OLG Zweibrücken 4. Zivilsenat 4 U 18/17 Urteil Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung durch Einbau einer „tragenden Wand“ § 631 Abs 1 BGB, § 6

Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung durch Einbau einer „tragenden Wand“ Orientierungssatz 1. Die Leistung eines Bauunternehmers ist mangelhaft, wenn er eine Wand als „tragende Wand“ ausführt, obwohl nachträglich wirksam die Errichtung einer „nicht tragenden Wand“ vereinbart worden ist. Ein Mangel liegt auch vor, wenn die Ausführungsweise nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspricht. (Rn.20) 2, Geht man somit davon aus, dass es sich bei der eingebauten „tragenden Wand“ um einen Verstoß gegen die getroffene Beschaffenheitsvereinbarung handelt, so besteht ein Zurückbehaltungsrecht des Bauunternehmers in Höhe der doppelten für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. (Rn.27) Verfahrensgang vorgehend LG Frankenthal, 25. Januar 2017, 3 O 184/14 nachgehend BGH, 31. Juli 2018, VII ZR 284/17, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen Tenor I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 25. Januar 2017 wird zurückgewiesen. II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Streithelferin der Klägerin trägt ihre im Berufungsverfahren entstandenen Auslagen selbst. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin, eine Baufirma, nimmt die Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohnes aus einem „Hausvertrag“ vom 28. Januar 2012 in Anspruch. Gemäß diesem Vertrag verpflichtete sich die Klägerin zur Errichtung eines Ausbauhauses „L… 3“. Der Vertrag erfuhr in der Folgezeit verschiedene Änderungen. Die Beklagten nahmen das Werk der Klägerin am 27. August 2011 ab, wobei sie einige Mängel beanstandeten. Die Klägerin hat die Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 25 000,00 € begehrt, was die Beklagten unter Berufung auf Mängel verweigern. Wegen eines Mangels – des Anstrichs des Hauses – haben die Parteien im Laufe des Rechtsstreits einen Teilvergleich geschlossen, wonach sich die Klägerin zu einem weiteren Anstrich des Hauses verpflichtet hat. Randnummer 2 Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über die von den Beklagten gerügten Mängel hat die Klägerin wegen des Mangels der Dacheindeckung an der nördlichen Dachhälfte die Zahlung eines Teilbetrages von 4 000,00 €, nur noch Zug um Zug und Beseitigung dieser Mängel, begehrt. Randnummer 3 Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt zur Ergänzung des Tatbestands Bezug genommen wird, hat der Einzelrichter der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) die Beklagten zur Zahlung von 25 000,00 € Zug um Zug gegen Beseitigung zweier Mängel verurteilt. In den Entscheidungsgründen hat er hierzu ausgeführt, dass die Klage derzeit unbegründet sei, weil den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Randnummer 4 Mit ihrer Berufung bekämpft die Klägerin das Urteil, soweit darin den Beklagten wegen der gesamten Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht eingeräumt worden ist. Sie beanstandet die Rechtsauffassung des Einzelrichters. Randnummer 5 Sie beantragt, Randnummer 6 das angefochtene Urteil zu ändern und Randnummer 7 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie Randnummer 8 1. 21 000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 11. Februar 2014 zu zahlen Randnummer 9 2. weitere 4 000,00 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Beseitigung folgender Mängel an der Dacheindeckung an der nördlichen Dachhälfte des Anwesens der Beklagten in der K… 6, … : Randnummer 10 Die Traufziegel auf der nördlichen Dachfläche haben nicht dieselbe Neigung wie die darüber liegenden Ziegel der Deckreihe. Der Stoß zwischen der 9. und 10. Ziegelreihe (gezählt vom linken Dachfenster) ist nicht fluchtgerecht ausgerichtet. Randnummer 11 Die Beklagten beantragen, Randnummer 12 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 13 Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres dortigen Vortrags. Randnummer 14 Auf die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden wird zur Ergänzung des Tatbestands Bezug genommen. II. Randnummer 15 Die zulässige Berufung ist unbegründet. Randnummer 16 Der Einzelrichter hat die Beklagten zu Recht zur Zahlung des restlichen Werklohnes Zug um Zug gegen Beseitigung der mangelhaften Wand im Dachgeschoss zwischen den beiden Kinderzimmern und wegen der Anpassung der Traufziegeln auf der nördlichen Dachfläche verurteilt. Insoweit ist lediglich richtigzustellen, dass die Klage nicht - wie vom Einzelrichter angenommen - "derzeit unbegründet" ist, sondern - wie der Einzelrichter zutreffend tenoriert hat - mit der Einschränkung begründet ist, dass die Zahlung der Beklagten "Zug um Zug" zu erfolgen hat. Randnummer 17 1. Die Berufung rügt vergeblich, dass der Einzelrichter ein Zurückbehaltungsrecht ausgesprochen habe, obwohl die Beklagten diese Einrede nicht erhoben hätten. Die Beklagten haben bereits in ihrer Klageerwiderung auf ihr außergerichtliches Schreiben vom 30. September 2013 verwiesen, in welchem sie sich gegenüber der restlichen Werklohnforderung der Klägerin auf einen "Einbehalt" wegen der gerügten Mängel berufen hatten. Zudem haben sich die Beklagten, die im Berufungsverfahren die Zurückweisung der Berufung der Klägerin beantragt haben, die Ausführungen des Erstrichters damit zu Eigen gemacht. Randnummer 18 2. Den von den Beklagten gerügten Mangel an der Nordseite der Dacheindeckung hat die Klägerin anerkannt und insoweit Bezahlung eines Teilbetrages von 4.000,00 € nur noch Zug um Zug gegen Beseitigung dieser Mängel beantragt. Die Verurteilung der Beklagten zur Zug-um-Zug-Zahlung wird von der Klägerin im Berufungsverfahren auch nicht beanstandet. Randnummer 19 3. Vergeblich macht die Berufung geltend, dass der weitere von den Beklagten gerügte Mangel, dass die im Dachgeschoss zwischen den Kinderzimmern befindliche Wand vertragswidrig als "tragende Wand" statt als "nicht tragende Wand" ausgeführt sei, nicht vorliege. Der Einzelrichter hat zutreffend festgestellt, dass insoweit ein Verstoß gegen eine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt, auch wenn die von der Klägerin gewählte Ausführungsweise keinen Sachmangel im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB darstellt. Randnummer 20

1. a)Ein Mangel liegt auch vor, wenn die Ausführungsweise nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspricht (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Randnummer 21 Zwar kann dem Umstand, dass die laut Bauvertrag vom 28. Januar 2002 zum Vertragsbestandteil gemachten Standardgrundrisse der Klägerin, insbesondere der Grundrissplan vom 26. Februar 2012, die fragliche Wand als hell dargestellt hat, wohingegen andere Wände teilweise schwarz eingezeichnet waren, nach den Ausführungen des Sachverständigen S... keine maßgebliche Bedeutung beigemessen werden, weil das alleine nicht erkennen ließ, ob die Wand zwischen den Kinderzimmern tragend oder nicht tragend sein sollte. Randnummer 22 Dass die Wände als "nicht tragend" vereinbart waren, ergibt sich aber daraus, dass die Beklagten dem von der Klägerin mit der Planung beauftragten Architekten E…, von dem die Grundrisse stammten, im Rahmen der mit dem Architekten geführten Verhandlungen mit E-Mail vom 20. März 2012 einen Grundriss zugeschickt hatten, in welchem die fragliche Wand ausdrücklich als "keine Tragwand" bezeichnet worden war. Als Reaktion darauf hatte der Architekt den Beklagten mit E-Mail vom 23. März 2012 einen Grundrissplan zugeschickt, in welchem diese Wand nur gestrichelt dargestellt war. Mit weiteren E-Mails vom 30. März und 3. Juni 2012 hat der Architekt den Beklagten diese Grundrisse erneut übersandt, in welchen die Wand, anders als ein Teil der anderen Wände, hell eingezeichnet war. Gleiches gilt für den von dem Architekten und dem Beklagten unterschriebenen Bauantragsplan vom 16. Februar 2012. Dass die Beklagten daraus zu Recht folgerten, dass die Wand keine "tragende Wand" sein sollte, bestätigt sich dadurch, dass der Architekt E... den Beklagten auf Nachfrage mit E-Mail vom 22. Oktober 2014 bestätigt hat, dass nur die "schwarzen Wände tragend/aussteifend" geplant gewesen seien, die "hellen" Wände seien indes "nicht tragend". Damit bestätigte der Architekt (nachträglich), dass seine Pläne die Ausführung der Wand als "nicht tragende" Wand vorsahen, so dass von einer Beschaffenheitsvereinbarung auszugehen ist. Randnummer 23
2. b)Unerheblich ist, dass diese Planungsvereinbarung zwischen den Beklagten und dem Architekten erst nach Abschluss des Bauvertrages (28. Januar 2012) erfolgte, weil Planänderungen nach Abschluss eines Bauvertrages nicht unüblich sind und auch nach Randnummer 24 der "Bau- und Leistungsbeschreibung" der Klägerin Änderungswünsche des Bauherren nicht ausgeschlossen, sondern als in dem Preis für Architektenleistungen mitenthalten bezeichnet wurden. Randnummer 25
3. c)Ebenso ist es unerheblich, ob die Wand in den statischen Berechnungen der Beklagten vom 22. Mai 2012 als tragende Wand vorgesehen war. Es ist weder ersichtlich, dass diese Statik zum Vertragsbestandteil gemacht wurde, noch dass die Beklagten, falls sie Kenntnis von der Statik erlangt hätten, diese so verstehen mussten und gebilligt hätten, dass die Wand als "tragende Wand" ausgeführt wurde. Randnummer 26 4. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass der Architekt E... zu einer solchen Planänderung nicht berechtigt gewesen sei. Nach § 12 Nr. 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind "Verkaufsberater, Kundenberater, Vertreter und sonstige Mitarbeiter" nicht berechtigt, sie rechtsgeschäftlich zu vertreten. Bei dem von der Klägerin beauftragten Architektenbüro handelte es sich unstreitig um einen selbständigen Subunternehmer der Klägerin und nicht um einen ihrer Mitarbeiter. Dass das Architektenbüro befugt war, auch Planänderungswünsche entgegenzunehmen, ergibt sich aus der "Bau- und Leistungsbeschreibung" der Klägerin, in welchen - wie ausgeführt - planerische Änderungen am Grundriss als im Planungsumfang des Architekten und der dafür bezahlten Vergütung enthalten und die Betreuung des Bauherren "bis zur Baugenehmigung inkl. der Bemusterung ihrer individuellen Wünsche" vorgesehen war. Randnummer 27 5. Geht man sonach davon aus, dass es sich bei der eingebauten "tragenden Wand" um einen Verstoß gegen die getroffene Beschaffenheitsvereinbarung handelt, besteht ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten in Höhe der doppelten für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten (§§ 641 Abs. 3 BGB), welche der Sachverständige S... auf 28.000,00 € veranschlagt hat, wozu noch Räumungs- und Lagerkosten in Höhe von 6.000,00 € kommen werden. Damit übertrifft der Wert des den Beklagten zustehenden Zurückbehaltungsrechtes die Klageforderung. Randnummer 28 6. Wie die Klägerin im Berufungsverfahren auf Nachfrage des Senats ausdrücklich ausgeführt hat, fallen hierbei keine "Sowieso-Kosten" an. Randnummer 29 7. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO. Randnummer 30 Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Randnummer 31 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf Randnummer 32 27.000,00 € Randnummer 33 festgesetzt.