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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 7. Kammer 7 Sa 515/17 Urteil Personalgestellung - Übertragung der technischen Betriebsführung - Abgrenzung zur Ar

Personalgestellung - Übertragung der technischen Betriebsführung - Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung - Vereinbarkeit mit Europarecht Leitsatz Die Regelung des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG trägt dem Umstand Rechnung, dass die Personalgestellung in den dort beschriebenen Fällen funktional als eine besondere Form der Aufgabenverlagerung anzusehen ist und im Bestandsschutzinteresse der von der Aufgabenverlagerung betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erfolgt (BT-Drs. 18/9232 S. 22). (Rn.133) Im Hinblick auf die verschiedenen Zielsetzungen der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG einerseits und der Personalgestellung andererseits sieht die Kammer trotz europarechtlicher Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG mit der Leiharbeitsrichtlinie von einer Vorlage gemäß Art. 267 AEUV ab. (Rn.131) Orientierungssatz

  1. Auch eine räumliche Verlagerung der Aufgaben ist von § 4 Abs 3 TVöD erfasst, wenn sie mit der Aufgabenverlagerung auf einen Dritten einhergeht. Das Merkmal "bei dem Dritten" in § 4 Abs 3 TVöD hat insoweit auch einen räumlichen Aspekt. (Rn.113)
  2. Der Personaleinsatz im Rahmen der Personalgestellung ist dann auf Dauer angelegt, wenn der Arbeitnehmer nach Intention des gestellenden Arbeitgebers nicht mehr an seinen ursprünglichen Arbeitsplatz zurückkehren soll, oder jedenfalls länger als nur vorübergehend beim zugewiesenen Arbeitgeber tätig sein soll. Eine Rückkehr zum Vertragsarbeitgeber darf weder absehbar noch beabsichtigt sein. (Rn.115) (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZR 114/19) Verfahrensgang vorgehend ArbG Trier,
  3. Oktober 2017, 2 Ca 457/17, Urteil nachgehend BAG,
  4. Juli 2022, 6 AZR 114/19, § 91a Beschluss (nicht dokumentiert) Tenor
  5. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom
  6. Oktober 2017, Az.: 2 Ca 457/17, wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
  7. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Personalgestellung. Randnummer 2 Der 1967 geborene Kläger ist seit dem
  8. Oktober 1999 bei der Beklagten als Arbeiter im Bereich der Wasserversorgung eingesetzt. Dem Arbeitsverhältnis liegt der Arbeitsvertrag vom
  9. September 1999 (Bl. 5 f. d. A.) zugrunde. Das monatliche Bruttoentgelt des Klägers betrug zuletzt 3.800,00 €. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung. Randnummer 3 Mit Schreiben vom
  10. März 2017 (Bl. 7 f. d. A.) unterrichtete die Beklagte den Kläger darüber, dass die technische Betriebsführung des Betriebszweiges Wasserversorgung zum
  11. April 2017, frühestens jedoch nach erfolgtem Beitritt der Verbandsgemeinde zu dieser, auf die K.(im Folgenden K.), P., übertragen werde. Gleichzeitig erklärte sie in diesem Schreiben dem Kläger gegenüber, dass er ab dem
  12. April 2017 dem Direktionsrecht der K. unterliege und diese das fachliche Weisungsrecht besitze, soweit dies für eine ordnungsgemäße Erbringung der Arbeitsleistung des Klägers erforderlich sei. Weiter wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass sein Arbeitsverhältnis mit ihr durch die Übertragung der technischen Betriebsführung auf die K. nicht beendet werde, sondern fortbestehe. Er bleibe weiter ihr Beschäftigter. Randnummer 4 Die K…wendet den Tarifvertrag Versorgung (TV-V) an. Randnummer 5 Der Kläger widersprach der von der Beklagten angeordneten Maßnahme mit anwaltlichem Schreiben vom
  13. März 2017 (Bl. 9 f. d. A.) und forderte die Beklagte auf, diese rückgängig zu machen. Randnummer 6 Mit Schreiben vom
  14. April 2017 (Bl. 11 f. d. A.) bezog sich die Beklagte auf ihr Schreiben vom
  15. März 2017 und teilte mit, dass die Übertragung des Direktions- und fachlichen Weisungsrechts an die K. nicht zum
  16. April 2017, sondern zum
  17. Mai 2017 erfolgen werde. Gleichzeitig wies die Beklagte den Kläger an, seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung mit Wirkung vom
  18. Mai 2017 für die K. zu erbringen. Randnummer 7 Der Kläger widersprach dem erneut mit Telefax vom
  19. April 2017 (Bl. 13 d. A.). Randnummer 8 Unter dem Datum des
  20. April 2017 beteiligte die Beklagte im Hinblick auf die beabsichtigte Personalgestellung den Personalrat mit Beschlussvorlage Bl. 38 d. A.. Randnummer 9 Ebenfalls im April 2017 wurde der Technische Betriebsführungsvertrag zwischen den K. und der Beklagten (Bl. 39 ff. d. A.) unterzeichnet. In dessen § 9 heißt es auszugsweise: Randnummer 10 „ § 9 Randnummer 11 Personalgestellung Randnummer 12

(1)Das bei der VG angestellte, im Bereich der Wasserversorgung tätige Personal, das in Anlage 2 genannt ist, wird der K. im Wege der Personalgestellung gem. § 4 Abs. 3 S. 1 TVöD gestellt. Randnummer 13
(2)Die Vertragspartner sind sich einig, dass für den Fall, dass dieser Vertrag über den 31.12.2019 hinaus dauerhaft fortgeführt wird, die K. ab dem 01.01.2020 in die Rechte und Pflichten aus den in diesem Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisse eintreten kann (Betriebsübergang). Die Vertragspartner sind in diesem Fall verpflichtet, die sich aus § 613a Abs. 5 BGB ergeben, rechtzeitig vor dem 31.12.2019 zu erfüllen. Randnummer 14 Die Aufgabe der Wasserversorgung der VG bleibt hiervon unberührt. “ Randnummer 15 § 12 lautet auszugsweise: Randnummer 16 „ § 12 Randnummer 17 Vertragsbeginn und Dauer, Kündigung Randnummer 18
(1)Der Vertrag beginnt mit dem 2. Quartal 2017, frühestens jedoch nach erfolgtem Beitritt der VG zur K. Das Vertragsjahr entspricht ab 2018 grundsätzlich dem Kalenderjahr. Randnummer 19
(2)Der Vertrag läuft ab dem Zeitpunkt seiner Wirksamkeit für die Dauer von 3 Jahren. Randnummer 20
(3)Sollte der Vertrag nicht mit einer Frist von neun Monaten zum Ende der Vertragslaufzeit von einem der Vertragspartner gekündigt werden, verlängert sich der Vertrag auf unbestimmte Zeit. § 9 Abs. 2 ist in diesem Fall zwingend zu beachten. Randnummer 21
(4)Die Vertragspartner können den Vertrag außerordentlich aus wichtigem Grund kündigen, wenn (…) Randnummer 22
(7)Im Falle der Vertragskündigung endet die Personalgestellung gem. § 9. Randnummer 23
(8)(…)“. Randnummer 24 Der Kläger ist in der Anlage 2 zum Technischen Betriebsführungsvertrag zwischen der K. und der Beklagten neben drei weiteren Kollegen namentlich aufgeführt. Randnummer 25 Im gleichen Zug wurde zwischen der K. und der Beklagten ein dazugehöriger Personalgestellungsvertrag (Bl. 52 ff. d. A.) hinsichtlich des Beklagten und drei weiterer Beschäftigter geschlossen. Dieser lautet auszugsweise: Randnummer 26 „§ 1 Randnummer 27 Personalgestellung Randnummer 28 Die VG stellt der K. auf der Grundlage von § 4 Abs. 3 TVÖD folgende Mitarbeiter für die Durchführung der technischen Betriebsführung Wasserversorgung zur Verfügung: Randnummer 29 1. (…) Randnummer 30 2. (…) Randnummer 31 3. Herrn A. Randnummer 32 4. (…) § 2 Randnummer 33 Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten Randnummer 34
(1)Die in Absatz 1 genannten Beschäftigten bleiben unbeschadet ihrer Arbeitsleistung für die K. Beschäftigte der VG . Die Arbeitsverhältnisse der zugewiesenen Beschäftigten werden durch die Personalgestellung in ihrem rechtlichen Bestand nicht berührt. Randnummer 35
(2)Die für das Arbeitsverhältnis mit der VG geltenden gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen sowie die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten gelten weiter. § 3 Randnummer 36 Kostenregelung Randnummer 37
(1)Die VG übernimmt weiterhin sämtliche Personalkosten der beigestellten Mitarbeiter. Diese umfassen alle Entgeltbestandteile, insbesondere (…). Randnummer 38
(2)In Abwesenheitszeiten der beigestellten Mitarbeiter erfolgt keine stellvertretende Besetzung durch die VG . Dies gilt auch beim Ausscheiden eines beigestellten Mitarbeiters aus dem Arbeitsverhältnis mit der VG . (…) Randnummer 39 Sollten die in Absatz 1 genannten Beschäftigten in Ausnahmefällen im Versorgungsgebiet der K. eingesetzt werden, so werden die wahrzunehmenden Tätigkeiten von der K. an die VG erstattet. Randnummer 40
(3)(…) § 4 Randnummer 41 Direktionsrecht Randnummer 42
(1)Die in § 1 genannten Beschäftigten unterliegen während der Personalgestellung dem Direktionsrecht der K.. Die Geschäftsführung der K. und die sie örtlich vertretenden Leiter/Leiterinnen der Einrichtungen haben das fachliche Weisungsrecht, soweit dies für eine ordnungsgemäße Erbringung der Arbeitsleistung erforderlich ist. Dies gilt insbesondere für die Einhaltung der dienstlichen Pflichten, das Verhalten am Arbeitsplatz, die Arbeitszeitregelung, die Anordnung von Mehrarbeits- und Überstunden sowie die Urlaubsregelung. Bei Maßnahmen, die in Ausübung des Weisungsrechts der Geschäftsführung der K. erfolgen und die Beteiligung des Personalrates durch die VG erfordern, erfolgt die Beteiligung des Personalrates durch die VG. Übrige arbeitsrechtliche Maßnahmen verbleiben in der Zuständigkeit der VG. Randnummer 43
(2)Die Erfüllung der Arbeitgeberpflichten, die sich aus den für den Betrieb geltenden arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften ergeben, obliegen weiterhin der VG. Randnummer 44
(3)Die K. hat alle für das Arbeitsverhältnis, den Arbeitsschutz und die Entgeltabrechnung erheblichen Umstände (z. B. Erkrankung, Fernbleiben vom Dienst, Verstoß gegen Dienstpflichten) der VG unverzüglich anzuzeigen bzw. mitzuteilen. Personalakten werden ausschließlich bei der VG geführt. Veränderungen in familiären Verhältnissen haben die in Absatz 1 genannten Beschäftigten der VG mitzuteilen. § 5 Randnummer 45 Salvatorische Klausel Randnummer 46 (…) § 6 Randnummer 47 Inkrafttreten Randnummer 48
(1)Dieser Vertrag beginnt am 01.05.2017. Randnummer 49
(2)Der Vertrag kann nur aus wichtigem Grund ganz oder teilweise – in Bezug auf bestimmte zur Verfügung gestellte Mitarbeiter – gekündigt werden. Die Kündigung ist dem Vertragspartner gegenüber schriftlich zu erklären. Randnummer 50 Anlage 1: Einzelregelungen zum Personalgestellungsvertrag Randnummer 51
  1. Betriebsstandort: Randnummer 52 (…) Randnummer 53
  2. Einsatzgebiet: Randnummer 54 Die in § 1 genannten Beschäftigten werden grundsätzlich im bisherigen Versorgungsgebiet der VG eingesetzt. Nur in Ausnahmefällen erfolgt ein Einsatz im Versorgungsgebiet der K.. Randnummer 55 (…)“ Randnummer 56 Mit Wirkung ab dem
  3. Mai 2017 wurde die technische Betriebsführung des Be-triebszweigs Wasserversorgung bei der Beklagten tatsächlich auf die K. übertragen. Die tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs lagen nicht vor. Randnummer 57 Seit diesem Zeitpunkt unterliegt das Direktionsrecht tatsächlich der K. Der Kläger arbeitet seit dem
  4. Mai 2017 - ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung, ohne jegliches sonstiges Präjudiz und unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung seines Rechtsstandpunkts - entsprechend der ausgesprochenen Maßnahme. Randnummer 58 Dem „ Personalgestellungsvertrag wie im Entwurf vorgelegt “ stimmte der Personalrat in seiner Sitzung am
  5. April 2017 zu und teilte dies der Beklagten mit Schreiben vom
  6. Mai 2017 (Bl. 57 f. d. A.) mit. Randnummer 59 Der Kläger hat vorgetragen, Randnummer 60 die Anweisungen der Beklagten seien mangels Rechtsgrundlage unwirksam. Randnummer 61 § 4 Abs. 3 TVöD sei wegen Verstoßes gegen § 1 AÜG unwirksam, da die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung bereits nach der bis zum
  7. März 2017 geltenden Fassung des AÜG unzulässig gewesen sei und auch nach der seit dem
  8. April 2017 geltenden Fassung unzulässig bleibe. Wenn § 1 Abs. 3 AÜG jedoch dahin verstanden werden solle, dass eine Personalgestellung auf der Grundlage des TVöD überhaupt nicht dem Anwendungsbereich des AÜG unterliege, wäre dies verfassungswidrig, da dann private und öffentliche Arbeitgeber ohne sachlichen Grund ungleich behandelt würden. Außerdem widerspräche in diesem Fall die Privilegierung der öffentlichen Hand der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG, die gleichermaßen für die öffentliche Hand und für private Unternehmen gelte. Randnummer 62 Zwischen Betriebsführungs- und Personalgestellungsvertrag bestehe in wesentlichen Punkten keine Übereinstimmung, etwa hinsichtlich der Vertragslaufzeiten. Im Übrigen zeige der Personalstellungsvertrag, dass es sich bei den Maßnahmen und Weisungen der Beklagten eben nicht um eine reine Personalgestellung im Sinn von § 4 Abs. 3 TVöD handele, sondern dass vom Kläger auch die Erfüllung anderer Aufgaben verlangt werden könne. Randnummer 63 Der Kläger hat mit Schriftsatz vom
  9. September 2017 mitgeteilt, dass er die Rüge, dass der Personalrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei, nicht aufrechterhalte. Im Kammertermin erster Instanz hat der Kläger mit Nichtwissen bestritten, dass der Personalrat in Bezug auf den abgeschlossenen Personalgestellungsvertrag zugestimmt habe, da er nicht wisse, ob der dem Personalrat vorgelegte Entwurf mit dem abgeschlossenen Vertrag identisch sei. Randnummer 64 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, Randnummer 65 festzustellen, dass die seitens der Beklagten mit Schreiben vom
  10. März 2017 und
  11. April 2017 ihm gegenüber ausgesprochenen Maßnahmen und Anweisungen unwirksam sind. Randnummer 66 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 67 die Klage abzuweisen. Randnummer 68 hilfsweise widerklagend, Randnummer 69 die verweigerte Zustimmung des Klägers zur Maßnahme der Personalgestellung von ihr, der Beklagten, an die K., zuletzt ausgesprochen mit Schreiben vom 19.04.2017, zu ersetzen. Randnummer 70 Die Beklagte war der Ansicht, Randnummer 71 die Maßnahme sei gemäß § 4 Abs. 3 TVöD gerechtfertigt. Der Widerspruch des Klägers gehe fehl, da nach Sinn und Zweck des § 4 Abs. 3 TVöD die Personalgestellung gerade einseitig und somit auch gegen den Willen der Beschäftigen erfolgen könne. Im Übrigen läge jedenfalls aufgrund der Umstände ein betriebliches bzw. öffentliches Interesse an der Zuweisung des Klägers an die K. im Sinn von § 4 Abs. 2 TVöD (Optimierung der Wasserversorgung) vor, so dass die Zustimmungsverweigerung jedenfalls unbeachtlich wäre. Randnummer 72 In seiner Sitzung am
  12. Dezember 2016 habe der Verbandsgemeinderat beschlossen, der K., P. mit einem Geschäftsanteil von 1% beizutreten. Darüber hinaus habe der Verbandsgemeinderat in dieser Sitzung beschlossen, auf Empfehlung des Werksausschusses die K. mit der technischen Betriebsführung Wasserversorgung ab dem
  13. April 2017, jedoch frühestens nach erfolgtem Beitritt der Beklagten zur K., bis zum
  14. Dezember 2019 zu beauftragen. Weiterhin sei dem Abschluss eines Betriebsführungsvertrages zugestimmt worden. Der Verwaltungsrat der K. und der Kreistag des E. B.-P. hätten am
  15. bzw.
  16. Januar 2017 der Aufnahme der Beklagten in die K. sowie dem Entwurf der diesbezüglich notwendigen Änderung der Satzung für die AöR und dem Entwurf des Auf- und Übernahmevertrages zugestimmt. Der Verbandsgemeinderat habe in seiner Sitzung am
  17. März 2017 auf Empfehlung des Werksausschusses die Satzung für die AöR sowie den Auf- und Übernahmevertrag beschlossen. Randnummer 73 Von Anfang an seien der Kläger und der Personalrat umfassend über alle Schritte und deren Auswirkungen informiert worden. Die Maßnahmen seien für den Kläger mit keinerlei vergütungsmäßigen oder sonstigen Rechtsnachteilen verbunden, und er werde so weit wie möglich im derzeitigen Versorgungsgebiet eingesetzt. Randnummer 74 Das Personalratsverfahren sei ordnungsgemäß abgeschlossen. Das Bestreiten des Klägers hinsichtlich der Personalratsanhörung (Identität des dem Personalrat vorgelegten Entwurfs mit dem abgeschlossenen Vertrag) sei verspätet. Die beiden Papiere seien im Übrigen identisch. Randnummer 75 Hilfsweise werde die Anweisung durch die tägliche Arbeitsaufnahme des Klägers unter der Direktion der K. konkludent ständig erneuert. Höchsthilfsweise werde ausdrücklich die Maßnahme mit sofortiger Wirkung im Sinn des bereits mit Schreiben vom
  18. April 2017 geäußerten Inhalts erneut ausgesprochen. Randnummer 76 Das AÜG finde vorliegend gemäß § 1 Abs. 3 Ziffer 2b AÜG aufgrund § 4 Abs. 3 TVöD keine Anwendung. Aus dem gleichen Grund gingen die Hinweise der Gegenseite auf die europarechtliche Richtlinie fehl. Randnummer 77 Die hilfsweise Widerklage werde für den Fall gestellt, dass das Gericht der Auffassung sein sollte, dass die Klage nicht ohnehin bereits unbegründet sein sollte sowie für den Fall, dass das Gericht der Auffassung sein sollte, dass es sich um eine nur vorübergehende Personalgestellung nach § 4 Abs. 2 TVöD handele und die Zustimmungsverweigerung des Klägers nicht ohnehin schon nach § 4 Abs. 2 TVöD mangels Vorliegens und Vortragens eines wichtigen Grundes unbeachtlich und die Maßnahme bereits deshalb schon wirksam sein sollte. Randnummer 78 Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom
  19. Oktober 2017 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, die Anweisungen der Beklagten gegenüber dem Kläger, die Gegenstand der Schreiben vom
  20. März 2017 und
  21. April 2017 gewesen seien, seien wirksam. Grundlage für den Übergang des Weisungsrechts von der Beklagten auf die K. sei § 4 Abs. 3 TVöD. Die Beklagte habe durch den Betriebsführungsvertrag die technische Betriebsführung des Betriebszweiges Wasserversorgung mit Wirkung ab dem
  22. Mai 2017 auf die K. übertragen. Hiervon seien die Aufgabenbereiche des Klägers betroffen gewesen. Die Beklagte habe daher vom Kläger verlangen dürfen, dass er seine Arbeitsleistung zukünftig bei der K. erbringe. Die Modalitäten der Personalgestellung seien, wie von der Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TVöD verlangt, durch einen Vertrag zwischen der Beklagten und der K., nämlich den Personalgestellungsvertrag, geregelt. Das Arbeitsverhältnis bleibe dabei zwischen der Beklagten und dem Kläger bestehen. Die Verträge seien keiner inhaltlichen Überprüfung zu unterziehen. Soweit nach dem Personalgestellungsvertrag in Ausnahmefällen ein Einsatz im gesamten Versorgungsgebiet der K. erfolgen könne, stehe dies der Annahme einer Personalgestellung nicht entgegen. Denn die Erweiterung des Einsatzgebietes sei, soweit die Grenzen billigen Ermessens gewahrt seien, grundsätzlich vom Direktionsrecht gedeckt und damit unabhängig von der Personalgestellung zulässig. Es sei kein Fall des § 4 Abs. 2 TVöD gegeben, der die nur vorübergehende Zuweisung einer Tätigkeit bei einem Dritten betreffe. Der Personalgestellungsvertrag laufe auf unbestimmte Zeit. Zwar sehe der Betriebsführungsvertrag eine Laufzeit von drei Jahren vor und verlängere sich nur, wenn er nicht gekündigt werde, auf unbestimmte Zeit (§ 12 Abs. 2 und Abs. 3), wobei die K. in diesem Fall ab dem
  23. Januar 2020 in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen eintreten könne (§ 9 Abs. 2). Dies ändere aber nichts daran, dass die Personalgestellung vorliegend auf Dauer angelegt sei. Anders als § 4 Abs. 2 TVöD verlange § 4 Abs. 3 TVöD keine Zustimmung des Arbeitnehmers. Im Gegensatz zu § 4 Abs. 2 TVöD müsse im Rahmen von § 4 Abs. 3 TVöD auch kein dienstliches/betriebliches oder öffentliches Interesse vom Arbeitgeber nachgewiesen werden. Bedenken an der Wirksamkeit von § 4 Abs. 3 TVöD bestünden nicht. Zwar verbiete § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG in der ab dem
  24. April 2017 geltenden Fassung die Überlassung eines Arbeitnehmers an einen Entleiher für eine längere Zeit als 18 Monate. Diese Vorschrift finde jedoch nach § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG keine Anwendung. Ebenso sei auch ein Fall des § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG gegebenen. Die Ausnahmeregelungen des AÜG seien auch nicht verfassungswidrig, da sachliche Gründe für eine Privilegierung der öffentlichen Hand sprächen. Etwaige verbleibende verfassungsrechtliche oder europarechtliche Zweifel, weil die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG eine Bevorzugung öffentlicher Arbeitgeber nicht vorsehe, führten nicht zur Unanwendbarkeit von § 1 Abs. 3 Nr. 2b und Nr. 2c AÜG. Das Arbeitsgericht habe keine Verwerfungskompetenz. Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Zwar sei die Zustimmung des Personalrats zeitlich erst nach den Schreiben vom
  25. März 2017 und
  26. April 2017, die Mitteilung an die Beklagte sogar erst nach Beginn der Personalgestellung zum
  27. Mai 2017 erfolgt. Allerdings werde die Anweisung, die Arbeitsleistung zukünftig für die K. nach deren Weisung zu erbringen, konkludent täglich erneuert, so dass die Maßnahme jedenfalls spätestens seit dem
  28. Mai 2017 wirksam sei. Nachdem die Beklagte im Einzelnen dargelegt gehabt habe, wann sie den Personalrat mit welchem Inhalt angehört und wie dieser sich geäußert habe, habe der Kläger die Personalratsanhörung ausdrücklich nicht mehr gerügt. Soweit er sodann in der mündlichen Verhandlung mit Nichtwissen bestritten habe, dass der dem Personalrat vorgelegte Entwurf mit dem abgeschlossenen Personalgestellungsvertrag identisch sei, sei dieses Bestreiten zum einen verspätet. Zum anderen erfolge das Bestreiten des Klägers ins Blaue hinein. Es bestehe kein Anhaltspunkt dafür, dass der Text des Personalgestellungsvertrages in verschiedenen Fassungen existiere. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 87 ff. d. A.) Bezug genommen. Randnummer 79 Das genannte Urteil ist dem Kläger am
  29. November 2017 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am
  30. Dezember 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese innerhalb der durch Beschluss vom
  31. Januar 2018 bis zum
  32. Februar 2018 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am
  33. Februar 2018 eingegangenem Schriftsatz begründet. Randnummer 80 Zur Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des Schriftsatzes vom
  34. Januar 2019, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 114 ff., 147 ff. d. A.), zusammengefasst geltend, Randnummer 81 es liege keine Personalgestellung im Sinn des § 4 Abs. 3 TVöD vor. Eine Erweiterung des Einsatz- oder Aufgabengebietes wie in § 3 Abs. 2 letzter Absatz des Personalgestellungsvertrages vorgesehen, sei nicht vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt. Auch sei zwischen der Beklagten und der K. keine „auf Dauer“ angelegte Beschäftigung vereinbart worden. Randnummer 82 § 4 Abs. 3 TVöD sei unwirksam, da er gegen § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG verstoße. Die Vorschriften des § 1 Abs. 3 Nr. 2b und Nr. 2c AÜG seien verfassungswidrig und nicht europarechtskonform. Randnummer 83 Schließlich sei der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Randnummer 84 Der Kläger beantragt, Randnummer 85 unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom
  35. Oktober 2017 – 2 Ca 457/17 – festzustellen, dass die seitens der Beklagten mit Schreiben vom
  36. März 2017 und
  37. April 2017 gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Maßnahmen und Anweisungen unwirksam sind, nämlich Randnummer 86
  38. „Ihre arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung mit Wirkung vom
  39. Mai 2017 für die K., P. zu erbringen“, Randnummer 87
  40. „Ab dem
  41. April (Schreiben vom
  42. März 2017) bzw. ab dem
  43. Mai 2017 (Schreiben vom
  44. April 2017) unterliegen Sie dem Direktionsrecht der K.. Der Einsatz der Mitarbeiter vor Ort erfolgt durch die K. Die Geschäftsführung der K. und die sie örtlich vertretenden Leiter/innen der Einrichtung haben das fachliche Weisungsrecht, soweit dies für eine ordnungsgemäße Erbringung der Arbeitsleistung erforderlich ist. Dies gilt insbesondere für die Einhaltung der dienstlichen Pflichten, das Verhalten am Arbeitsplatz, die Arbeitszeitregelung, die Anordnung von Mehrarbeits- und Überstunden sowie die Urlaubsregelung“. Randnummer 88 Die Beklagte beantragt, Randnummer 89 die Berufung zurückzuweisen, Randnummer 90 hilfsweise widerklagend, Randnummer 91 die verweigerte Zustimmung des Klägers zur Maßnahme der Abordnung an die K., zuletzt ausgesprochen mit Schreiben vom
  45. April 2017, zu ersetzen. Randnummer 92 Der Kläger beantragt, Randnummer 93 die Widerklage der Beklagten zurückzuweisen. Randnummer 94 Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom
  46. März 2018 sowie des Schriftsatzes vom
  47. Januar 2019, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 129 ff., 152 ff. d. A.), als rechtlich zutreffend. Randnummer 95 Dass der Betriebsführungsvertrag mit der K. nur eine Dauer von 3 Jahren ausweise und jederzeit ordentlich zum Ende der Vertragslaufzeit gekündigt werden könne, ändere nichts daran, dass die Personalgestellung auf Dauer angelegt sei. Für den Fall, dass dies nicht der Fall sein sollte, werde der Widerklageantrag gestellt. Randnummer 96 Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom
  48. Februar 2019 (Bl. 166 ff. d. A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe A. Randnummer 97 Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig. B. Randnummer 98 In der Sache hatte die Berufung des Klägers jedoch keinen Erfolg. I. Randnummer 99 Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Klageantrag hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die begehrte Feststellung bezeichnet das Klagebegehren so genau, dass die Streitfrage zwischen den Parteien mit Rechtskraftwirkung entschieden werden kann. Randnummer 100 Die Klage ist hinsichtlich der Anweisung im Schreiben vom
  49. April 2017 als Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig (vgl. zur Feststellung der Rechtsunwirksamkeit einer Versetzung BAG, Urteil vom
  50. August 2011 - 10 AZR 202/10 - NZA 2012, 265 Rz. 13; vom
  51. August 2010 - 10 AZR 275/09 - NZA 2010, 1355, 1356 Rz. 12, jeweils m. w. N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse im Sinn von § 256 Abs. 1 ZPO besteht. Die Parteien streiten über den Inhalt der Leistungspflicht des Klägers. Eine Feststellungsklage kann auf den Umfang einer Leistungspflicht aus einem Rechtsverhältnis beschränkt sein (BAG, Urteil vom
  52. August 2011 - 10 AZR 322/10 - NZA-RR 2012, 106, 107 Rz. 13 m. w. N.). Die Beklagte berühmt sich ihres Rechts, den Kläger im Wege der Personalgestellung an die K. zu überlassen, und hat das Direktionsrecht insoweit bereits ausgeübt. Mit einer Entscheidung über die begehrte Feststellung wird geklärt, ob die Personalgestellung zulässig ist. Randnummer 101 Auch hinsichtlich der Informationen im Schreiben vom
  53. März 2017 ist ein Feststellungsinteresse gegeben. Die Beklagte vermochte im zweitinstanzlichen Kammertermin nicht zu erklären, dass es sich bei diesem Schreiben um ein reines Informationsschreiben handelt, sondern verwies auf Ziffer III dieses Schreibens, wonach der Kläger ab dem
  54. April 2017, frühestens jedoch nach erfolgtem Beitritt der Beklagten zur K. dem Direktionsrecht der K. unterliegen soll. II. Randnummer 102 Die Klage ist jedoch unbegründet. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, von dem Kläger nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 TVöD in Verbindung mit § 2 des Arbeitsvertrages vom
  55. September 1999 gemäß § 4 Abs. 3 TVöD zu verlangen, seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung mit Wirkung ab dem
  56. Mai 2017 für die K. zu erbringen.
  57. Randnummer 103 Die Anwendbarkeit des TVöD ist zwischen den Parteien einzelvertraglich vereinbart.
  58. Randnummer 104 Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 TVöD liegen vor. § 4 Abs. 3 TVöD lautet: Randnummer 105 "
(3)Werden Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert, ist auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiter bestehendem Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen (Personalgestellung). § 613a BGB sowie gesetzliche Kündigungsrechte bleiben unberührt. Randnummer 106 Protokollerklärung zu Absatz 3: Randnummer 107 Personalgestellung ist - unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses - die auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten. Die Modalitäten der Personalgestellung werden zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten vertraglich geregelt. " Randnummer 108 Danach setzt die Personalgestellung eine Verlagerung von Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten mittels einer Organisationsentscheidung des Arbeitgebers voraus. Randnummer 109
  1. a)Die tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB lagen unstreitig nicht vor. Das Arbeitsverhältnis besteht daher weiterhin zwischen dem Kläger und der Beklagten als bisheriger Arbeitgeberin fort. Randnummer 110
  2. b)Durch den Technischen Betriebsführungsvertrag vom 4. April 2017/6. April 2017 wurden vielmehr lediglich Aufgaben von der Beklagten auf die K. verlagert, nämlich die technische Betriebsführung der bislang von der Beklagten betriebenen Trinkwasserversorgungseinrichtungen (Abs. 2 der Präambel). Gegenstand des Technischen Betriebsführungsvertrages sind nach dessen § 1 Abs. 1 S.1 " die technische Betriebsführung, Unterhaltung, Instandsetzung und Weiterentwicklung der von der VG betriebenen Wasserversorgungsanlagen mit Nebengebäuden durch die K. ". Randnummer 111
  3. c)Bei den übertragenen Aufgaben handelt es sich um Aufgaben des Klägers im Sinn des § 4 Abs. 3 TVöD. Randnummer 112 Um eine Verlagerung von Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten handelt es sich, wenn sich die bisher beim Arbeitgeber zu verrichtenden Arbeiten mit den zu dem Dritten verlagerten und nunmehr dort zu verrichtenden Aufgaben in ihrem wesentlichen Charakter decken. Die bisherige Dienstaufgabe muss nicht gänzlich unverändert erhalten bleiben. Sie muss jedoch in ihrem Wesenskern der Arbeitsorganisation des Dritten zugewachsen sein und dort einen adäquaten funktionellen Personalbedarf auslösen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 23. September 2009 - 12 Sa 357/09 - BeckRS 2009, 74989; vgl. auch Thüsing/Waas , AÜG, 4. Aufl. 2018, § 1 Rz. 247 zu § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG) sowie sich im Rahmen des arbeitsvertraglich geschuldeten Aufgabenspektrums halten ( Preis/Greiner , ZTR 2006, 290, 292). Einer Personalgestellung sollen die Erweiterung des Betriebszwecks und die Veränderung der Organisation bei dem Dritten im Zuge der Aufgabenverlagerung nicht entgegenstehen ( Burger/Howald , TVöD/TV-L, 3. Aufl. 2016, § 4 Rz. 26 m. w. N.; vgl. auch Preis/Greiner , ZTR 2006, 290, 292 f.). Randnummer 113 Auch eine räumliche Verlagerung der Aufgaben ist von § 4 Abs. 3 TVöD erfasst, wenn sie mit der Aufgabenverlagerung auf den Dritten einhergeht. Das Merkmal „bei dem Dritten“ in § 4 Abs. 3 TVöD hat insoweit auch einen räumlichen Aspekt ( Preis/Greiner , ZTR 2006, 290, 291). Randnummer 114 Gemäß § 1 des Personalgestellungsvertrages erfolgt die Gestellung des Klägers und dreier Kollegen " für die Durchführung der technischen Betriebsführung Wasserversorgung " und damit für die von diesem bislang durchgeführten Aufgaben. Soweit in § 3 Abs. 2 letzter Absatz des Personalgestellungsvertrages eine Kostenregelung für den " Ausnahmefall " getroffen worden ist, dass " die in Absatz 1 genannten Beschäftigten in Ausnahmefällen im Versorgungsgebiet der K. eingesetzt werden " ändert dies den wesentlichen Charakter der vom Kläger zu verrichtenden Aufgaben nicht. Nicht erforderlich ist, dass sich die von dem Arbeitnehmer wahrgenommenen Aufgaben mit den verlagerten Aufgaben komplett decken. Randnummer 115
  4. d)Der Personaleinsatz ist trotz Fortbestands des Arbeitsverhältnisses mit der bisherigen Arbeitgeberin auf Dauer angelegt, wenn der Arbeitnehmer nach Intention des „gestellenden“ Arbeitgebers nicht mehr an seinen ursprünglichen Arbeitsplatz zurückkehren soll, oder jedenfalls länger als nur vorübergehend beim zugewiesenen Arbeitgeber tätig sein soll. Eine Rückkehr zum Vertragsarbeitgeber darf weder absehbar noch beabsichtigt sein ( Burger/Howald , 3. Aufl 2015, § 4 TVöD Rz. 31; Preis/Greiner , ZTR 2006, 290, 292 m. w. N.). Es kommt insoweit lediglich auf die Absichten des Arbeitgebers an ( Thüsing/Schorn , ZTR 2008, 651, 659). Nur dann, wenn die „Gestellung“ von vornherein befristet ist, ist die Rückkehr zum Vertragsarbeitgeber bereits intendiert; der Einsatz des Arbeitnehmers bei dem Dritten ist dann nicht „auf Dauer“ angelegt ( Preis/Greiner , ZTR 2006, 290, 292). Randnummer 116 Die Beschäftigung des Klägers bei der K. ist „auf Dauer“ angelegt. Gemäß § 6 Abs. 2 des Personalgestellungsvertrages kann dieser " nur aus wichtigem Grund ganz oder teilweise - in Bezug auf bestimmte zur Verfügung gestellte Mitarbeiter - gekündigt werden ." Nichts anderes folgt nach Auffassung der Kammer daraus, dass nach § 12 Abs. 2 des Technischen Betriebsführungsvertrages dieser " ab dem Zeitpunkt seiner Wirksamkeit für die Dauer von 3 Jahren " läuft und sich gemäß § 12 Abs. 3 " auf unbestimmte Zeit verlängert ", " sollte der Vertrag nicht mit einer Frist von neun Monaten zum Ende der Vertragslaufzeit von einem der Vertragspartner gekündigt werden ". Er gilt ebenfalls für „ unbestimmte Zeit “, sofern nicht eine der Vertragsparteien zuvor mit einer Frist von neun Monaten zum Ablauf von 3 Jahren kündigt. Auch die Berechtigung zu einer Kündigung des Technischen Betriebsführungsvertrages aus wichtigem Grund (§ 12 Abs. 4 und 5) ändert nichts daran, dass die Personalgestellung grundsätzlich auf Dauer angelegt ist. Dass § 12 Abs. 7 des Technischen Betriebsführungsvertrages vorsieht, dass die Personalgestellung im Fall der Vertragskündigung endet, macht die Personalmaßnahme nicht zu einer nur vorübergehenden, sondern ergibt sich umgekehrt daraus, dass mit der Beendigung der technischen Betriebsführung durch die K. auch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 TVöD für eine Personalgestellung an die K. entfallen. Randnummer 117
  5. e)Mit Schreiben vom 22. März 2017 sowie vom 19. April 2017 hat die Beklagte als Arbeitgeberin dem Kläger mitgeteilt, dass er in Zukunft dem Direktionsrecht der K. unterliegt. Sie hat den Kläger weiter mit Schreiben vom 19. April 2017 ausdrücklich angewiesen, seine Arbeitsleistung für die K. zu erbringen, dies mithin vom Kläger "verlangt" im Sinn des § 4 Abs. 3 TVöD. Randnummer 118
  6. f)Eine Zustimmung des Klägers zur Personalgestellung ist - anders als beispielsweise im Fall einer Zuweisung im Sinn des § 4 Abs. 2 TVöD - nicht erforderlich. Randnummer 119
  7. g)Die konkrete Anweisung des Klägers zur Arbeitserbringung bei der K. entspricht billigem Ermessen, §§ 106 GewO, 315 Abs. 3 BGB. Der konkrete Einsatz ist dem Kläger zumutbar. Auch die auf § 4 Abs. 3 TVöD gestützte Flexibilisierung des Personaleinsatzes unterliegt einer Ausübungskontrolle ( Preis/Greiner , ZTR 2006, 293). Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen berücksichtigt worden sind. Geboten ist deshalb in jedem Einzelfall eine Abwägung aller dienstlichen und sozialen Belange. Die Beklagte hat ein Interesse daran, dass die in langjähriger Tätigkeit erworbene Berufserfahrung des Klägers weiterhin für die Erledigung seiner bisherigen Arbeitsaufgabe genutzt werden kann und die funktionelle Kontinuität gesichert wird. Auch der Kläger hat in der zweitinstanzlichen Kammerverhandlung verdeutlicht, dass er seinen Einsatz mit seinen bisherigen Aufgaben im Bereich der Wasserversorgung der Beklagten für erforderlich hält. Hingegen hat der Kläger keine überwiegenden sozialen Belange dargetan, die der Personalgestellung entgegenstehen. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass der Kläger grundsätzlich im bisherigen Versorgungsgebiet der Beklagten eingesetzt wird und nur im Ausnahmefall ein Einsatz darüber hinaus erfolgen soll. Eine physische oder psychische Überbeanspruchung des Klägers ist nach Auffassung der Kammer insoweit nicht gegeben. 3. Randnummer 120 Bei der hier vorliegenden Personalgestellung handelt es sich nicht um eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung im Sinn des § 1 Abs. 1 AÜG. Randnummer 121
  8. a)Zwar handelt es sich bei der Personalgestellung in der Regel um eine echte Arbeitnehmerüberlassung (so zu der vor dem 1. April 2017 geltenden Fassung des AÜG LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 17. April 2013 - 4 TaBV 7/12 - BeckRS 2013, 69374; a. A. OVG Münster, Beschluss vom 19. September 2014 - 20 A 281/13.PVB - BeckRS 2014, 57502). Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG vor, wenn ein Arbeitgeber als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlässt. Rein begrifflich stellt danach eine Personalgestellung an sich eine Arbeitnehmerüberlassung im allgemeinen Sinn dar, da auch bei dieser ein Arbeitgeber einem anderen Unternehmen Arbeitskräfte zur Verfügung stellt, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen ausführen. Randnummer 122 Dabei ist der Begriff der "wirtschaftlichen Tätigkeit" weit auszulegen. Wirtschaftliche Tätigkeit ist nicht gleichbedeutend mit einem Erwerbszweck, der mit der Tätigkeit verfolgt wird. Wirtschaftlichen Charakter hat nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 17. November 2016 - C-216/15 - NZA 2017, 41, 43; vom 1. Juli 2008 - C-49/07 - EuZW 2008, 605, 607 Rz. 22; vom 19. Februar 2002 - C-309/99 - NJW 2002, 877, 878 Rz. 47, jeweils m. w. N.) jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Diese muss nicht notwendigerweise auf den externen Markt gerichtet sein ( Ulber , RdA 2018, 50, 55). Aufgabenverlagerungen der öffentlichen Hand fallen darunter, weil es für diese Aufgaben einen Markt gibt ( Hamann/Klengel , EuZA 2017, 485, 492 f.). Auch die Personalgestellung bei Körperschaften, Anstalten und Stiftungen ist erfasst ( Burger , Tarifverträge für den öffentlichen Dienst, 3. Aufl. 2015, TVöD § 4 Rz. 27 m. w. N.). Randnummer 123
  9. b)Die vorliegende Personalgestellung ist jedoch aus dem Anwendungsbereich des AÜG durch den am 1. April 2017 in Kraft getretenen § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG wirksam herausgenommen. Es kann daneben dahinstehen, ob die vorliegende Personalgestellung europarechtskonform auch durch § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG aus dessen Anwendungsbereich ausgenommen ist (zu den europarechtlichen Bedenken hinsichtlich § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG vgl. nur ErfK/ Wank , 19. Aufl. 2019, § 1 AÜG Rz. 93; Hamann/Klengel , EuZA 2017, 485, 493 f.; Lembke , NZA 2017,1, 12; Ulbe r, RdA 2018, 50, 56). Randnummer 124 Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG sind die Vorgaben des AÜG in weiten Teilen nicht anwendbar auf die in Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes vorgesehenen Personalgestellungen. Die Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG (BT-Drs. 18/9232 S. 22) nennt ausdrücklich § 4 Abs. 3 TVöD als Beispiel für die in Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes vorgesehenen Personalgestellungen, für die die Vorgaben des AÜG in weiten Teilen nicht anwendbar sein sollen. Randnummer 125 Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG findet das AÜG mit Ausnahme des § 1b S. 1, des § 16 Abs. 1 Nr. 1f und Abs. 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 keine Anwendung " auf die Arbeitnehmerüberlassung (…) Randnummer 126 2b. zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes Randnummer 127
  10. a)das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und Randnummer 128
  11. b)die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird". Randnummer 129 Wie dargelegt, liegen die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 TVöD hier vor. Die Aufgaben des Klägers sind zur K. verlagert worden, das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht " aufgrund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes " fort und der Kläger soll seine Arbeitsleistung in Zukunft bei einem anderen Arbeitgeber, hier der K., erbringen. Für den Fortbestand des Arbeitsverhältnis der Parteien " aufgrund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes " und die zukünftige Arbeitsleistung bei einem anderen Arbeitgeber aufgrund dieses Tarifvertrages ist es als ausreichend anzusehen, dass der TVöD - wie vorliegend - aufgrund der arbeitsvertraglichen Inbezugnahme anwendbar ist (vgl. Sandmann/Marschall/ Schneider , Erg.Lfg. 78 2018, AÜG Art. 1 § 1 Rz. 136; Thüsing/Waas , AÜG, 4. Aufl. 2018, § 1 Rz. 246, jeweils m. w. N.). 4. Randnummer 130 Hinsichtlich § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG werden verfassungsrechtliche Bedenken aus Art. 3 Abs. 1 GG (ErfK/ Wank , 19. Aufl. 2019, § 1 AÜG Rz. 93; vgl. auch Seel , öAT 2016, 27, 28) unter Hinweis darauf geltend gemacht, dass diese Regelung nur für die Personalgestellung durch öffentlich-rechtliche Arbeitgeber, nicht aber für Unternehmen, die durch Bezugnahme den TVöD anwenden, gelte. Diese Differenzierung ergibt sich jedoch nicht aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG, der formuliert: „ auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes “. Anders als § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG setzt § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG seinem Wortlaut nach gerade nicht voraus, dass Verleiher und Entleiher „juristische Personen des öffentlichen Rechts “ sein müssen (vgl. Litschen , RiA 2016, 57, 58). 5. Randnummer 131 Hinsichtlich der Regelung in § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG bestehen europarechtliche Bedenken (offen lassend: BAG, Beschluss vom 18. Juli 2017 - 1 ABR 15/16 - NZA 2017, 1542, 1545 Rz. 29). Letztendlich sieht die Kammer aber im Hinblick auf die verschiedenen Zielsetzungen der Leiharbeitsrichtlinie einerseits und der Personalgestellung andererseits von einer Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ab. Eine Vorlagepflicht des Landesarbeitsgerichts nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht im Hinblick auf die Revisionszulassung nicht. Randnummer 132 Die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG sieht nur eine einzige Bereichsausnahme vor, nämlich für Beschäftigungsverhältnisse, die im Rahmen eines spezifischen öffentlichen oder von öffentlicher Stelle geförderten beruflichen Ausbildungs-, Eingliederungs- oder Umschulungsprogramms geschlossen wurden, Art. 1 Abs. 3 LeiharbeitsRL. Eine Privilegierung der öffentlichen Hand enthält die Leiharbeitsrichtlinie nicht. Hieraus wird gefolgert, dass diese Ausnahmevorschrift gegen Unionsrecht verstößt (ErfK/ Wank , 19. Aufl. 2019, § 1 AÜG Rz. 93 m. w. N.; Hamann/Klengel , EuZA 2017, 485, 493; Lembke , NZA 2017, 1, 12; Lembke , BB 2014, 1333, 1340; Lembke/Ludwig , NJW 2014, 1329, 1334; Schaub/Koch , 17. Aufl. 2017, § 120 Rz. 27; Ulber , RdA 2018, 50, 56; Wank , BB 2018, 1909, 1915). Außerdem wird darauf hingewiesen, dass die Ausnahmeregel der sich aus Art. 5 Abs. 5 LeiharbeitsRL ergebenden Wertung zuwiderlaufe, der zufolge ein dauerhaftes Auseinanderfallen von Vertragsarbeitgeber und Inhaber des Arbeitsplatzes gerade verhindert werden solle ( Hamann/Klengel , EuZA 2017, 485, 493). Weiter wird angeführt, dass der öffentliche Dienst durchaus ein sozialerer Arbeitgeber sein möge als in der Privatwirtschaft üblich, dies aber keine unwiderlegbare Vermutung sei. Insbesondere zeige eine Fülle von arbeitsrechtlichen Prozessen gerade auch im Zusammenhang mit befristeten Beschäftigungen, dass auch der öffentliche Dienst bei widerstreitenden Interessenlagen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer rechtliche Spielräume für sich ausnutze ( Litschen , RiA 2016, 57, 61). Randnummer 133 In der in § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG geregelten Konstellation der Personalgestellung im öffentlichen Dienst ist aber der Arbeitnehmerschutz nach Auffassung der Kammer gewährleistet. Die Regelung des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG trägt dem Umstand Rechnung, dass die Personalgestellung in den hier beschriebenen Fällen funktional als eine besondere Form der Aufgabenverlagerung anzusehen ist und im Bestandsschutzinteresse der von der Aufgabenverlagerung betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erfolgt (BT-Drs. 18/9232 S. 22). Randnummer 134 Die Besonderheit der tariflichen Personalgestellung besteht darin, dass sie die Fortsetzung der arbeitsvertraglich aus dem Vertragsarbeitsverhältnis geschuldeten Tätigkeit innerhalb des fortgesetzten Arbeitsverhältnisses nach Übergang der Aufgabe auf einen anderen Arbeitgeber zum Inhalt hat und im Interesse des Arbeitnehmers den Bestand seines Arbeitsverhältnisses sichert. Die tarifvertragliche Regelung zur Personalgestellung will dem Arbeitnehmer sein Dauerarbeitsverhältnis zum öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber und dessen Bedingungen unter Fortsetzung seiner bislang ausgeübten Tätigkeit erhalten. Sie gelangt gerade dann zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer mit dem Übertritt zum neuen Aufgabenträger wegen befürchteter negativer Änderungen der Arbeitsbedingungen oder der Sicherheit des Arbeitsverhältnisses nicht einverstanden ist. Das Instrument der Personalgestellung eröffnet deshalb dem betroffenen Arbeitnehmer die Chance, nicht nur sein Arbeitsverhältnis, sondern auch seinen zuverlässigen und solventen öffentlichen Arbeitgeber und die damit einhergehenden Privilegien auf Dauer zu behalten. Damit weicht das Erscheinungsbild der Personalgestellung maßgeblich von dem Leitbild der Leiharbeit und der dortigen Interessenlage mit den daraus abgeleiteten Regelungen zum Arbeitsschutz ab (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 19. September 2014 – 20 A 281/13 PVB – BeckRS 2014, 57502 zu § 4 Abs. 3 TVöD und dem Begriff der Personalüberlassung im Sinn des AÜG a. F.). Randnummer 135 Die Regelungen zur Leiharbeit wollen die Arbeitnehmer vor ihrem Vertragsarbeitgeber schützen, die Gestellung will sie dagegen vor demjenigen schützen, dem bisherige Aufgaben der öffentlichen Hand zugewachsen sind. Der Charakter des Vertragsarbeitsverhältnisses ist im Fall der Gestellung nicht „prekär“. Das Vertragsarbeitsverhältnis ist gerade nicht gekennzeichnet durch nur kurze Einsätze, einen ständigen Wechsel, der den Erwerb von Qualifikationen erschwert, ebenso wenig durch ein Entgeltrisiko mit einem geringen Bestandsschutz. Es besteht in der der Gestellung zugrunde liegenden Situation kein Bedürfnis dem Arbeitnehmer ein „seriöses und angemessenes“ Arbeitsverhältnis zu gewährleisten (vgl. Fieberg , NZA 2014, 187, 189). Der entgeltrechtlichen Gebote (Mindestentgelt, equal pay) bedarf es in der Regel nicht. Durch die Personalgestellung sollen hingegen betriebsbedingte Kündigungen oder zumindest Änderungskündigungen vermieden werden. Sie soll sogar - gerade bei tariflich unkündbaren Beschäftigten - ein milderes Mittel gegenüber dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung sein können (vgl. BAG, Urteil vom 27. Juni 2002 - 2 AZR 367/01 - AP BAT § 55 Nr. 4; LAG Hamm, Urteil vom 18. Oktober 2010 - 8 Sa 483710 - BeckRS 2011, 68006: auch bei hiermit verbundenem Kostennachteil für den Arbeitgeber; vgl. Burger/Howald , TVöD/TV-L, 3. Aufl. 2016, § 4 Rz. 30 m. w. N.; Ruge/von Tiling , ZTR 2012, 263, 266 f.). Dem Arbeitnehmer soll sein Status als Beschäftigter im öffentlichen Dienst erhalten werden. Der Verlust von Besitzständen soll verhindert werden. Randnummer 136 Wie auch der Kläger im zweitinstanzlichen Kammertermin deutlich gemacht hat, wünschen die Arbeitnehmer bei einer Aufgabenübertragung häufig ihren Verbleib beim bisherigen Arbeitgeber und stehen der Alternative eines Betriebsübergangs skeptisch oder gar ablehnend gegenüber. Eine Personalgestellung kommt auch für Arbeitnehmer in Frage, die einem Betriebsübergang widersprochen haben. Außerdem besteht jedenfalls bei einem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes kein Insolvenzrisiko. Bei ihm ist eine gesteigerte Rechtstreuepflicht vorhanden (Art. 20 Abs. 3 GG): Randnummer 137 Damit unterscheidet sich die Intention der Personalgestellung von derjenigen, die die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG verfolgt wird. 6. Randnummer 138 Die von der Beklagten ausgesprochene Anweisung ist auch nicht wegen einer nicht ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrates unwirksam. Randnummer 139 Gemäß § 78 Abs. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz bestimmt der Personalrat insbesondere mit bei einer Versetzung zu einer anderen Dienststelle und Umsetzung unter Wechsel des Dienstorts für eine Dauer von mehr als zwei Monaten binnen eines Jahres (Nr. 6) sowie bei einer Abordnung und Zuweisung entsprechend § 20 des Beamtenstatusgesetzes für eine Dauer von mehr als zwei Monaten binnen eines Jahres (Nr. 7). Randnummer 140 Zwar nennt § 78 Abs. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz nicht ausdrücklich die Personalgestellung. Der Katalog des § 78 Abs. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz ist jedoch wie das Wort "insbesondere" im Einleitungssatz zum Ausdruck bringt, nicht abschließend. Aus dem Zusammenhang der in § 78 Abs. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz genannten Mitbestimmungstatbestände und dem Sinn und Zweck ergibt sich, dass auch die Personalgestellung der Mitbestimmung unterliegt (a. A. unter Hinweis auf den abweichenden Inhalt des Begriffs der Personalgestellung Benrath in: Sponer/Steinherr , TVöD, 194. AL 1/2019, 6. Beteiligungsvorschriften Rz. 144). Denn die Personalgestellung geht in ihren Rechtsfolgen für die Arbeitnehmer über die der Abordnung und Versetzung hinaus ( Bredemeier/Neffke , TVöD/TV-L, 5. Aufl 2017, § 4 TVöD Rz. 30. Randnummer 141 Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, kann sie nur mit seiner Zustimmung getroffen werden ( § 74 Abs. 1 S. 1 LPersVG Rheinland-Pfalz). Eine Maßnahme ist - soweit nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen - rückgängig zu machen, wenn das Mitbestimmungsverfahren nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist und der Personalrat bei nachgeholter Beschlussfassung nicht zustimmt ( § 74 Abs. 1 S. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz). Randnummer 142 Die Beklagte beteiligte den Personalrat mit Beschlussvorlage vom 20. April 2017. Der Personalrat hat in seiner Sitzung vom 25. April 2017 " dem Personalgestellungsvertrag wie im Entwurf (s. Anlage) vorgelegt " zugestimmt und dies dem Bürgermeister der Beklagten mit Schreiben vom 12. Mai 2017 mitgeteilt. Randnummer 143 Soweit der Kläger, nachdem er zunächst mit Schriftsatz vom 26. September 2017 mitgeteilt hatte, seine Rüge, dass der Personalrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei, nicht aufrechtzuerhalten, im Kammertermin erster Instanz bestritten hat, dass der Personalrat in Bezug auf den abgeschlossenen Personalgestellungsvertrag zugestimmt habe, hat das Arbeitsgericht dieses Bestreiten als verspätet erachtet (S. 8 der Entscheidungsgründe). Randnummer 144 In der zweiten Instanz hat Sachvortrag unberücksichtigt zu bleiben, den das Arbeitsgericht zu Recht als verspätet zurückgewiesen hat, § 67 Abs. 1 ArbGG. Der Geltungsbereich des § 67 Abs. 1 ArbGG erstreckt sich auf alle Fälle der Zurückweisungsmöglichkeit in der ersten Instanz, so auf die Zurückweisungsmöglichkeit nach § 56 Abs. 2 ArbGG sowie nach § 296 Abs. 2 ZPO ( Germelmann/Schleusener , ArbGG, 9. Aufl. 2017, § 67 Rz. 18; Schwab in Schwab/Weth , 5. Aufl. 2018, § 67 Rn. 17). Randnummer 145 Die Zurückweisung durch das Arbeitsgericht erfolgte zu Recht, §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO. Die allgemeine Prozessförderungspflicht des § 282 ZPO gilt auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren (LAG Köln, Urteil vom 10. Juli 1984 - 1 Sa 415/84 - juris Rz. 14 m. w. N.; ErfK/ Koch , 19. Aufl. 2019, § 56 ArbGG Rz. 14). Das Arbeitsgericht hat im Gütetermin Schriftsatzfristen zur Vorbereitung des Kammertermins gesetzt. Der Kläger hat erst im Kammertermin erster Instanz bestritten, dass die Personalratsanhörung unwirksam ist, da dem Personalrat nicht der letztlich abgeschlossene Personalgestellungsvertrag sondern ein anderer vorgelegen habe. Hierbei handelt es sich um ein substantiiertes Bestreiten, auf das die Beklagte als Prozessgegnerin voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben konnte. Nachdem der Kläger zuvor schriftsätzlich mitgeteilt hatte, dass die Rüge der nicht ordnungsgemäßen Personalratsanhörung nicht mehr aufrechterhalten werde, beruhte das verspätete substantiierte Bestreiten im erstinstanzlichen Kammertermin auf grober Nachlässigkeit. Das Arbeitsgericht konnte das Vorbringen daher zurückweisen, weil seine Zulassung nach seiner freien Überzeugung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde, § 296 Abs. 2 ZPO. III. Randnummer 146 Der von der Beklagten hilfsweise gestellte Widerklageantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen. C. Randnummer 147 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 148 Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG sind erfüllt. Grundsätzliche Bedeutung haben insbesondere die Fragen der Voraussetzungen einer Personalgestellung im Sinn des § 4 Abs. 3 TVöD sowie einer etwaigen Verfassungswidrigkeit und eines Verstoßes des § 1 Abs. 3 Ziffer 2b AÜG gegen die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG.

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