vom
11. August 2011 unterbreitet. Auf Grundlage dieses Angebotes war unter dem Datum vom
12. August 2011 /
13. September 2011 ein Werkvertrag betreffend die Lieferung und Montage eines Wärmedämmverbundsystems zum vorläufigen Gesamtpreis in Höhe von 893.022,88 € netto zustande gekommen (Bl. 32 ff. d.A.). Randnummer 3 Nach Anordnung des Insolvenzverfahrens teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er aufgrund der Liquiditäts- und Personalsituation der Insolvenzschuldnerin keine Möglichkeit sehe, den Vertrag ordnungsgemäß und insbesondere fristgerecht zu erfüllen. Auf Wunsch der Beklagten erklärte sich der Kläger bereit, die Arbeiten unter abgeänderten und der Insolvenzsituation angepassten Bedingungen weiterzuführen. Die Parteien schlossen daraufhin einen Änderungsvertrag vom 23./
14. November 2011, unter dessen Ziff. 6 als Gerichtsstand für etwaige Streitigkeiten Kaiserslautern vereinbart wurde (Bl. 54 d.A.). Nach Insolvenzeröffnung wählte der Kläger mit Schreiben vom
15. Januar 2012 gem. § 103 ff. InsO Erfüllung des Werkvertrages in Gestalt der Änderungsvereinbarung vom 23./
16. November
17. Randnummer 4 In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien zunächst zu Differenzen und danach zur Kündigung des Vertrages durch die Beklagte. Der Kläger widersprach der außerordentlichen Kündigung und legte am
18. Dezember 2015 Schlussrechnung, die mit einer Restzahlungsforderung in Höhe von 429.621,82 € endete. Randnummer 5 Der Kläger hat hierüber nach vorangegangenem Mahnverfahren Werklohnklage zum Landgericht Kaiserslautern erhoben. Randnummer 6 Er hat die Auffassung vertreten, die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Kaiserslautern ergebe sich aus der Gerichtsstandvereinbarung in Ziffer
19. des Änderungsvertrages vom 23./
20. November
21. Ihm sei Kaufmannseigenschaft zuzuerkennen. Er führe ein vollkaufmännisches Unternehmen fort und betreibe somit in gleicher Weise ein Handelsgewerbe, wie die Insolvenzschuldnerin. Die von ihm abgeschlossenen Geschäfte seien Handelsgeschäfte. Die teleologische Auslegung des § 38 ZPO gebiete es, den Insolvenzverwalter einem Kaufmann gleichzusetzen. Insolvenzverwalter seien in der Lage, die Bedeutung einer Prorogation zu überblicken. Es sei nicht notwendig, sie dem Schutz des § 38 ZPO zu unterstellen. Dem Schutzzweck des § 38 ZPO entspreche es heute, die Trennlinie nicht mehr zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten, sondern zwischen Unternehmern und Verbrauchern zu ziehen. Randnummer 7 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 8 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 429.621,62 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
22. Januar 2016 zu zahlen. Randnummer 9 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Randnummer 10 Sie hat die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gerügt und die Auffassung vertreten, die Gerichtsstandvereinbarung sei unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 38 ZPO nicht erfüllt seien. Der Insolvenzverwalter sei kein Kaufmann. Randnummer 11 Das Landgericht hat mit Urteil vom
23. Mai 2017, auf das wegen der Einzelheiten der Gründe Bezug genommen wird, die Klage wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen. Randnummer 12 Die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziffer
24. des Vertrages vom 23./
25. November 2011 sei unwirksam, weil der Kläger nicht prorogationsbefugt sei. Grundsätzlich bestehe ein Prorogationsverbot. Der Kläger sei als Insolvenzverwalter kein (Voll-)Kaufmann und somit nicht prorogationsbefugt im Sinne des § 38 Abs. 1 ZPO. Eine entsprechende Anwendung des § 38 Abs. 1 ZPO auf den Insolvenzverwalter erscheine nicht möglich. Da die Beschränkung der Prorogationsbefugnis auf Vollkaufleute ersichtlich aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit vorgenommen worden sei, komme eine entsprechende Anwendung auf Personen mit vergleichbarer Geschäftsgewandtheit oder Rechtskenntnis nicht in Betracht. Randnummer 13 Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine Rechtsauffassung zur unmittelbaren oder entsprechenden Anwendung des § 38 Abs. 1 ZPO auf den vollkaufmännischen Insolvenzverwalter aufrechterhält und vertiefend vorträgt. Randnummer 14 Unabhängig davon ergebe sich die Zulässigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung auch aus § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO, wonach eine solche auch im nicht kaufmännischen Verkehr „nach dem Entstehen der Streitigkeit“ abgeschlossen werden könne. Wie der Abänderungsvereinbarung vom
26. November 2011 (Bl. 52 ff. d.A.) zu entnehmen sei, seien Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien aufgetreten, weil die Schuldnerin nach Stellung des Insolvenzantrages sich nicht mehr in der Lage gesehen habe, den Bauvertrag zu den bisherigen Bedingungen zu erfüllen, Zurückbehaltungsrechte oder Aufrechnungen zu akzeptieren etc. Randnummer 15 Mit seiner Berufung beantragt der Kläger, der an seinen zweitinstanzlich zunächst formulierten Hilfsanträgen auf Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Stuttgart bzw. Hof zuletzt nicht mehr festgehalten hat, Randnummer 16 das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Sachbehandlung und Entscheidung an das Landgericht Kaiserslautern zurückzuverweisen. Randnummer 17 Die Beklagte beantragt, Randnummer 18 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 19 Der Auffassung des Klägers zum Anwendungsbereich von § 38 ZPO stehe der eindeutige Wortlaut der Norm entgegen. Wie der Erstrichter zu Recht ausgeführt habe, sei die Rechtssicherheit entscheidend. Es müsse dem Gesetzgeber überlassen bleiben, die fraglichen Normen zu formulieren und ihre Grenzen zu ziehen. Randnummer 20 Das vom Kläger in Bezug genommene Begriffspaar Verbraucher/Unternehmer sei auch dem Gesetzgeber gegenwärtig gewesen. Gleichwohl habe er die Regelung des § 38 ZPO nicht im Sinne des Klägers gestaltet. Es sei ganz dominierende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung, dass § 38 ZPO für den Insolvenzverwalter keine Anwendung finde. Randnummer 21 Die Auffassung des Klägers, dass die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts sich auch aus § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ergäbe, wonach eine Vereinbarung dann zulässig sei, wenn sie „nach dem Entstehen der Streitigkeit“ abgeschlossen worden sei, gehe am Sachverhalt vorbei. Es habe zum Zeitpunkt der geschlossenen Vereinbarung keine Streitigkeit bestanden, nach der in der Zukunft ein Gerichtsprozess als nicht fernliegend anzunehmen gewesen wäre. Randnummer 22 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. II. Randnummer 23 Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Randnummer 24 Das Landgericht Kaiserslautern hat zu Recht seine örtliche Zuständigkeit verneint. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts könnte sich vorliegend nur aus einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 ZPO ergeben. Keine der Alternativen der Vorschrift ist indessen erfüllt. Randnummer 25
27. Keine Gerichtsstandsvereinbarung unter Kaufleuten, juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtlicher Sondervermögen, § 38 Abs. 1 ZPO Randnummer 26 An der mit Änderungsvertrag vom 23./
28. November 2011 zwischen den Parteien in Ziff.
29. geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung war der Kläger lediglich in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen eines kaufmännischen Unternehmens beteiligt. Randnummer 27 Eine unmittelbare Anwendung des § 38 Abs. 1 ZPO scheitert somit am klaren Wortlaut der Vorschrift. Der Insolvenzverwalter ist kein Kaufmann und wird auch dann nicht formell zum Kaufmann, wenn er ein in Insolvenz geratenes kaufmännisches Unternehmen fortführt (vgl. auch BGH, Urteil vom
30. Februar 1987, Az.: VIII ZR 341/86, zitiert nach Juris, zum Konkursverwalter; OLG Bamberg, Beschluss vom
31. Januar 1998, Az.: 7 U 30/97, zitiert nach Juris; Patzina, in: MüKoZPO,
32. Aufl. 2016, § 38 ZPO, Rdnr. 15). Randnummer 28 Auch für eine entsprechende Anwendung von § 38 Abs. 1 ZPO auf den Insolvenzverwalter ist entgegen der Auffassung des Klägers kein Raum. Randnummer 29 Soweit teilweise die Auffassung vertreten wird, für die Frage der Prorogationsbefugnis i.S.v. § 38 Abs. 1 ZPO komme es bei verständiger Betrachtung nicht auf die Person des Insolvenzverwalters an, sondern auf den Insolvenzschuldner, mit der Konsequenz der Anwendung des § 38 Abs. 1 ZPO im Falle der Kaufmannseigenschaft des Insolvenzschuldners (vgl. etwa Wexler-Ulrich/Wagner, in: ZIP 2015, 1213