Außerordentliche Kündigung eines GmbH-Geschäftsführers - Arbeitsverhältnis - wichtiger Grund - Aufrechnung Orientierungssatz 1. Das Arbeitsverhältnis und das Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmer

der gesetzlichen Vermutung des § 626 Abs 2 BGB ihre Bedeutung für eine außerordentliche Kündigung wegen des Fristablaufs bereits verloren haben. (Rn.157)

1. Eine Aufrechnung eines überzahlten Bruttobetrages gegen anderweitige Bruttovergütungsansprüche des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber ist nicht möglich. (Rn.165)
2. Die Nichtrückgabe von - offensichtlich auch zur privaten Nutzung - überlassenen elektronischen Geräten während der gerichtlichen Auseinandersetzung über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung stellt "an sich" keinen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs 1 BGB dar. Die entsprechende Pflichtverletzung würde im Rahmen der Interessenabwägung die Vertragskündigung nicht rechtfertigen, selbst in dem fall, dass der gekündigte Arbeitnehmer versucht, seinen Besitz zu vertuschen. (Rn.181) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZN 125/19) Verfahrensgang vorgehend ArbG Mainz,
3. Oktober 2017, 6 Ca 863/16, Urteil

gehend BAG,

1. Juli 2019, 9 AZN 125/19, Beschluss: Verwerfung (nicht dokumentiert) Tenor
2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom
3. Oktober 2017 - 6 Ca 863/16 - teilweise abgeändert.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für den Monat Oktober 2016 i. H. v. 5.449,37 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2016 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für den Monat November 2016 i.H.v. 5.449,37 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2016 zu zahlen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für den Monat Dezember 2016 i. H. v. 5.449,37 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2017 zu zahlen.
7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für den Monat Januar 2017 i. H. v. 5.449,37 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2017 zu zahlen.
8. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
9. Von den Kosten des Verfahrens (I. und II. Instanz) trägt die Beklagte 40% und der Kläger 60%.
10. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer von der Beklagten erklärter Kündigungen des zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnisses, seine Einordnung als Arbeitsverhältnis sowie über Vergütungs- und Herausgabeansprüche des Klägers. Randnummer 2 Der 1965 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem
11. Juli 1994 beschäftigt. Die Beklagte führt Wäschereidienstleistungen durch und wäscht Krankenhauswäsche für verschiedene Kunden, insbesondere für die Kliniken der S.-H. GmbH (S-Gruppe), der Muttergesellschaft ihrer Hauptgesellschafterinnen. Randnummer 3 Der Kläger wurde zunächst als Betriebshandwerker tätig und ab
12. Oktober 1999 zum Betriebsleiter befördert. Hierzu schlossen die Parteien unter dem
13. September 1999 einen schriftlichen Vertrag, der mit "Dienstvertrag" überschrieben ist (vgl. Bl. 7 - 9 d. A.).

§ 2

dieses Vertrags gelten für das "Dienstverhältnis" die Vorschriften des zwischen der Beklagten und der ÖTV vereinbarten Manteltarifvertrags vom

1. Juli 1994 und den diesen ergänzenden, verändernden oder ersetzenden Tarifverträgen. In § 4 Abs. 2 des Vertrags ist eine gewinnabhängige Jahresabschlussvergütung geregelt. Randnummer 4 Ab
2. Januar 2005 wurde der Kläger zum Prokuristen bestellt. Die Parteien schlossen deswegen unter dem
3. April 2006 einen "Ergänzungsvertrag zum Dienstvertrag vom
4. September 1999" (Bl. 189 - 191 d. A.). In diesem Vertrag heißt es auszugsweise: Randnummer 5 § 4 Abs. 2 ff erhalten folgende Fassung: Randnummer 6 2)

Feststellung des Jahresabschlusses erhält Herr A. eine Jahresabschlussvergütung für das vergangene Geschäftsjahr. Voraussetzung für die Gewährung dieser Vergütung ist, dass der handelsrechtliche Jahresüberschuss vor Abzug der ertragsabhängigen Steuern (Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer und Solidaritätszuschlag) und der Jahresabschlussvergütung mehr als 51.130 € beträgt. Randnummer 7 Die Jahresabschlussvergütung beträgt: 3 % Randnummer 8 von dem handelsrechtlichen Jahresüberschuss

§ 275Abs.

2 Ziff. 20 HGB (bei Anwendung des Gesamtkostenverfahrens) bzw.

§ 275Abs.

3 Nr. 19 HGB bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens) vor Abzug der ertragsabhängigen Steuern (...) und der Jahresabschlussvergütung und 1 % von dem mit Neukunden erzielten Umsatz oder dem Umsatz, der durch die Erweiterung von Dienstleistungen bestehender Verträge zusätzlich erzielt wurde. Randnummer 9 Die Jahresabschlussvergütung wird in dieser Form zunächst für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31.12.2007 vereinbart und ist dann neu zu überprüfen und zu vereinbaren. Der Teil der Jahresabschlussvergütung, der sich

dem Umsatz berechnet, darf 15.000 € jährlich nicht übersteigen. Randnummer 10 3) Umsatzrückgänge durch Kundenverlust oder Änderungen der Dienstleistungen sind gegen zu rechnen. Stand 1.1.

1. ... Randnummer 11 Mit Gesellschafterbeschluss vom
2. März 2010 wurde der Kläger zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt. Die Parteien haben deswegen am
3. Januar 2011 rückwirkend zum
4. März 2010 einen Vertrag abgeschlossen, den sie mit "Arbeitsvertrag" überschrieben haben (vgl. Bl. 10 - 13 d. A.). Randnummer 12 In dem "Arbeitsvertrag" heißt es auszugsweise: Randnummer 13 Vorbemerkung : Randnummer 14 Der Betriebsleiter und Prokurist, Herr A. ist mit dem Gesellschafterbeschluss vom
5. März 2010 zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt worden. Aus diesem Grund wird der Arbeitsvertrag erforderlich: Randnummer 15 § 1 Anstellung Randnummer 16 1) Herr A. übernimmt alle Funktionen des Geschäftsführers der SA-Textilpflege GmbH, die im Rahmen der Tätigkeit des Unternehmens anfallen. Die Geschäftsführung erfolgt

Maßgabe der Gesetze und des Gesellschaftsvertrages. Er hat hierbei die Weisungen der Gesellschafterversammlung zu befolgen. Randnummer 17 2) Der Geschäftsführer ist gesamtvertretungsberechtigt, außergerichtlich und gerichtlich. Er vertritt die Gesellschaft gemeinsam mit einem Geschäftsführer oder einem Prokuristen. Er ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und zwar auch dann, wenn neben ihm noch weitere Geschäftsführer bestellt werden. Randnummer 18 3) Der Geschäftsführer hat Ermächtigung zur Ausführung der im jeweils verabschiedeten Wirtschaftsplan vorgesehenen Maßnahmen. Randnummer 19 § 2 Arbeitszeit Randnummer 20 In der Gestaltung seiner Arbeitszeit ist der Geschäftsführer frei. Sie ist den betrieblichen Bedürfnissen anzupassen. ... Randnummer 21 § 4 Vertragsdauer Randnummer 22 1) Dieser Vertrag beginnt am 15.03.2010 und läuft 10 Jahre, ohne dass es einer Kündigung bedarf.

Anlauf dieser Zeit kann der Anstellungsvertrag in beiderseitigem Einvernehmen fortgesetzt werden. ... Randnummer 23 2) Bei Nicht-Wiederwahl von Herrn A. als Geschäftsführer lebt der alte Arbeitsvertrag auf, wobei über die zukünftige Tätigkeit zwischen den Vertragspartnern Einvernehmen herzustellen ist. Randnummer 24 § 5 Kündigungsfolgen Randnummer 25 1) Wir das Vertragsverhältnis beendet oder wird der Geschäftsführer von der Dienstleistung freigestellt, dann hat der Geschäftsführer unverzüglich sämtliche Gegenstände und Unterlagen herauszugeben, die die Angelegenheit (sic) der Gesellschaft betreffen. Seine Schweigepflicht endet nicht mit Ablauf dieses Vertrages. Randnummer 26 § 6 Vergütung Randnummer 27 1) Der Geschäftsführer erhält in Anlehnung an den Haustarifvertrag als Vergütung für seine Tätigkeit ein Jahresgehalt von 65.000 €, das in zwölf gleichen Raten am Ende eines Monats zu zahlen ist. Randnummer 28 2) Der Geschäftsführer erhält ferner eine Tantieme in Höhe von 15 % des handelsrechtlichen Jahresüberschusses i. S. des § 275 Abs. 2 Ziff. 20 HGB (bei Gesamtkostenverfahren) bzw.

§ 275Abs.

3 Nr. 19 HGB (bei Umsatzkostenverfahren) vor Abzug der Gewinntantieme und ertragsabhängiger Steuern (...) jedoch unter Verrechnung von Verlustvorträgen, die auf Vorjahre zurückgehen, für die eine Tantiemevereinbarung mit dem Geschäftsführer bestand. Randnummer 29 3) Die Tantieme darf 25 % der Gesamtjahresvergütung

Ziffer 6 und 15.000 € nicht übersteigen. ... Randnummer 30 6) Die Gesamtjahresvergütung, d. h. Jahresgehalt zuzüglich Tantiemen, darf den Betrag von 80.000 € nicht übersteigen. ... Randnummer 31 § 7 Gehaltsfortzahlung Randnummer 32 1) Wir der Geschäftsführer auf Dauer durch Krankheit oder sonst unverschuldet an der Ausübung seiner Dienste verhindert sein, so behält er gleichwohl seinen Gehaltsanspruch

§ 6Ziffer 1 dieses Vertrages für einen Zeitraum von sechs Monaten.

... Randnummer 33 § 8 Urlaub Randnummer 34 1) Dem Geschäftsführer steht ein Anspruch auf einen Jahresurlaub von 30 Werktagen in der 5-Tage-Woche zu. Randnummer 35 2) Bei der Festlegung der Urlaubszeiten sind die Belange und die Interessen der Gesellschaft zu berücksichtigen. ... Randnummer 36 § 11 Haftung Randnummer 37 1) Der Geschäftsführer muss die Geschäfte für die Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers führen. Randnummer 38 2) Der Geschäftsführer haftet nicht für leichte Fahrlässigkeit. Randnummer 39 3) Bei der Feststellung des Jahresabschlusses hat die Gesellschaft einen Beschluss über die Entlastung des Geschäftsführers für die vergangene Tätigkeit zu fassen. Die Gesellschaft bzw. S-H GmbH (S-G) schließt auf ihre Kosten zu Gunsten des Geschäftsführers eine Spezialhaftpflichtversicherung für Geschäftsführer ab. ... ... Randnummer 40 Neben dem Kläger und - zuletzt - Herrn V. war auch der Vater des Klägers, Herr U. A., Geschäftsführer der Beklagten. Das Dienstverhältnis mit dem Vater des Klägers wurde von der Beklagten ebenfalls mehrfach gekündigt. Die erste dieser Kündigungen wurde vor dem

1. Oktober 2016 ausgesprochen. An diesem Tag fand eine Gesellschafterversammlung der Beklagten statt (vgl. Niederschrift Bl. 116 - 119 d. A.). Thema war u. a. eine weitere fristlose Kündigung des Dienstvertrags mit dem Vater des Klägers. Laut Beschlussantrag waren Grund für diese beabsichtigte Kündigung verschiedene Komplexe, darunter Randnummer 41
2. Provisionszahlung an Herrn A. [den Kläger] für die Zeiträume 2008, 2009 und 2010, ohne Beteiligung eines Geschäftsführers aus der S-G-Gruppe und ohne vertragliche Grundlage. ... Randnummer 42
3. Führung eines "Depotkontos" als Nebenbuchhaltung in Excel-Form für Überstunden und nicht genommenem Urlaub und Mitteilung eines erheblich untersetzten Betrages für Rückstellungen für Überstunden und nicht genommenen Urlaub für den Jahresabschluss
4. ... Randnummer 43
5. Versicherung der Richtigkeit eines zumindest in einem Punkt wesentlich unrichtigen Jahresabschluss 2015 (rund 95.000,00 € zu wenig für Überstunden und nicht genommenen Jahresurlaub in Ansatz gebracht). Randnummer 44 Mit Schreiben vom
6. Oktober 2016 (Bl. 14 f. d. A.), das dem Kläger am selben Tag zuging, erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung sämtlicher mit dem Kläger bestehender "Dienstverträge, Ergänzungsverträge hierzu und Annexverträge hierzu" sowie - für den Fall dass bei Beendigung des Geschäftsführervertrags der "frühere Dienst- Arbeitsvertrag" wieder aufleben sollte - dessen Kündigung. Randnummer 45 Mit weiterem Schreiben vom
7. Oktober 2016 (Bl. 16 d. A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, ihre Gesellschafterversammlung habe am
8. Oktober 2016 seine Abberufung als Geschäftsführer beschlossen und kündigte an, die entsprechende Anmeldung beim Handelsregister zu veranlassen. Randnummer 46 Die Vergütung für Oktober 2016 rechnete die Beklagte zwar ab, zahlte sie aber nicht an den Kläger aus. Dies haben die Parteien im ersten Kammertermin beim Landesarbeitsgericht am
9. Juli 2018 unstreitig gestellt. Randnummer 47 Der Kläger gab den ihm überlassenen Dienstwagen am
10. Dezember 2016 an den Leasinggeber zurück. Die Beklagte hatte zuvor beim Landgericht Bad Kreuznach Klage bezüglich der Herausgabe des Dienstwagens sowie des Diensthandys Apple iPhone 5S 32 GB silbern, erhoben. Streitig war auch die Herausgabe eines Apple iPad Air 128 GB (vgl. Beschluss LG Bad Kreuznach vom
11. Juli 2017, Bl. 331 ff. d. A.). Randnummer 48 Mit Schreiben vom
12. Januar 2017 (Bl. 120 - 125 d. A.) sprach die Beklagte eine weitere fristlose Kündigung aus. Randnummer 49 Mit Schreiben vom
13. Juni 2017 (Bl. 587 - 590 d. A.) sprach die Beklagte die nochmalige "Kündigung des Geschäftsführervertrages und sonstiger Arbeits- oder Dienstverträge" aus. Das Schreiben wurde dem Kläger im Rahmen einer Gesellschafterversammlung am
14. Juni 2017 übergeben, in der er anwesend war und zu den Gründen für eine weitere fristlose Kündigung angehört wurde. Randnummer 50 Mit seiner am
15. Oktober 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, die er

Zugang der weiteren Kündigungen jeweils erweitert hat, macht der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigungen geltend. Weiter verlangt er Vergütung für die Monate Oktober 2016 bis Januar 2017 und die Herausgabe verschiedener Gegenstände. Randnummer 51 Der Kläger hat vorgetragen, es lägen jeweils keine Gründe vor, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnten. Die Kündigungen seien jeweils auch nicht innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen worden. Randnummer 52 Hinsichtlich der Kündigung vom

1. Oktober 2016 gelte: Der Jahresabschluss 2015 sei im ersten Halbjahr 2016 erstellt worden und jeder Geschäftsführer habe eine Vollständigkeitserklärung abgeben müssen. Im kaufmännischen Bereich seien sämtliche wesentlichen Entscheidungen nicht von ihm, sondern von seinem Vater getroffen worden. Er (der Kläger) habe weder irgendwelche Stunden in einem Depotkonto reduziert, noch habe er gewusst, dass die im Jahresabschluss 2015 gebildeten Rückstellungen - angeblich - zu gering bemessen gewesen seien. Die entsprechenden Vorwürfe der Beklagten seien unzutreffend. Im Übrigen sei, wie das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom
2. Oktober 2016 belege, der maßgebliche Kündigungsgrund bereits zu diesem Zeitpunkt und damit mehr als zwei Wochen vor Zugang der fristlosen Kündigung vom
3. Oktober 2016 bekannt gewesen. Randnummer 53 Soweit ihm zur Begründung der weiteren Kündigungen unberechtigter Bezug von Provisionen/Jahresabschlussvergütungen vorgeworfen werde und die Nichterfüllung seiner Vertragspflichten sowie Beihilfe zum Betrug bzw. eigene betrügerische Handlungen, bestreite er dies. Die empfangenen Provisionszahlungen hätten ihm vertraglich zugestanden. Auch die angeblich verspätete Rückgabe des Dienstwagens bilde keinen Grund für eine fristlose Kündigung. Das Kfz sei nicht Eigentum der Beklagten gewesen und

Ablauf des Leasingvertrags an die B-Bank zurückzugeben gewesen, was er am

1. Dezember 2016 (unstreitig) getan habe. Hinsichtlich des ihm überlassenen iPads, das er am
2. Februar 2017 zurückgegeben habe, habe ihm wegen der Vielzahl der Sachen, die die Beklagte ihm vorenthalten habe, ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Er habe auch keine Kunden der Beklagten betrogen. Ein Schmutzzuschlag von 11,5 % sei angemessen, darüber hinaus aber auch nicht von ihm einprogrammiert worden, sondern bereits weit vor seiner Bestellung zum Betriebsleiter von der damaligen Geschäftsführung eingeführt worden. Er bestreite, dass es zu überhöhten oder doppelten Abrechnungen gekommen sei. Er habe jedenfalls keine Anweisung hierzu erteilt und sei auch nicht auf derartiges von Mitarbeitern hingewiesen worden. Im Übrigen sei der Sachvortrag der Beklagten unsubstantiiert. Dies gelte auch für die der Kündigung vom
3. Juni 2017 zu Grunde liegenden Vorwürfe, deren Berechtigung er bestreite. Randnummer 54 Da die Beklagte letztmals für Oktober 2016 sein Festgehalt iHv. 5.449,37 € abgerechnet habe, stehe ihm für den Zeitraum bis Januar 2017 die Vergütung in entsprechender Höhe zu. Randnummer 55 Der Geschäftsführerdienstvertrag sei vorliegend zusätzlich zu dem nicht beendeten Arbeitsvertrag geschlossen worden. Jedenfalls gehe er davon aus, dass bei Beendigung des Geschäftsführeranstellungsverhältnisses zumindest sein Vertrag als Betriebsleiter wieder auflebe, für dessen Kündigung die Beklagte keine Gründe habe. Randnummer 56 Hinsichtlich der mit Klageerweiterung vom
4. Februar 2017 geltend gemachten Herausgabeansprüche des Klägers (Ziffer 9) haben die Parteien das Verfahren weitgehend übereinstimmend für erledigt erklärt,

dem die Beklagte die aufgeführten Gegenstände (mit Ausnahme der im Antrag unter

1. f)und
2. g)bezeichneten) am 23. März 2017 an den Kläger herausgegeben hat. Randnummer 57 Der Kläger hat zuletzt beantragt, Randnummer 58 1. festzustellen, dass der zwischen den Parteien bestehende Geschäftsführeranstellungsvertrag nicht durch Kündigung der Beklagten vom 24.10.2016 beendet ist. Randnummer 59 2. festzustellen, dass der zwischen den Parteien bestehende Geschäftsführeranstellungsvertrag zu unveränderten Bedingungen fortbesteht. Randnummer 60 3. hilfsweise, festzustellen, dass ein zwischen den Parteien bestehender Arbeitsvertrag des Klägers als Betriebsleiter nicht durch Kündigung der Beklagten vom 24.10.2016 beendet ist. Randnummer 61 4. weiter hilfsweise, festzustellen, dass ein zwischen den Parteien bestehender Arbeitsvertrag des Klägers als Betriebsleiter zu unveränderten Bedingungen fortbesteht. Randnummer 62 5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat Oktober 2016 i. H. v. 5.449,37 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2016 zu zahlen. Randnummer 63 6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat November 2016 i. H. v. 5.449,37 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2016 zu zahlen. Randnummer 64 7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat Dezember 2016 i. H. v. 5.449,37 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2017 zu zahlen. Randnummer 65 8. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat Januar 2017 i. H. v. 5.449,37 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2017 zu zahlen. Randnummer 66 9. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger folgende Gegenstände herauszugeben: Randnummer 67
3. f)Microsoft-Fachbuch Win 2000
4. g)Fachbuch, Farbe Orange über Textilkunde von St. Janning. Randnummer 68 10. festzustellen, dass der zwischen den Parteien bestehende Geschäftsführer Anstellungsvertrag nicht durch Kündigung der Beklagten vom 20.01.2017 beendet ist. Randnummer 69 11. festzustellen, dass ein zwischen den Parteien bestehender Arbeitsvertrag des Klägers als Betriebsleiter nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 20.01.2017 beendet ist. Randnummer 70 12. festzustellen, dass der zwischen den Parteien bestehende Geschäftsführeranstellungsvertrag nicht durch die am 06.06.2017 zugegangene Kündigung der Beklagten ohne Datum, in der es heißt, "Sehr geehrter Herr A., die Gesellschafterversammlung der C. hat mich in der Sitzung vom 06.06.2017 bevollmächtigt und beauftragt, vorsorglich die nochmalige Kündigung des Geschäftsführervertrages und sonstiger Arbeits- und Dienstverträge mit Ihnen auszusprechen" beendet ist. Randnummer 71 13. festzustellen, dass ein zwischen den Parteien bestehender Arbeitsvertrag des Klägers als Betriebsleiter nicht durch die am 06.06.2017 zugegangene Kündigung der Beklagten ohne Datum, in der es heißt, "Sehr geehrter Herr A., die Gesellschafterversammlung der C. hat mich in der Sitzung vom 06.06.2017 bevollmächtigt und beauftragt, vorsorglich die nochmalige Kündigung des Geschäftsführervertrages und sonstiger Arbeits- und Dienstverträge mit Ihnen auszusprechen" , beendet ist. Randnummer 72 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 73 die Klage abzuweisen. Randnummer 74 Sie hat vorgetragen, die Kündigung vom 24. Oktober 2016 habe das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger beendet. Der Kläger habe zusammen mit seinem Vater den Jahresabschluss 2015 bewusst falsch aufgestellt und die Vollständigkeit und Richtigkeit der entsprechenden Falschangaben im Geschäftsbericht testiert. Für den Jahresabschluss 2015 habe man dem Steuerberater 3.753,75 Überstunden gemeldet und einen wesentlich zu geringen Stundensatz von 11,70 € angenommen. Anzusetzen seien die Stand Dezember 2015 in einem Depotkonto aufgeführten 7.758,50 Stunden mit einem höheren Stundensatz. Dass die Angaben im Jahresabschluss falsch gewesen seien, sei dem Kläger bekannt gewesen. Da er für den Personaleinsatz zuständig gewesen sei, habe er das Depotkonto gekannt. Der Kläger habe sich im Hinblick auf die Regelungen des HGB zur Aufstellung des Jahresabschlusses und wegen der Täuschung des Jahresabschlussprüfers strafbar gemacht. Zwar sei in der Gesellschafterversammlung vom 7. Oktober 2016 die fristlose Kündigung des Herrn U. A. (des Vaters des Klägers) ua. wegen des fehlerhaften Jahresabschlusses 2015 beschlossen worden, dennoch habe sie hinsichtlich der gegenüber dem Kläger am 24. Oktober 2016 erklärten Kündigung die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Die Unrichtigkeit des - vom Kläger unterschriebenen - Jahresabschlusses für 2015 sei ihr zwar bereits am 5. Oktober 2016 bekannt gewesen. Der Kläger habe jedoch zu diesem Zeitpunkt erklärt, er habe den Jahresabschluss in gutem Glauben unterschrieben und die falschen Angaben darin könnten ihm nicht angelastet werden, weil sich um kaufmännische Dinge ausschließlich sein Vater gekümmert habe. Erst am 14. Oktober 2016 habe sie erfahren, dass der Kläger neben seinem Vater eine Vollständigkeitserklärung gegenüber dem Jahresabschlussprüfer abgegeben habe. Mit dieser habe der Kläger gegenüber dem Jahresabschlussprüfer "

bestem Wissen und Gewissen" sämtliche Angaben, insbesondere die Feststellungen im Jahresabschluss, als richtig und vollständig bestätigt. Damit sei die Behauptung des Klägers, er habe in gutem Glauben gehandelt, widerlegt. Randnummer 75 Wegen der Wirksamkeit der Kündigung vom

1. Oktober 2016 habe der Kläger keine weiteren Vergütungsansprüche. Alle ihm gehörenden Gegenstände, die sie in ihrem Besitz gehabt habe, habe sie dem Kläger zurückgegeben. Randnummer 76 Zu den Gründen für die Kündigung vom
2. Januar 2017 hat die Beklagte ausgeführt: Der Ergänzungsvertrag zum Dienstvertrag
3. April 2006 enthalte eine Regelung zur Jahresabschlussvergütung nur für die Zeit vom
4. Januar 2005 bis
5. Dezember
6. Der Vater des Klägers habe dem dies annehmenden Kläger jedoch auch für das Jahr 2008 und für das Jahr 2009 Provisionen gezahlt. Dem Kläger habe ein solcher Provisionsanspruch mangels vertraglicher Regelungen aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zugestanden. Auch die bis
7. Dezember 2007 geltende Regelung zur Neukundenprovision hätten der Kläger und sein Vater rechtlich falsch und mit schädigender Absicht zu ihren (der Beklagten) Lasten ausgelegt, da sie den Neukundenumsatz nicht korrekt ermittelt und Kundenabwanderungen nicht berücksichtigt hätten (vgl. im Einzelnen Schriftsatz vom
8. März 2017, S. 3 ff., Bl. 169 ff. d.A.). Mit dem Sich-Gewähren-Lassen der ihm vertraglich nicht zustehenden Provisionen habe der Kläger sich, gemeinsam mit seinem Vater, der Untreue zu ihren Lasten strafbar gemacht. Dieser Gesamtkomplex Provisionszahlungen habe erst bis
9. Januar 2017 aufgeklärt werden können. Unmittelbar vor der (ersten) fristlosen Kündigung des Klägers habe sie lediglich festgestellt, dass er von seinem Vater für das Jahr 2010 eine Provision erhalten habe, die der im Vertrag vom
10. Januar 2011 vereinbarten Deckelung widersprochen habe. Randnummer 77 Weiter habe der Kläger durch mehrere Handlungen ihre Kunden betrogen. Sie reinige Wäsche aus Krankenhäusern, die regelmäßig gewogen werde, um sie dann zu waschen, aufzubereiten und wieder zurückzugeben. Der Kläger und sein Vater hätten nicht für eine Eingangswiegung (der Schmutzwäsche) gesorgt, sondern eine Ausgangswiegung der gereinigten Wäsche vorgenommen. Hierbei sei ein Schmutzzuschlag von 11,5 % veranschlagt worden, obwohl bei Verwiegung gewaschener Wäsche nur ein Schmutzzuschlag von maximal 6,5 % branchenüblich und zulässig sei. Der Kläger habe den Schmutzzuschlag von 11,5 % als verantwortlicher Administrator in das Verwiege- und Abrechnungssystem einprogrammiert. Das genaue Datum sei nicht mehr

vollziehbar. Randnummer 78 Aus Krankenhäusern ihrer Hauptgesellschafterinnen (aus der S-G Gruppe), dem Krankenhaus A-Stadt gGmbH und dem Klinikum M. gGmbH sowie dem Klinikum der S-G in V., aber auch dem Klinikum der S-G in S., wasche sie Kissen und Decken. Der Kläger habe angewiesen, dass diese Kissen und Decken doppelt abgerechnet werden. Es sei nicht nur die Wäsche

Verwiegung, sondern auch

einzelnem Stück abgerechnet worden. Der Vater des Klägers habe dies in der Gesellschafterversammlung vom 20. Januar 2017 eingeräumt und hierzu ausgeführt, er (der Vater) habe dies machen müssen, weil sie (die Beklagte) sonst nicht auf ihre Kosten komme. Randnummer 79 Gleichermaßen sei die Klinik der B. in D-Stadt betrogen worden, weil dort in Kenntnis und auf Veranlassung des Klägers wöchentlich 20 bis 30 Schmutzmatten zu viel abgerechnet worden seien. Der Kläger sei hierauf von Mitarbeitern hingewiesen worden, habe dies aber nicht korrigiert. Er habe in Wissen und Wollen, dass dies für die B.

teilig sei, diesen Abrechnungsvorgang so angewiesen und umsetzen lassen. Randnummer 80 Weiterhin seien in den Jahr 2014 bis 2016 Lieferanten angehalten worden, für Leistungen, die sie ihr (der Beklagten) erbracht hätten, keine Rechnung zu stellen. So seien Rechnungen der Firma F. aus den Jahren 2014 bis 2016 in Höhe von 15.298,56 € auf Bitten des Klägers und seines Vaters "zurückgestellt" worden. Darüber hinaus sei eine größere Rechnung der Firma K. auf Veranlassung des Klägers und seines Vaters zwar gebucht, aber nicht als fällig gestellt worden. Dies sei eine Pflichtverletzung auch des Klägers gewesen. Randnummer 81 Trotz entsprechender Aufforderung habe der Kläger den ihm überlassenen Dienstwagen erst am 15. Dezember 2016,

Ablauf der Leasingzeit, völlig verdreckt an die Fa. B. zurückgegeben. Das ihm im Jahr 2014 überlassene iPad habe er bis zum

1. Januar 2017 (Ausspruch der zweiten außerordentlichen Kündigung) nicht herausgegeben. Bis Dezember 2016 seien die Gebühren hierfür von ihrem Firmenkonto abgebucht worden, dann habe der Kläger offenbar eine Umschreibung des Vertrags vornehmen lassen, um den Vorgang zu vertuschen. Ein Zurückbehaltungsrecht habe dem Kläger nicht zugestanden. Auch insoweit liege eine Untreuehandlung zu ihren Lasten vor. Randnummer 82 Die Kündigung vom
2. Juni 2017 sei in Anwesenheit des Klägers beschlossen worden. Daher könne kein Zweifel daran bestehen, dass eine fristlose Kündigung gewollt gewesen sei. Diese Kündigung stütze sie auf die Komplexe Fundunterschlagung und schwere Pflichtverletzungen. Der Kläger habe Geldfunde, die in bei ihr gereinigter Arzt- und Schwesternkleidung immer wieder vorkämen, nicht ordnungsgemäß gemeldet sondern an sich genommen. Es handele sich nicht um geringfügige Beträge. In einer anderen Betriebsstätte habe der Vater des Klägers mind. 1.500 EUR Fundgeld mitgenommen. Weiter habe der Kläger als technischer Leiter wesentliche Pflichten verletzt. Ein Gutachten zur Überprüfung des Geschäftsbereichs der technischen Leitung habe erhebliche Pflichtverletzungen, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Verletzung sicherheitsrelevanter Vorschriften offengelegt (vgl. im Einzelnen Schriftsatz vom
3. Juli 2017, S. 5 ff., Bl. 315 ff. d. A.). Randnummer 83 Hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche hat die Beklagte die Aufrechnung mit Rückzahlungsansprüchen wegen ihrer Auffassung

unberechtigt vom Kläger bezogener "Provision/Jahresabschlussvergütung" für 2008 in Höhe von 33.048,00 € und für 2009 in Höhe von 30.979,00 € erklärt (Schriftsatz vom

1. März 2017, S. 2, Bl. 168 f. d. A.). Randnummer 84 Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrags wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts vom
2. Oktober 2017 (Bl. 429 - 436 d. A.) verwiesen sowie - wie auch vom Arbeitsgericht geschehen - ergänzend auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften. Randnummer 85 Die Beklagte hat erstinstanzlich mit Schriftsatz vom
3. November 2016 die Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen bestritten. Das zwischen den Parteien bestehende, gekündigte Vertragsverhältnis sei kein Arbeitsverhältnis gewesen. Der Kläger hat sich insoweit erstinstanzlich ua. im Schriftsatz vom
4. Dezember 2016 darauf berufen, es läge hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge ein sic-non-Fall vor. Mit Beschluss vom
5. Februar 2017 (Bl. 153 ff. d. A.) hat das Arbeitsgericht den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für eröffnet erklärt. Randnummer 86 Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, dass sie erst am
6. Oktober 2016 erfahren habe, dass der Kläger für den Jahresabschluss 2015 gegenüber dem Prüfer eine Vollständigkeitserklärung abgegeben habe, durch Vernehmung des Zeugen S. F.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird das Sitzungsprotokoll vom
7. Oktober 2017 verwiesen. Randnummer 87 Mit Urteil vom
8. Oktober 2017 hat das Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - 6 Ca 863/16 - die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die (erste) Kündigung vom
9. Oktober 2016 sei wirksam. Es liege ein wichtiger Grund in der Abgabe der Vollständigkeitserklärung für den Jahresabschluss 2015 durch den Kläger vor. Dieser Grund sei auch nicht iSd. § 626 Abs. 2 BGB verfristet. Die Beklagte habe - was die Beweisaufnahme ergeben habe - erst am
10. Oktober 2016 erfahren, dass der Kläger die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben zum Jahresabschluss 2015 auch gegenüber dem Jahresabschlussprüfer versichert habe. Die allgemeinen Feststellungsanträge Ziffer 2 und 4 seien mangels Substrat unzulässig, die noch weiterverfolgten Herausgabeansprüche (Ziffer 9 f) und g)) unbegründet. Auch der Antrag Ziffer 3 (Wiederaufleben des Arbeitsvertrags als Betriebsleiter) sei unbegründet. Die Regelung in § 4 des "Arbeitsvertrags" vom
11. Januar 2011 solle, was ihre Auslegung ergebe, nur für den Fall der Nicht-Wiederwahl als Geschäftsführer gelten, nicht aber für den Fall einer (außerordentlichen) Kündigung. Hinsichtlich der Begründung im Weiteren wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils (Bl. 437 - 443 d.A.) verwiesen. Randnummer 88 Gegen das ihm am
12. Januar 2018 zugestellte Urteil vom
13. Oktober 2017 hat der Kläger am
14. Februar 2018 beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese,

dem die Frist zur Berufungsbegründung bis

1. März 2018 verlängert wurde, mit am
2. März 2018 eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag begründet. Randnummer 89 Der Kläger macht zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen geltend, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der vom ihm und seinem Vater erstellte Jahresabschluss für 2015 falsch gewesen sei und er (der Kläger) hiervon Kenntnis gehabt habe. Das Arbeitsgericht gehe zu Unrecht von angeblich fehlendem substantiierten Bestreiten seinerseits aus. Auch habe es sich im Rahmen der Interessenabwägung nicht in ausreichender Weise damit auseinandergesetzt, dass er (der Kläger) aus - unterstellt - zu geringen Rückstellungen für Urlaub und Überstunden keinerlei Vorteile gehabt hätte. Zwar habe er einen vertraglichen Anspruch auf eine Tantieme in Höhe von 15% des handelsrechtlichen Jahresüberschusses. Jedoch habe die Bilanz für das Jahr 2015 (unstreitig) gar keinen Überschuss ausgewiesen, sondern einen Fehlbetrag. Wären die Rückgestellungen wie von der Beklagten für zutreffend erachtet eingestellt worden, hätte sich dieser lediglich erhöht. Randnummer 90 Es sei auch nicht aus anderen Gründen eine wirksame Kündigung erfolgt. Hierzu wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag. Randnummer 91 Auch während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer und

Abschluss des Vertrags vom

1. Januar 2011 habe ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestanden. Seine Gesellschafterstellung stehe dem nicht entgegen, denn er sei nur Minderheitsgesellschafter mit einem Anteil von 15 % (unstreitig). Für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses spreche bereits die Bezeichnung des Vertrags vom
2. Januar 2011 als "Arbeitsvertrag", die die Parteien bewusst gewählt hätten. Auch sonstige Regelungen des Vertrags sprächen für die Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses: Die im Vertrag zum Urlaub getroffene Regelung entspreche § 7 BUrlG. Die Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung, die

herrschender Meinung nicht für Geschäftsführer gölten, seien für ihn in § 11 Abs. 2 des Vertrags ausdrücklich vorgesehen worden. Hinsichtlich § 4 Abs. 2 des Vertrags sei davon auszugehen, dass das Wiederaufleben eines anderen - weiteren - Arbeitsverhältnisses (als Betriebsleiter) geregelt werden sollte. Randnummer 92 Zwar sei er

§ 2

der Vertrags "in der Gestaltung der Arbeitszeit frei" gewesen, habe sie aber betrieblichen Belangen anpassen müssen. In der Praxis habe er von 8 Uhr bis 13 Uhr in der Betriebsstätte in A-Stadt/G. gearbeitet und ab 14.00 Uhr,

der Mittagspause, in der Betriebsstätte D- Weg. Diese Arbeitszeiten und -orte seien erforderlich gewesen, um die Aufgaben als (technischer) Geschäftsführer zu erfüllen. Andere Arbeitszeiten seien nicht möglich gewesen und die Zeiten auch von seinem Vater vorgegeben. Der Ort der Arbeitsleitung sei durch die Betriebsstandorte vorgegeben. Randnummer 93 Der Inhalt der Tätigkeit sei, wie zu Zeiten seiner Beschäftigung als Betriebsleiter, durch die beiden anderen Geschäftsführer (Herrn V. und seinen Vater) vorgegeben worden. Seine Tätigkeit habe ua. die Einteilung des Personals, die Überprüfung der Maschinen und ihre Wartung, die Überprüfung und Steuerung des Einsatzes von Waschmittel, das technische Energiemanagement, die Bestellung von Ersatzteilen und Verbrauchsmaterialien und die Durchführung von Reparaturen umfasst. Tätigkeiten, die klassischer Weise von einem Geschäftsführer verrichtet werden, wie Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern, Gehaltsvereinbarungen, Buchhaltung, Urlaubs- und Personalplanung hätten nicht zu seinen Aufgaben gehört. Weiterhin sei das Arbeitsverhältnis sozialversicherungspflichtig "ausgestattet" gewesen und er habe kein herausgehobenes Gehalt erhalten. Randnummer 94 Der Kläger beantragt zuletzt noch, Randnummer 95 das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 19.10.2017 - 6 Ca 863/16 - abzuändern und Randnummer 96 1. festzustellen, dass der zwischen den Parteien bestehende Geschäftsführeranstellungsvertrag nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24.10.2016 beendet ist, Randnummer 97 2. (zurückgenommen) Randnummer 98 3. hilfsweise festzustellen, dass ein zwischen den Parteien bestehender Arbeitsvertrag des Klägers als Betriebsleiter nicht durch Kündigung der Beklagten vom 24.10.2016 beendet ist, Randnummer 99 4. (zurückgenommen) Randnummer 100 5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat Oktober 2016 in Höhe von 5.449,37 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2016 zu zahlen, Randnummer 101 6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat November 2016 in Höhe von 5.449,37 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen Randnummer 102 7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat Dezember 2016 in Höhe von 5.449,37 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2017 zu zahlen Randnummer 103 8. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat Januar 2017 in Höhe von 5.449,37 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2017 zu zahlen Randnummer 104 9. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger folgende Gegenstände herauszugeben: Randnummer 105

1. f)Microsoft-Fachbuch Win2000
2. g)Fachbuch, Farbe orange, über Textilkunde von St. Janning Randnummer 106 10. festzustellen, dass der zwischen den Parteien bestehende Geschäftsführeranstellungsvertrag nicht durch Kündigung der Beklagten vom 20.01.2017 beendet ist Randnummer 107 11. hilfsweise festzustellen, dass ein zwischen den Parteien bestehender Arbeitsvertrag des Klägers als Betriebsleiter nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 20.01.2017 beendet ist, Randnummer 108 12. festzustellen, dass der zwischen den Parteien bestehende Geschäftsführeranstellungsvertrag nicht durch die am 06.06.2017 zugegangene Kündigung der Beklagten ohne Datum, in der es heißt: "Sehr geehrter Herr A., die Gesellschafterversammlung der C. hat mich in der Sitzung vom 06.06.2017 bevollmächtigt und beauftragt, vorsorglich die nochmalige Kündigung des Geschäftsführervertrags und sonstiger Arbeits- und Dienstverträge mit Ihnen auszusprechen" beendet ist, Randnummer 109 13. hilfsweise festzustellen, dass ein zwischen den Parteien bestehender Arbeitsvertrag des Klägers als Betriebsleiter nicht durch die am 06.06.2017 zugegangene Kündigung der Beklagten ohne Datum, in der es heißt: "Sehr geehrter Herr A., die Gesellschafterversammlung der C. hat mich in der Sitzung vom 06.06.2017 bevollmächtigt und beauftragt, vorsorglich die nochmalige Kündigung des Geschäftsführervertrags und sonstiger Arbeits- und Dienstverträge mit Ihnen auszusprechen" beendet ist. Randnummer 110 Die Beklagte beantragt, Randnummer 111 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 112 Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Randnummer 113 Die Kündigung vom 24. Oktober 2018 beruhe darauf, dass der Kläger als Geschäftsführer den Abschlussprüfer wissentlich und willentlich über wesentliche Sachverhalte des Jahresabschlusses 2015 zu einem falschen Jahresabschluss für dieses Jahr getäuscht habe (§ 331 Nr. 4 HGB). Der Kläger habe gegenüber dem Jahresabschlussprüfer eine Vollständigkeitserklärung abgegeben, wonach alle zum Jahresabschluss gemachten Angaben richtig und vollständig seien, was (zumindest) bezüglich der Rückstellungen für Urlaub und Überstunden wesentlich nicht zugetroffen habe. Randnummer 114 Die Kündigung vom 20. Januar 2017 sei wirksam, weil sich der Kläger in den Jahren 2006 und 2007 in Kenntnis des Umstandes, dass die Provisionen zu seinen Gunsten zu hoch festgesetzt waren, derartige Provisionen in ihm nicht zustehender Höhe habe auszahlen lassen. Ab 2008 (bis 2010) habe er sich weiter Provisionen auszahlen lassen, obwohl hierfür eine vertragliche Grundlage nicht gegeben gewesen sei. Weiter sei der Kläger

Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 24. Oktober 2016 trotz der vertraglichen Rückgabepflicht und trotz mehrmaliger Aufforderungen, ihm übergebene Gegenstände zurückzugeben, dem nicht

gekommen. So habe er den bei der B- Bank geleasten Firmenwagen erst fünf Tage

Ablauf der Leasingzeit am 15. Dezember 2016 (unstreitig) nicht an sie, sondern an die B- AG erheblich verschmutzt zurückgegeben. Einen ihm überlassenen iPad habe er für sich behalten und den Vertrag mit der Telekom sogar auf sich umschreiben lassen. Der Kläger habe das Gerät (unstreitig) erst

Ausspruch der fristlosen Kündigung vom

1. Januar 2017 an sie herausgegeben. Weiter habe der Kläger eigenmächtig zu Lasten der Kunden die Waage so verändert, dass statt eines handelsüblichen 6%-igen Zuschlags als Schmutzzulage den Kunden 11,5% Schmutzzulage für Wäsche berechnet worden sei, womit er die Kunden betrogen habe. Aufgrund seiner Anweisung seien Kissen und Decken gegenüber Kliniken der S-G-Gruppe doppelt abgerechnet worden. Gegenüber der B. (K-Krankenhaus D-Stadt) sei auf Anweisung des Klägers pro Woche eine Zuvielberechnung von 20 bis 30 Schmutzmatten vorgenommen worden, sodass sie als Schadenwiedergutmachung im Dezember 2016 21.000,00 EUR habe zurückerstatten müssen. Auf Veranlassung des Klägers habe ein Auftragnehmer eine Rechnung von über 15.000,00 EUR nicht zeitnah zu den von ihm im Jahre 2015 durchgeführten Arbeiten gestellt. Die diesbezügliche Rechnung sei weder eingebucht, noch zurückgestellt worden. Auch insofern sei auch auf Veranlassung des Klägers ihr Jahresabschluss für 2015 verfälscht worden (§ 331 Nr. 1 HGB). Randnummer 115 Die Kündigung vom
2. Juni 2017 beruhe darauf, dass der Kläger sich als Geschäftsführer von den Mitarbeitern in zu reinigender Wäsche gefundene Geldbeträge und Wertsachen habe aushändigen lassen. Er habe die Funde nicht beim zuständigen Fundbüro melden lassen, sondern sie unter der Aussage mit den gefundenen Geldbeträgen ein Betriebsfest veranstalten wollen, mitgenommen und für sich behalten. Der Kündigung liege weiter zugrunde, dass der Kläger, der auch für ihre technische Leitung zuständig gewesen sei, in Kenntnis schwerwiegender technischer, insbesondere sicherheitstechnischer Mängel, die Leib und Leben der Mitarbeiter gefährdeten, diese nicht habe beheben lassen und einen ganz erheblichen Wartungsstau in Kauf genommen habe. Notwendige Impfungen und sicherheitstechnische Unterweisungen des Personals habe der Kläger unterlassen. Randnummer 116 Während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer habe kein Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bestanden. Er habe sich seine Arbeitszeit frei eingeteilt. Der Geschäftsführeranstellungsvertrag habe, anders als der Betriebsleitervertrag, keinen Verweis mehr auf den Manteltarifvertrag und damit keine Arbeitszeitregelung mehr enthalten. Dem Kläger sei nicht vorgegeben gewesen, wann er wo zu sein und zu arbeiten gehabt habe. In der Praxis habe er diese Freiräume auch genutzt. Auch die weiteren Regelungen des Vertrags vom
3. Januar 2011 sprächen für die Einstufung als Dienstverhältnis. Bei der Bezeichnung als "Arbeitsvertrag" handele es sich erkennbar um eine falsa demonstratio. Randnummer 117 Zur Darstellung des Sach- und Streitstands im Weiteren wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe A. Randnummer 118 Die

§ 64Abs. 1 und 2 statthafte Berufung des Klägers ist gemäß § 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Arb

GG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO überwiegend zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt, allerdings nicht hinsichtlich aller Anträge ordnungsgemäß begründet worden. Randnummer 119 Gegenstand der Berufung sind

der im zweiten Kammertermin am

1. Oktober 2018 erklärten Rücknahme der (ursprünglichen) Anträge
2. und
3. (allgemeine Feststellungsanträge) noch die (ursprünglichen) Anträge 1.,
4. und
5. bis
6. Der besseren Verständlichkeit halber wird auch im Folgenden die ursprüngliche Bezeichnung der Anträge beibehalten. Randnummer 120 Da der Kläger -

entsprechendem Hinweis im Kammertermin am 24. Juli 2018 auf die gerichtlichen Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Anträge 2. und 4. sowie 3. und 9.

1. f)und
2. g)- alle Anträge gestellt (und nur die Anträge 2. und 4. im zweiten Kammertermin am 16. Oktober 2018 zurückgenommen) hat, ist davon auszugehen, dass er die Berufung nicht etwa von vornherein entsprechend beschränken, sondern (ursprünglich) alle erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgen wollte. I. Randnummer 121

§ 64Abs. 6 Arb

GG iVm. § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der angegriffenen Entscheidung ergibt (vgl. GMP/Schleusener

1. Aufl. § 64 ArbGG Rn. 74) . Hat das Arbeitsgericht über mehrere Streitgegenstände entschieden, so muss sich die Berufungsbegründung konkret mit jedem einzelnen Streitgegenstand befassen, wenn das Urteil insgesamt angegriffen werden soll. Fehlt für einen Gegenstand eine ausreichende Begründung, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (GMP/Schleusener
2. Aufl. § 64 Rn. 86 mwN) . Die Berufungsbegründung muss auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen (BAG
3. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 21) . Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG
4. März 2017 - 9 AZR 633/15 - Rn. 11) . II. Randnummer 122 Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung nur teilweise. Hinsichtlich der Anträge Ziffer 3 und Ziffer 9 f) und g) fehlt es an einer ausreichenden Begründung. Randnummer 123
5. Mit dem Antrag Ziffer 3 verfolgt der Kläger die (hilfsweise) Feststellung, dass ein zwischen den Parteien bestehender Arbeitsvertrag als Betriebsleiter nicht durch Kündigung der Beklagten vom
6. Oktober 2016 beendet worden ist. Für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung des Geschäftsführervertrags meint er,

§ 4Abs.

2 des "Arbeitsvertrags" vom

1. Januar 2011 lebe jedenfalls der Arbeitsvertrag (als Betriebsleiter) wieder auf. Für die Kündigung dieses Vertrags habe die Beklagte keinen Grund. Das Arbeitsgericht hat die Klage insoweit mit der Begründung abgewiesen (S. 15 des Urteils, Bl. 442 d.A.), die Auslegung des "Arbeitsvertrags" vom
2. Januar 2011 ergebe, dass § 4 Abs. 2 nicht für den Fall einer (fristlosen) Kündigung des Geschäftsführervertrags greifen solle, sondern nur für den Fall der Nicht-Verlängerung des Geschäftsführervertrags

§ 4Abs.

1. Hierzu verhält sich die Berufungsbegründung nicht. Sie geht weder auf den Antrag Ziffer 3., noch auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu ein. Sie befasst sich ausschließlich mit der Frage der (Un-)Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags vom
2. Oktober
3. Da es sich bei der Frage des Wiederauflebens eines (weiteren) Arbeitsverhältnisses um einen eigenständigen Streitgegenstand handelt, wäre eine Auseinandersetzung mit der Begründung des Arbeitsgerichts erforderlich gewesen. Randnummer 124
4. Mit dem Antrag Ziffer 9 f) und g verfolgt der Kläger den Herausgabeanspruch hinsichtlich der nicht erledigten Unterpunkte Microsoft-Fachbuch Win2000 (f) und Fachbuch, Farbe orange, über Textilkunde von St. Janning (g) weiter. Das Arbeitsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen,

dem die Beklagte erklärt hatte, sie habe alle bei ihr befindlichen dem Kläger gehörenden Gegenstände herausgegeben. In seiner Berufungsbegründung geht der Kläger auf den Herausgabeanspruch nicht ein. Er trägt insbesondere nichts dazu vor, weshalb davon auszugehen sein sollte, dass sich die weiterhin herausverlangten Gegenstände noch bzw. jemals im Besitz der Beklagten befinden bzw. befanden. Auch insoweit ist die Berufung unzulässig (und wäre mangels weiteren Vortrags auch unbegründet). B. Randnummer 125 Soweit die Berufung des Klägers zulässig ist, hat sie in der Sache teilweise Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage teilweise zu Unrecht abgewiesen. I. Randnummer 126 Der Antrag Ziffer 1 (festzustellen, dass der zwischen den Parteien bestehende Geschäftsführeranstellungsvertrag nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24. Oktober 2016 beendet ist) ist unbegründet. Er ist - was seine Auslegung ergibt - auch darauf gerichtet festzustellen, dass zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Zugangs der im Antrag bezeichneten Kündigung ein Arbeitsverhältnis bestand. Das Vertragsverhältnis der Parteien, auf dessen Grundlage der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten tätig war, stellte aber kein Arbeitsverhältnis dar. Randnummer 127 1. Der Antrag bedarf der Auslegung, insbesondere

dem der Prozessbevollmächtigte des Klägers in den Kammerterminen vom

1. Juli 2018 und
2. Oktober 2018 vor dem Landesarbeitsgericht ein jeweils unterschiedliches Verständnis der eigenen Anträge vertreten hat. Für die Auslegung von Anträgen sind

der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die für Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze maßgebend. Entsprechend § 133 BGB ist nicht am buchstäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, vielmehr ist der in der Erklärung verkörperte Wille zu ermitteln. Im Zweifel sind prozessuale Willenserklärungen so auszulegen, dass das gewollt ist, was aus Sicht der Prozesspartei

den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Dabei sind die schutzwürdigen Belange des Prozessgegners zu berücksichtigen (vgl. BAG 25. August 2016 - 8 AZR 53/15 - Rn. 20) . Randnummer 128

seinem Wortlaut ist der Antrag Ziffer 1 nicht auf die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses gerichtet, insbesondere wird der Vertrag als "Geschäftsführeranstellungsvertrag" bezeichnet. Für die Auslegung ist aber

den dargestellten Grundsätzen nicht allein der Wortlaut, sondern auch die Begründung maßgeblich. Danach ist der Antrag auf die Feststellung des Bestands eines Arbeitsverhältnisses gerichtet. Schon in der Klageschrift hat der Kläger ausgeführt, vorliegend sei der Geschäftsführerdienstvertrag zusätzlich zu dem weder formwirksam noch stillschweigend beendeten Arbeitsvertrag geschlossen worden. Zudem wäre bei einem rein am Wortlaut orientierten Verständnis des Antrags die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht gegeben gewesen. Der Kläger hat vor diesem Hintergrund erstinstanzlich - auch auf entsprechende Auflagen - unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts klargestellt, es gehe ihm mit dem Feststellungsantrag Ziffer 1 gerade auch um die Klärung der Frage, ob das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. Randnummer 129

der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gilt: Macht ein abberufenes Organmitglied im Rahmen einer Kündigungsschutzklage den Fortbestand eines seiner Auffassung

begründeten und weiter bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend, so liegt ein sogenannter sic-non-Fall vor. In diesen Fällen eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (BAG

1. Oktober 2012 - 10 AZB 60/12 - Rn. 20) . Auf diese Rechtsprechung und auf das Vorliegen eines sic-non-Falls hat sich der Kläger mit Schriftsatz vom
2. Dezember 2016 (Bl. 59 d. A.) ausdrücklich berufen. Er hat dort weiter "eine Würdigung des Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis" vorgenommen. Hierbei hat er sich darauf berufen, dass die Parteien den zwischen ihnen abgeschlossenen Vertrag ausdrücklich als Arbeitsvertrag bezeichnet haben. Er enthalte Regelungen, die typisch für ein Arbeitsverhältnis seien. U.a. wegen dieser Ausführungen ist das Arbeitsgericht von einem sic-non-Fall ausgegangen und hat mit Beschluss vom
3. Februar 2017 (Bl. 153 ff. d. A.) seine Zuständigkeit angenommen. Randnummer 130 Die vorsorgliche

frage des Landesarbeitsgerichts (u.a. wegen § 139 ZPO mit Blick auf die Problematik, welchen Regelungsgegenstand bei einem bereits bestehenden Arbeitsverhältnis § 4 Abs. 2 des "Arbeitsvertrags" vom

1. Januar 2011 haben sollte) hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers im ersten Kammertermin vor dem Landesarbeitsgericht vom
2. Juli 2018 entsprechend der hier vertretenen Auslegung beantwortet mit der ebenfalls protokollierten Erläuterung, man sei davon ausgegangen, dass

§ 4Abs.

2 ein anderes (weiteren) Arbeitsverhältnis wieder aufleben solle. Randnummer 131 Die anderslautende "Klarstellung" im zweiten Kammertermin ändert daran nichts. Unter Berücksichtigung der für die Auslegung ebenfalls maßgeblichen Antragsbegründung ist der Antrag Ziffer

1. auch auf die Feststellung gerichtet, dass im Zeitpunkt der Kündigung zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand, das Geschäftsführeranstellungsverhältnis gemäß "Arbeitsvertrag" vom
2. Januar 2011 (ab
3. März 2010) also ein Arbeitsverhältnis darstellte. Eine - ggf. hilfsweise - Beschränkung des Antrags scheidet aus. Gerade weil es dem Kläger auf beide Feststellungen (Unwirksamkeit der Kündigung und Bestand eines Arbeitsverhältnisses) ankam, hat er ja Klage vor dem - nur dann zuständigen - Arbeitsgericht erhoben. Randnummer 132
4. Mit diesem Inhalt ist der Antrag unbegründet, weil im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zwischen den Parteien kein Arbeits-, sondern ein Dienstverhältnis bestand. Randnummer 133

den vom Bundesarbeitsgericht zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers aufgestellten Grundsätzen, die nun im Wesentlichen in § 611a BGB kodifiziert wurden (vgl. ErfK/Preis 19. Aufl. § 611a BGB Rn. 9) , unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet.

§ 611a

BGB ist Arbeitnehmer, wer durch einen Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

§ 611aAbs.

1 Satz 4 und 5 ist die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit zu berücksichtigen und eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Randnummer 134 Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (BAG 17. April 2013 - 10 AZR 272/12 - Rn. 15) . Randnummer 135

der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der GmbH-Geschäftsführer im Einzelfall Arbeitnehmer sein. Entscheidend für die Qualifizierung als Arbeitnehmer ist entsprechend den allgemeinen Kriterien, dass der GmbH-Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft im konkreten Einzelfall unselbstständig und weisungsgebunden tätig wird. Deshalb ist ein Arbeitsverhältnis in den Fällen anzunehmen, in denen der Geschäftsführer nicht allein einem gesellschaftsrechtlichen bzw. unternehmerischen Weisungsrecht unterliegt, sondern daneben die Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen kann (vgl. BAG 26. Mai 1999 - 5 AZR 664/98 - zu III 2 b der Gründe; Boemke RdA 2018, 1, 3) . Randnummer 136 a) Die dargestellten Grundsätze zur Ermittlung des Rechtsverhältnisses geltend

der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich nur für Fälle, in denen die Parteien ihr Rechtsverhältnis gerade nicht als Arbeitsverhältnis bezeichnet haben, sondern etwa als freies Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis. Haben die Parteien dagegen ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist es auch regelmäßig als solches einzuordnen (vgl. BAG

1. September 2015 - 9 AZB 21/15 - Rn. 13) . Randnummer 137 Vorliegend haben die Parteien zwar als Überschrift die Bezeichnung "Arbeitsvertrag" gewählt, gleichzeitig enthält der Vertrag aber Regelungen, die gegen den Willen sprechen, tatsächlich ein Arbeitsverhältnis zu vereinbaren. Daher kann es vorliegend nicht allein auf die in der Überschrift gewählte Bezeichnung ankommen. Randnummer 138 So haben die Parteien insbesondere in § 4 Abs. 2 des Vertrags vorgesehen, dass bei Nicht-Wiederwahl des Klägers als Geschäftsführer der "alte Arbeitsvertrag aufleben" soll. Wenn die Parteien ausdrücklich das "Aufleben" eines demnach folgerichtig ruhenden Arbeitsverhältnisses regeln, spricht dies dafür, dass das derzeit "aktuelle", bestehende Vertragsverhältnis gerade kein Arbeitsverhältnis darstellt. Das gleichzeitige Bestehen eines aktuellen und eines ruhenden Arbeitsverhältnisses ergäbe - anders als Kläger meint - keinen Sinn. Die Änderung der Pflichten und Aufgaben kann auch in einem bestehenden Arbeitsverhältnis erfolgen, ohne dass hierzu zwei parallele Arbeitsverhältnisse konstruiert werden müssten. Randnummer 139 Auch die übrigen Regelungen des "Arbeitsvertrags" vom
2. Januar 2011 sprechen eher gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Gemäß § 1 Abs. 1 des Vertrags vom
3. Januar 2011 übernimmt der Kläger "alle Funktionen des Geschäftsführers". Die Geschäftsführung hat dabei

Maßgabe der Gesetze und des Gesellschaftsvertrages zu erfolgen. Der Geschäftsführer hat

dem Vertrag hierbei (nur) die Weisungen der Gesellschafterversammlung zu befolgen. Ein Weisungsrecht anderer Geschäftsführer gegenüber dem Kläger ist vertraglich nicht vorgesehen. Die Unabhängigkeit des Klägers zeigt sich auch darin, dass Berichtspflichten nicht geregelt werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Gesellschaftsvertrag (vgl. Bl. 249 ff. d. A.), in dem lediglich ein üblicher Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte geregelt wird. Der Kläger hat im Übrigen selbst vorgetragen, dass es zwischen den Geschäftsführern keinen Geschäftsverteilungsplan mit einer Aufteilung oder Einschränkung der jeweiligen Verantwortlichkeiten gab (Schriftsatz vom 26. Juli 2017, S. 10, Bl. 365 d.A.). Randnummer 140

§ 6Abs.

1 wird das Festgehalt des Klägers zwar in "Anlehnung an den Haustarifvertrag" bestimmt. Weitere Verweise auf tarifvertragliche Regelungen enthält der Vertrag, anders als die früheren Verträge, jedoch nicht. § 7 trifft für die Gehaltsfortzahlung bei Krankheit oder Tod des Geschäftsführers großzügige Regelungen, die über das bei Arbeitsverhältnissen übliche hinausgehen (Gehaltsfortzahlung für 6 Monate bei Krankheit und 3 Monate (für Hinterbliebene) bei Tod). Randnummer 141

§ 2

des "Arbeitsvertrags" konnte der Kläger seine Arbeitszeit im Rahmen der betrieblichen Bedürfnisse frei gestalten.

§ 8

konnte er seinen Urlaub zeitlich selbst festlegen.

§ 8Abs.

2 sind bei der Festlegung der Urlaubszeiten zwar die Belange und die Interessen der Gesellschaft zu berücksichtigen, ein Genehmigungsverfahren für Urlaub ist aber nicht geregelt. Dass eine Höchstdauer des Urlaubs festgelegt wird, ist - anders als der Kläger meint - auch in Geschäftsführervertragen nicht unüblich. § 2 und § 8 des Vertrages sehen damit im Ergebnis eine weitgehend freie Einteilung von Arbeitszeit und Urlaub vor. Randnummer 142 § 11 des Arbeitsvertrags bestimmt, dass die Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers zu führen sind - für den Sorgfaltsmaßstab wird also auf einen Geschäftsführer und nicht auf einen Arbeitnehmer abgestellt. Vor diesem Hintergrund ist die Regelung in § 11 Abs. 2,

der der Geschäftsführer nicht für leichte Fahrlässigkeit haftet, ebenfalls ein Indiz gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Im Arbeitsverhältnis, in dem ohnehin die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung gelten, wäre eine derartige Regelung unnötig. Die Regelung ist erforderlich, wenn die Parteien davon ausgehen, dass diese Grundsätze nicht von vornherein Anwendung finden. Randnummer 143 b) Da

dem Vertrag nicht eindeutig davon ausgegangen werden kann, dass ein Arbeitsvertrag vereinbart werden sollte, ist die nunmehr in § 611a BGB kodifizierte Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Unter Anwendung der hierzu oben dargelegten Grundsätze ist im Hinblick auf die Bewertung des Anstellungsverhältnisses des GmbH-Geschäftsführers im konkreten Einzelfall

allgemeinen arbeitsrechtlichen Kriterien die Weisungsgebundenheit zu bestimmen. Sie ist vorliegend

dem Ergebnis der Gesamtwürdigung nicht gegeben. Randnummer 144

den oben dargestellten vertraglichen Bestimmungen konnte der Kläger die Modalitäten, unter denen er seinen Aufgaben

gehen wollte, im Wesentlichen frei und selbständig bestimmen. Eine abweichende tatsächliche Übung hat er nicht substantiiert vorgetragen. Dass sich der Arbeitsort an den Betriebsstätten orientieren muss - insbesondere wenn der Aufgabenbereich im Bereich der "technischen" Geschäftsführung verortet ist - und dass die betrieblichen Interessen vom Geschäftsführer ggf. einen erheblichen zeitlichen Einsatz verlangen, begründet nicht das Vorliegen und die Ausübung eines arbeitsrechtlichen Weisungsrechts hinsichtlich Ort und Zeit der Arbeitsleistung. Dies gilt namentlich vor dem Hintergrund, dass auch ein konkreter und einer Beweiserhebung zugänglicher Vortrag des Klägers, wann sein Vater (oder ein anderer Geschäftsführer) ihm gegenüber bestimmte Arbeitszeiten "angeordnet" hätte, nicht erfolgt ist. Randnummer 145 Insbesondere unterlag der Kläger

dem Vertrag vom 20. Januar 2011 keinen arbeitsbegleitenden und verfahrensorientierten Weisungen der Beklagten. Er hat seine Dienstleistung nicht in persönlicher Abhängigkeit erbracht. Dass die tatsächliche Durchführung des Vertrags dem in Wirklichkeit nicht entsprochen hätte, hat der Kläger ebenfalls nicht substantiiert dargetan. Er hat insbesondere nicht für einen Fall konkret dargelegt, dass ihm einer der weiteren Geschäftsführer, konkret wohl sein Vater, tatsächlich eine arbeitsbezogene Anweisung erteilt hätte. Ob das Aufgabengebiet des Klägers - seiner Meinung

- keine "typische Geschäftsführertätigkeiten" umfasst, ist demgegenüber zweitrangig. Dass sich seine (behaupteten) Tätigkeiten überhaupt nicht für eine weisungsunabhängige Ausübung geeignet hätten, trägt der Kläger jedenfalls nicht schlüssig vor. Randnummer 146

1. Danach war der Antrag Ziffer 1 abzuweisen, da das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht festgestellt werden kann. II. Randnummer 147 Der Antrag Ziffer 5 (die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die vertraglich vereinbarte Vergütung für Oktober 2016 in - unstreitiger - Höhe von 5.449,37 EUR nebst Verzugszinsen zu zahlen) ist begründet. Randnummer 148
2. Für den Zeitraum vom
3. bis
4. Oktober 2016 (dem Tag des Zugangs der außerordentlichen Kündigung) ergibt sich das Bestehen des Vergütungsanspruchs bereits aus dem Bestehen eines ungekündigten Vertragsverhältnisses. Randnummer 149
5. Auch für die Zeitraum vom
6. bis
7. Oktober 2016 ist der Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung entstanden, weil der Geschäftsführeranstellungsvertrag durch die Kündigung vom
8. Oktober 2016 nicht aufgelöst worden ist. Die Kündigung ist

§ 626Abs.

1 und 2 BGB unwirksam. Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB liegt - ua. mit Blick auf die Ausschlussfrist

§ 626Abs.

2 BGB - nicht vor. Randnummer 150 a)

§ 626Abs.

1 kann ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. - zum Arbeitsverhältnis - BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 16 mwN) . Randnummer 151 Einen wichtigen Grund iSd. § 626 BGB können nur Umstände bilden, hinsichtlich derer die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht schon bei Zugang der Kündigung verstrichen ist. Wird erst

Ablauf der Frist gekündigt, löst § 626 Abs. 2 BGB die unwiderlegbare gesetzliche Vermutung aus, dass der Grund seine Bedeutung für eine außerordentliche Kündigung verloren hat (ErfK/Niemann

1. Aufl. § 626 BGB Rn. 221 mwN) . § 626 Abs. 2 BGB enthält somit eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist. Ihre Versäumung führt zur Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Randnummer 152 Die Frist beginnt zu laufen, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Vertragsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen eine Kündigung sprechenden Umstände (BAG
2. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 27) . Der Kündigungsberechtigte, der nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann

pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne. Dies gilt allerdings nur solange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen (BAG

1. März 2014 - 2 AZR 1037/12 - Rn. 14) . Randnummer 153 b) Die Beklagte hat hiernach bei Ausspruch der am
2. Oktober 2016 zugegangenen Kündigung die zweiwöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nur hinsichtlich eines Teils der Sachverhalte hinsichtlich des von ihr vorgetragenen Fehlverhaltens des Klägers im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss 2015 eingehalten. Auch wenn man den Vortrag der Beklagten zur Fehlerhaftigkeit des Jahresabschlusses 2015 zu ihren Gunsten als zutreffend unterstellt, stellt der hiernach noch beachtliche, nicht

§ 626Abs.

2 BGB ausgeschlossene Sachverhalt - für sich genommen - keinen Grund dar, der "an sich" zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung berechtigen könnte. Randnummer 154 aa) Unstreitig bzw.

ihrem eigenen Vortrag waren der Beklagten folgende Sachverhalte länger als zwei Wochen vor Ausspruch und Zugang der Kündigung vom

1. Oktober 2016 bekannt: Von der - unterstellten - Fehlerhaftigkeit des Jahresabschlusses hinsichtlich der - unterstellt - zu niedrigen Rückstellungen für Überstunden (und Urlaub) wusste die Beklagte (deren Gesellschafterversammlung) am
2. Oktober
3. Die Führung des Depotkontos und sein Inhalt waren bekannt. Ebenso war zu diesem Zeitpunkt bekannt, dass der Kläger den - unterstellt - falschen Jahresabschluss für 2015 unterzeichnet hatte. Randnummer 155 bb) Damit verbleibt als ggf. nicht verfristeter Sachverhalt für die außerordentliche Kündigung nur die Tatsache, dass der Kläger (wie sein Vater) auch gegenüber dem Wirtschaftsprüfer eine Vollständigkeitserklärung hinsichtlich des - unterstellt - fehlerhaften Jahresabschlusses abgegeben hat. Randnummer 156 Auch wenn man zu Gunsten der Beklagten und entsprechend der Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts davon ausgeht, dass die Beklagte hiervon tatsächlich erst an
4. Oktober 2016 Kenntnis erlangte, reicht dies (allein) nicht als Grund für eine außerordentliche, fristlose Kündigung aus, da der - wie die Beklagte selbst formuliert - "Vorwurf der Bilanzfälschung" bereits länger als zwei Wochen vor der Kündigung bekannt war. Randnummer 157 Die Unterzeichnung der Vollständigkeitserklärung stellt - allein - keinen an sich geeigneten Grund für eine fristlose Kündigung dar. Bei ihrer Bewertung ist vorliegend zu berücksichtigten, dass sie in engem Zusammenhang mit den verfristeten Sachverhalten steht, die

der gesetzlichen Vermutung des § 626 Abs. 2 BGB ihre Bedeutung für eine außerordentliche Kündigung verloren haben. Allein die Unterzeichnung der Vollständigkeitserklärung weist im Verhältnis zur - zu Gunsten der Beklagten unterstellten - Ansetzung bewusst fehlerhaft zu niedriger Rückstellungen und der Unterzeichnung des - unterstellt - fehlerhaften Jahresabschlusses ("Bilanzfälschung") keinen eigenständigen, (erneut) zur fristlosen Kündigung berechtigenden Unwertgehalt auf. Wenn die Beklagte es - entsprechend der Aussage des Zeugen F. - am 5. Oktober 2016 entsprechend der Erklärungen des Klägers für glaubwürdig und hinnehmbar gehalten hat, dass dieser "in gutem Glauben" den Jahresabschluss unterzeichnet hatte (und dies wegen der Arbeitsaufteilung zwischen den Geschäftsführern zum damaligen Zeitpunkt offensichtlich nicht für kündigungsrelevant erachtet hat), so ist es in sich nicht stimmig, die Unterzeichnung der Vollständigkeitserklärung dann für so erheblich zu erachten und nicht auch insoweit eine Unterzeichnung "in gutem Glauben" anzunehmen. Wenn die Beklagte dem Kläger vorwerfen wollte, er hätte die Angaben gegenüber dem Jahresabschlussprüfer auf ihrer Richtigkeit prüfen müssen, so gölte das doch um so mehr für die Angaben im Jahresabschluss selbst und seine Unterzeichnung, die die Beklagte (beim Kläger) aber nicht zum Anlass einer Kündigung genommen hat. Anders als das Arbeitsgericht meint, kann das Fehltestat gegenüber dem eigenen Wirtschaftsprüfer (im internen Bereich) allein gegenüber den verfristeten Falschangaben "

Außen" (durch die Unterzeichnung des - unterstellt - fehlerhaften Jahresabschlusses) nicht genügen, um als "eigentlicher Vertrauensbruch" angesehen zu werden, der - allein - eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnte. Randnummer 158 Dass die angeführten Gründe wesentlich zusammenhängen, zeigt auch der Vortrag der Beklagten, die zB in der Berufungserwiderung (Bl. 539 ff. d. A.) ausführt: "Der Vorwurf vorliegend richtet sich darauf, dass der Kläger und sein Vater Rückstellungen für Überstunden und Urlaub, sog. Aufwandsrückstellungen nicht korrekt und vollständig vorgenommen haben (§ 249 HGB) und den Jahresabschlussprüfer durch die Abgabe der Vollständigkeitserklärung hierüber getäuscht haben (Hervorhebung nicht im Original)". Randnummer 159 Auch die - streitige - strafrechtliche Bewertung der Beklagten führt zu keinem anderen Ergebnis, weil auch insoweit die Abgabe der Vollständigkeitserklärung, die der Prüfer einzuholen hat, keinen eigenständigen Unwertgehalt gegenüber den - unterstellten - für die Kündigung

§ 626Abs.

2 BGB verfristeten Verfehlungen aufweist. Randnummer 160 Vor diesem Hintergrund konnte die Beklagte die spätestens am

1. Oktober 2016 beginnenden Zweiwochenfrist auch nicht durch weitere Ermittlungen über die Abgabe der Vollständigkeitserklärung durch den Kläger verlängern. Sie hatte zu diesem Zeitpunkt umfassende und zuverlässige Kenntnis über einen Kündigungssachverhalt, dessen Gewichtung sich durch die Frage der Abgabe oder Nichtabgabe der Vollständigkeitserklärung nicht mehr wesentlich verändern konnte. Randnummer 161
2. Der Anspruch des Klägers ist nicht durch Erfüllung erloschen. Die Beklagte hat die Vergütung für Oktober 2016 zwar abgerechnet, diese aber (unstreitig) nicht gezahlt. Randnummer 162
3. Der Anspruch des Klägers ist auch nicht infolge Aufrechnung gemäß §§ 387, 389 BGB untergegangen, obwohl sich die Beklagte - bereits erstinstanzlich - hilfsweise auf die Aufrechnung mit einer behaupteten Vergütungsrückforderung wegen zu Unrecht erhaltener Provision/Jahresabschlussvergütung für die Jahre 2008 und 2009 berufen hat. Randnummer 163 Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem behaupteten Rückforderungsanspruch wegen einer Überzahlung der variablen Vergütung konnte keine Berücksichtigung finden und den auf einen Bruttobetrag gerichteten Vergütungsanspruch des Klägers nicht zum Erlöschen bringen. Sie ist unzulässig. Randnummer 164 a)

ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitgeber gegen Bruttolohnforderungen des Arbeitnehmers nicht mit Gegenansprüchen aufrechnen, es sei denn, die Höhe der Abzüge ist bekannt. Aufgerechnet werden kann nur gegen Nettolohnforderungen des Arbeitnehmers. Anderenfalls wäre nicht klar, in welcher Höhe das Gericht über die Gegenforderung entschieden hat.

§ 322Abs.

2 ZPO ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig. Der Umfang der Rechtskraft darf aber nicht unklar bleiben. Auch wenn die Klage aufgrund der Aufrechnung abgewiesen werden soll, muss feststehen, in welcher Höhe die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erloschen ist (vgl. BAG

1. März 2005 - 9 AZR 502/03 - Rn. 54 mwN, LAG Rheinland-Pfalz
2. November 2014 - 6 Sa 243/14 - Rn. 55 mwN) . Erklärt der Arbeitgeber die Aufrechnung gegen eine Bruttoforderung, fehlt es insoweit an der Gegenseitigkeit der Forderungen (§ 387 BGB), als der Arbeitnehmer zwar Gläubiger der Bruttolohnforderung ist, sie sich jedoch hinsichtlich der auf die Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die Steuer entfallenden Teile auf Zahlung an das Finanzamt und die Sozialversicherungsträger richtet (BAG
3. Februar 2004 - 6 AZR /02 - Rn. 28; LAG Rheinland-Pfalz
4. November 2014 - 6 Sa 243/14 - Rn. 55 ) . Randnummer 165 b) Hiernach ist die von der Beklagten erklärte Aufrechnung unzulässig. Unabhängig davon, ob ihr überhaupt ein Rückforderungsanspruch hinsichtlich der dem Kläger gezahlten (insgesamt) 64.027,00 EUR zustünde, entzog sich die Höhe des Nettobetrags der Lohnforderung des Klägers der Kenntnis der nicht zur Ermittlung des betreffenden Sachverhaltes von Amts wegen verpflichteten Berufungskammer. An der Unzulässigkeit der Aufrechnung ändert sich vorliegend auch daran nichts, dass die Beklagte vorliegend die Aufrechnung mit einer von ihr geltend gemachten eigenen Bruttoforderung erklärt hat. Eine Aufrechnung eines überzahlten Bruttobetrages gegen anderweitige Bruttovergütungsansprüche des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber ist nicht möglich. Dies ergibt sich bereits daraus, dass auch bei einer Aufrechnung brutto gegen brutto nicht sichergestellt ist, dass dem Arbeitnehmer tatsächlich der pfändungsfreie Betrag verbleibt, weil sich dieser nur aus dem Nettobetrag bestimmen lässt. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass etwaige Ansprüche auf Rückzahlung von Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträgen

§ 38Abs 2 ESt

G und § 26 Abs 3 SGB IV dem Arbeitnehmer zustehen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz

1. November 2014 - 6 Sa 243/14 - Rn. 56 mwN) . Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber bei Überzahlung von Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträgen etwa deswegen, weil ein Entgeltanspruch des Arbeitnehmers in Wirklichkeit nicht bestand, die überzahlten Steuern und Beiträge nicht gegenüber dem Finanzamt oder den Sozialversicherungsträgen zurückverlangen kann. Zumindest ohne Einverständnis des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber derartige Überzahlungen nicht mit Lohnsteuern und Beitragszahlungen für andere Zeiträume verrechnen. Die Abgaben erfolgten auf eine bestimmte Entgeltzahlung in einem bestimmten Zeitraum. Hat der Arbeitgeber Entgelt für andere Zeitabschnitte zu entrichten, so muss er für dieses Entgelt erneut Lohnsteuer- und Versicherungsbeiträge abführen. Eine Verrechnung mit den für andere Zeiträume gezahlten Steuern und Beiträgen ist hierbei nicht möglich (vgl. LAG Rheinland-Pfalz
2. Februar 2010 - 9 Sa 599/09 - Rn. 18 ) . Auch eine Aufrechnung brutto gegen brutto, wie vorliegend von der Beklagten vorgenommen, scheidet daher aus. Randnummer 166 c) Hierauf hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte im Termin am
3. Juli 2018 hingewiesen und anschließend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Weitere Ausführungen zur Zulässigkeit der Aufrechnung sind nicht erfolgt. Randnummer 167
4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus dem Gesetz. III. Randnummer 168 Der Antrag Ziffer 6 (dem Kläger die vertraglich vereinbarte Vergütung für November 2016 in - unstreitiger - Höhe von 5.449,37 EUR nebst Verzugszinsen zu zahlen) ist begründet. Randnummer 169 Hierzu kann auf die obigen Ausführungen unter B. II.
5. bis
6. verwiesen werden. IV. Randnummer 170 Der Antrag Ziffer 7 (dem Kläger die vertraglich vereinbarte Vergütung für Dezember 2016 in - unstreitiger - Höhe von 5.449,37 EUR nebst Verzugszinsen zu zahlen) ist begründet. Randnummer 171 Hierzu kann auf die obigen Ausführungen unter B. II.
7. bis
8. verwiesen werden. V. Randnummer 172 Der Antrag Ziffer 8 (dem Kläger die vertraglich vereinbarte Vergütung für Januar 2017 in - unstreitiger - Höhe von 5.449,37 EUR nebst Verzugszinsen zu zahlen) ist begründet. Randnummer 173
9. Für den Zeitraum vom
10. bis
11. Januar 2017, bis zum Zugang der zweiten fristlosen Kündigung vom
12. Januar 2017, kann auf die obigen Ausführungen unter B. II.
13. bis
14. verwiesen werden. Randnummer 174
15. Auch für den Zeitraum vom
16. bis
17. Januar 2017 hat der Kläger Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung, weil der Geschäftsführeranstellungsvertrag durch die am
18. Januar 2017 zugegangene Kündigung vom
19. Januar 2017 nicht aufgelöst worden ist. Die Kündigung ist

§ 626BGB unwirksam.

Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB liegt - ua. mit Blick auf die Ausschlussfrist

§ 626Abs.

2 BGB - nicht vor. Da der Vertrag nicht aufgelöst worden ist, ist die Beklagte vorliegend verpflichtet, die vereinbarte Vergütung weiter zu bezahlen. Randnummer 175 a) Hinsichtlich der Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung

§ 626Abs.

1 BGB unter Berücksichtigung der Ausschlussfrist

§ 626Abs.

2 BGB kann auf die oben unter B. II. 2. dargestellten Grundsätze der Rechtsprechung Bezug genommen werden. Randnummer 176

1. b)Danach gilt hinsichtlich der Kündigung vom 20. Januar 2017 folgendes: Randnummer 177
2. aa)Soweit die Beklagte die Kündigung auf "Entgegennahme" unberechtigter Provisionszahlungen stützt, ist der Sachverhalt (den sie in verschiedenen Varianten darstellt) zum Gutteil

§ 626Abs.

2 BGB verfristet, im Übrigen nicht als "an sich" geeigneter Grund anzusehen. Randnummer 178 Soweit die Beklagte die Kündigung auf den zu Unrecht bezogene Provisionszahlungen stützen will, kann der überwiegende Teil der Vorwürfe nicht mehr zur Begründung einer fristlosen Kündigung herangezogen werden, weil die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt ist. Die kündigungsrelevanten Sachverhalte aus diesem Komplex waren der Beklagten zum Gutteil mehr als zwei Wochen vor Ausspruch und Zugang der Kündigung vom

1. Januar 2017 bekannt. Hinsichtlich der Provisionszahlungen (aus dem Vertrag vom
2. Januar 2011) für das Jahr 2010 räumt sie dies selbst ein, wenn sie ausführt, unmittelbar vor der (ersten) fristlosen Kündigung des Klägers habe sie (nur) festgestellt, dass der Kläger von seinem Vater für das Jahr 2010 eine Provision erhalten habe, die der im Vertrag vom
3. Januar 2011 vereinbarten Deckelung widersprochen habe. Entsprechendes gilt aber - worauf die Berufungskammer im Termin am
4. Juli 2018 hingewiesen hat - auch für die Provisionszahlungen für 2008, 2009 und 2010, die

Auffassung der Beklagten ohne Grundlage im zuvor geltenden Ergänzungsvertrag vom

1. April 2006 geleistet wurden. In der Niederschrift der Gesellschafterversammlung vom
2. Oktober 2016 (Bl. 117 d. A.) heißt es nämlich (zur Begründung der weiteren außerordentlichen Kündigung des Vaters des Klägers): "
3. Provisionszahlung an Herrn A. [den Kläger] für die Zeiträume 2008, 2009 und 2010 , ohne Beteiligung eines Geschäftsführers aus der S-G-Gruppe und ohne vertragliche Grundlage [Hervorhebungen nicht im Original]." Die Beklagte kann die Kündigung vom
4. Januar 2017 demnach

§ 626Abs.

2 BGB nicht mehr darauf stützen, dass der Kläger für die Jahre 2008, 2009 und 2010 Provisionszahlungen

Ablauf der im Ergänzungsvertrag vom

1. April 2006 befristeten Regelung bezogen hat. Randnummer 179 Soweit die Beklagte die außerordentliche Kündigung vom
2. Januar 2017 auch darauf stützen will, dass sie dem "dies annehmenden" Kläger für die Jahre 2006 und 2007 falsch berechnete, zu hohe Jahresabschlussvergütungen auszahlte, handelt es sich aus Sicht der Berufungskammer nicht einen wichtigen Grund iSd § 626 Abs. 1 BGB. Die Vorgänge liegen (vom Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung) rund zehn Jahre in der Vergangenheit und haben ihre Grundlage in - zu Gunsten der Beklagten unterstellten - Verletzungen von Pflichten aus einem anderen Vertragsverhältnis, nämlich aus dem damals geltenden "Dienstvertrag" (samt Ergänzungsvertrag) für die Tätigkeit des Klägers als Betriebsleiter und Prokurist. Der Schwerpunkt der - unterstellten - Pflichtverletzungen läge darüber hinaus beim Vater des Klägers. Dieser hätte - die Vertragsauslegung der Beklagten als richtig unterstellt - den mit seinem Sohn getroffenen Vertrag "zu Lasten der Beklagten" falsch ausgelegt und unter Verwendung eines unrichtigen Rechenwegs zu hohe Provisionen ermittelt und gezahlt. Der Vorwurf gegenüber dem Kläger, damals nicht Geschäftsführer sondern nur Prokurist, ist also nur, dass er falsch berechnete, zu hohe Provisionen annahm, wobei sich der Fehler für die hier maßgeblichen Zeiträume nur

einer (streitigen) Auslegung des Vertrags ergibt und verschiedene Rechenoperationen verlangt. Inwieweit für den Kläger die - zu Gunsten der Beklagten unterstellte - Fehlerhaftigkeit der Berechnungen zum damaligen Zeitpunkt überhaupt

vollziehbar und erkennbar war, wird aus dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich. Sie behauptet lediglich, der Kläger und sein Vater hätten den Vertrag rechtlich falsch und mit schädigender Absicht zu ihren (der Beklagten) Lasten ausgelegt, da sie den Neukundenumsatz nicht korrekt ermittelt und Kundenabwanderungen nicht berücksichtigt hätten. Inwieweit der Kläger (der die Fehlerhaftigkeit der Berechnung im Übrigen bestreitet und eine andere Auslegung der Vertrags vertritt) aber damals als Arbeitnehmer überhaupt selbst in die Berechnung der ihm ausgezahlten Provision involviert war, lässt sich aus dem Vortrag der für das Vorliegen eines Kündigungsgrunds darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht ersehen. Randnummer 180 bb) Soweit der Kläger trotz Aufforderung und entgegen der Regelung in § 5 des Vertrags vom 20. Januar 2011 den ihm überlassenen Dienstwagen zunächst nicht an die Beklagte zurückgab, kann die Beklagte die Kündigung vom 20. Januar 2017

§ 626Abs.

2 BGB nicht auf diesen Grund stützen. Denn - wie sie selbst vorträgt und worauf das Gericht im Kammertermin am

1. Juli 2018 mit Blick auf § 626 Abs. 2 BGB hingewiesen hat - der Kläger gab den Dienstwagen am
2. Dezember 2016 an den Leasinggeber zurück. Auch wenn die "Nicht-Rückgabe" einen Dauertatbestand darstellt, war dieser damit am
3. Dezember 2016 beendet und konnte für die außerordentliche Kündigung vom
4. Januar 2017 nicht mehr herangezogen werden. Randnummer 181 cc) Die Nichtrückgabe des im Jahr 2014 überlassenen iPads (hinsichtlich Rückgabe eines iPhones hat die Beklagte zwar ebenfalls die Herausgabeklage erhoben, die Kündigung jedoch nicht darauf gestützt), rechtfertigt die außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses nicht. Es ist aus Sicht der Berufungskammer bereits zweifelhaft, ob die Nichtrückgabe von - offensichtlich auch zur privaten Nutzung - überlassenen elektronischen Geräten während gerichtlicher Auseinandersetzungen über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung "an sich" einen wichtigen Grund für eine weitere außerordentliche Kündigung darstellt. Randnummer 182 Jedenfalls im Rahmen der Interessenabwägung würde die entsprechende Pflichtverletzung - auch wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, der Kläger habe versucht die Tatsache, dass er noch im Besitz des iPads war, zu vertuschen - unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen nicht die Kündigung des Vertrags rechtfertigen. Randnummer 183 Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Randnummer 184 Der Kläger ist - wenn auch nicht als Geschäftsführer - bei der Beklagten in verschiedenen Positionen seit 1994 tätig und seit März 2010 Geschäftsführer. Dies begründet ein erhebliches Interesse am Fortbestand des Vertrags. Die Beklagte trägt demgegenüber nicht vor, dass die Nichtherausgabe des (Ende 2016 ca. 2 Jahre alten) iPads für sie mit erheblichen

teilen (zB wegen darauf gespeicherter und benötigter dienstlichen Daten) verbunden gewesen wäre. Auch wenn man unterstellt, dass der Kläger kein förmliches Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, haben beide Parteien im Zuge der gerichtlichen Auseinandersetzungen "auf Zeit gespielt" - denn weshalb die Beklagte dem Kläger die in seinem Büro verbliebenen persönlichen Gegenstände über Monate nicht herausgab, ist ebenfalls nur im Kontext der Auseinandersetzungen zwischen den Parteien

vollziehbar. Dies gab dem Kläger kein Recht, das iPad für sich zu behalten, lässt sein Verhalten aber in jedenfalls einem Licht erscheinen, das es im Rahmen der Interessenabwägung nicht als hinreichender Kündigungsgrund anzusehen ist. Der Beklagten wäre hiernach - mit Blick auf die Nichtherausgabe des iPads - jedenfalls die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zumutbar. Randnummer 185 dd) Hinsichtlich der weiteren Kündigungsgründe, auf die die Beklagte die Kündigung vom 20. Januar 2017 stützt, fehlt es an substantiiertem Vortrag der - vom Kläger bestrittenen - vermeintlichen Pflichtverletzungen des Klägers. Die Beklagte trägt aber die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Randnummer 186

vollziehbaren Datum - den Zuschlag in das Abrechnungs- und Wiegesystem einprogrammiert, reicht nicht aus. Der Vortrag ist zeitlich überhaupt nicht einzuordnen. Daher ist schon nicht

vollziehbar, ob dies vor oder

der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer passiert sein soll. Konkreterer Vortrag wäre, gerade weil der Kläger behauptet, der vermeintlich überhöhte Schmutzzuschlag sei in dieser Höhe bereits (lange) vor seiner Bestellung zum Geschäftsführer erhoben worden, erforderlich gewesen. Randnummer 187

Verwiegung, sondern auch

einzelnem Stück abgerechnet worden. Auch hier bleibt offen, wann der Kläger (gegenüber wem) diese Anweisung erteilt haben soll. Eine Konkretisierung des Vortrags wäre an dieser Stelle gerade vor dem Hintergrund erforderlich gewesen, dass die Beklagte selbst vorträgt, der Vater des Klägers (und nicht der Kläger!) habe diese Pflichtverletzung eingeräumt und erklärt, er (der Vater!) habe diese doppelte Rechnungsstellung vornehmen müssen, damit die Beklagte "auf ihre Kosten komme". Randnummer 188

Ort, Zeit, Umständen, soweit bekannt und Auswirkungen... näher darzulegen"). Weiter hat auch der Prozessbevollmächtigte des Klägers gegenüber der anwaltlich vertretenen Beklagten eingewandt, der Vortrag zu den Kündigungsgründen sei unsubstantiiert. Randnummer 193 ee) Auch in einer Gesamtbetrachtung reichen die von der Beklagten angeführten Gründe nicht zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung aus. In diese Gesamtbetrachtung könnten nur die Gründe einfließen, die nicht verfristet und hinreichend substantiiert vorgetragen sind. Damit kommt vorliegend - allenfalls - nicht Nichtrückgabe des iPads in Betracht. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Randnummer 194

1. Der Zinsanspruch ergibt sich aus dem Gesetz. VI . Randnummer 195 Der Antrag Ziffer 10 (festzustellen, dass der zwischen den Parteien bestehende Geschäftsführeranstellungsvertrag nicht durch die Kündigung vom
2. Januar 2017 beendet wurde) ist unbegründet. Randnummer 196 Dieser Antrag - dies ergibt die Auslegung - ist auch auf die Feststellung gerichtet, dass zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom
3. Januar 2017 ein Arbeitsverhältnis bestand. Zur Auslegung kann auf die obigen Ausführungen unter B. I.
4. verwiesen werden. Der - gleichlautend formulierte - Antrag wurde in gleicher Interessenlage gestellt wie der Antrag Ziffer
5. Randnummer 197 Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom
6. Januar 2017 bestand zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen unter B. I.
7. verwiesen werden. Änderungen haben sich

Ausspruch der ersten Kündigung nicht ergeben. Daher kann auch insoweit die beantragte Feststellung, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis bestand, nicht getroffen werden. VII. Randnummer 198 Der - hilfsweise für das Unterliegen mit dem Antrag Ziffer 10 gestellte - Antrag Ziffer 11 (festzustellen, dass ein zwischen den Parteien bestehender Arbeitsvertrag des Klägers als Betriebsleiter nicht durch die Kündigung vom 20. Januar 2017 beendet wurde) fällt damit zur Entscheidung an. Randnummer 199 Der Antrag ist unbegründet. Das "Wiederaufleben" eines Arbeitsverhältnisses hätten die Parteien - auch

der (streitigen) Auffassung des Klägers – in § 4 des Vertrags vom 20. Januar 2011 jedenfalls nur für den Fall einer Beendigung, also einer wirksamen Kündigung des Geschäftsführervertrags vereinbart. Eine solche liegt

den obigen Ausführungen (B. V. 2.) aber nicht vor. VIII. Randnummer 200 Der Antrag Ziffer 12 (festzustellen, dass der zwischen den Parteien bestehende Geschäftsführeranstellungsvertrag nicht durch die Kündigung vom

1. Juni 2017 beendet wurde) ist unbegründet. Randnummer 201 Dieser Antrag - dies ergibt die Auslegung (vgl. dazu oben) - ist auch auf die Feststellung gerichtet, dass zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom
2. Juni 2017 ein Arbeitsverhältnis bestand. Zur Auslegung kann auf die obigen Ausführungen unter B. I.
3. verwiesen werden. Der - gleichlautend formulierte - Antrag wurde in gleicher Interessenlage gestellt wie der Antrag Ziffer
4. Randnummer 202 Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom
5. Juni 2017 bestand zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen unter B. I.
6. verwiesen werden. Änderungen haben sich

Ausspruch der ersten und zweiten Kündigung nicht ergeben. Daher kann auch insoweit die Feststellung, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis bestand, nicht getroffen werden. Auf die Frage, ob die Kündigung

1. Juni 2017 wirksam ist, kommt es daher nicht an. IX. Randnummer 203 Der Antrag Ziffer 13 (festzustellen, dass ein zwischen den Parteien bestehender Arbeitsvertrag des Klägers als Betriebsleiter nicht durch die Kündigung vom
2. Juni 2017 beendet wurde) fällt damit zur Entscheidung an. Er ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat sich mit dieser Frage hinsichtlich der Kündigung vom
3. Oktober 2016, die es für wirksam erachtet hat, auseinandergesetzt. Insoweit war die Berufung unzulässig (s.o. A. II. 1.). Randnummer 204 Vorliegend stellt sich die Frage

dem Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses entsprechend. Das Arbeitsgericht ist insoweit zu Recht davon ausgegangen, dass Bedingung für das Wiederaufleben des vormaligen Arbeitsverhältnisses

§ 4Abs.

2 "die Nicht-Wiederwahl" als Geschäftsführer ist, d.h. dass die Regelung bei einer Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags nicht eingreift. Dies ergibt die Auslegung des Vertrags. Randnummer 205

§ 133

, 157 BGB sind Willenserklärungen und Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie

Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehenden Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdendem Ergebnis führt (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 36 mwN) . Randnummer 206 Danach sind die Voraussetzungen für ein Wiederaufleben des "alten Arbeitsvertrags" nicht gegeben. Hierfür spricht bereits der Wortlaut von § 4 Abs. 2 des Vertrags, der dies gerade nur für den Fall der Nicht-Wiederwahl als Geschäftsführer regelt. Die Wiederwahl ist in § 4 Abs. 1 geregelt, die "Nicht-Wiederwahl" meint damit den Fall, dass der Vertrag

Ablauf der Befristung nicht in beiderseitigem Einvernehmen fortgesetzt werden soll. Nicht gemeint ist das Fall, dass vor Ablauf der Befristung eine (außerordentliche) Kündigung ausgesprochen wird. Randnummer 207 Hierfür spricht auch die Systematik des Vertrags. In § 4 ist - so die Überschrift - die Vertragsdauer geregelt, § 5 die Kündigungsfolgen. Die Regelung zum Wiederaufleben findet sich in § 4, soll also keine Kündigungsfolge sein. Auch

Sinn und Zweck der Regelung und unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen erscheint es angemessen, dass Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses auf den Fall der Nicht-Verlängerung des Vertrags zu beschränken. Für diesen Fall sollte der Kläger abgesichert werden, nicht für den Fall einer (wirksamen) außerordentlichen Kündigung. Hierfür spricht auch das vom Kläger vorgelegte Schreiben der Beklagten vom Januar 2010 (richtig wohl 2011). Dort wird die Regelung in § 4 des Vertrags als Rückfallklausel bezeichnet, die der Stellung des Klägers als Gesellschafter Rechnung tragen und ihm "bei einer Nichtverlängerung des Geschäftsführervertrages" (und nicht bei einer Beendigung durch Kündigung) eine adäquate Weiterbeschäftigung sichern soll. C. Randnummer 208 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 91a, 97 ZPO. Hiernach hat der Kläger 60% der Kosten zur tragen und die Beklagte 40%. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Kostenentscheidung war auch die Erledigung (weiter Teile) des Herausgabeanspruchs zu berücksichtigen. Auf Grund des -

§ 3

ZPO geschätzten - (geringen) Werts dieses Anspruchs im Verhältnis zur den weiteren Ansprüche ändert sich die Kostenquote hierdurch aber nicht. Randnummer 209 Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung

§ 72Abs. 2 Arb

GG sind nicht erfüllt.