VG Koblenz 5. Kammer 5 K 493/18.KO Urteil Schadensersatzanspruch eines Beamten bei Nichtbeförderung Art 33 Abs 2 GG, § 839 Abs 3 BGB

Schadensersatzanspruch eines Beamten bei Nichtbeförderung Orientierungssatz

1. Es obliegt allein dem Dienstherrn zu entscheiden, ob, in welcher Gestalt und zu welchem Zeitpunkt eine Stelle besetzt werden soll, so dass es nicht zu beanstanden ist, wenn über eine Bewerbung erst zum landeseinheitlichen Beförderungstermin entschieden wird. (Rn.31)
2. Es fehlt einem Beamten an der Eignung für das Beförderungsamt, wenn er das neue Statusamt wegen einer Altersteilzeit nicht oder nicht mehr für eine angemessene Zeit bzw. in zeitlich nennenswertem Umfang ausüben wird. (Rn.33)
3. Der zu Unrecht nicht einbezogene und nicht ausgewählte Bewerber kann Schadensersatz für die Verletzung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur beanspruchen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er rechtliche Schritte im Vorfeld der absehbaren Auswahlentscheidung eingeleitet hat. (Rn.39) Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin macht Ansprüche im Zusammenhang mit der Schulstrukturreform geltend. Randnummer 2 Die 1954 geborene Klägerin steht als Lehrerin mit der Befähigung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen im Dienst des Beklagten. Sie wurde mit Wirkung vom
4. Februar 1990 zur Lehrerin ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen. Am
5. März 1991 verlieh ihr der Beklagte die Eigenschaft einer Beamtin auf Lebenszeit. Seit ihrer Einstellung in den Schuldienst war die Klägerin an der Hauptschule in A... tätig. Ende 2008 führte der Beklagte eine Schulreform durch und gliederte die staatlichen Schulen in die Schularten Grundschule, Realschule plus und Gymnasium. Entsprechend dieser Neugliederung wurden die bisherigen Hauptschulen abgeschafft. Mit Wirkung vom
6. August 2010 versetzte der Beklagte die Klägerin an die B...-Realschule plus A... - Integrative Realschule. Randnummer 3 Auf entsprechenden Antrag bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom
7. September 2012 Altersteilzeit im Blockmodell nach § 75b Landesbeamtengesetz Rheinland-Pfalz. Gemäß der Bewilligung befand sich die Klägerin in der Zeit vom
8. August 2012 bis zum
9. Januar 2017 in der Arbeitsphase der Altersteilzeit. Am
10. Februar 2017 trat sie in die Freistellungsphase ein und verrichtete fortan keinen aktiven Dienst mehr. Randnummer 4 Bereits zuvor, mit Schreiben vom
11. Januar 2016, teilte der Beklagte der Klägerin mit, sie habe die Möglichkeit, an der Wechselprüfung II teilzunehmen. Die Wechselprüfung II war vom Beklagten für Lehrerinnen und Lehrer mit der Befähigung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen eingeführt worden, um ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, in das Lehramt an Realschulen plus zu wechseln. Auf entsprechenden Antrag wurde die Klägerin mit Bescheid vom
12. April 2016 zur Wechselprüfung II zugelassen und bestand diese am
13. Juli 2016 mit der Note „sehr gut" (1,47). Unter dem
14. August 2016 beantragte sie unter Hinweis auf die erfolgreich abgelegte Prüfung, in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen zu werden. Randnummer 5 Dies lehnte der Beklagte mit Schreiben vom
15. September 2016 ab. Aus dem erfolgreichen Abschluss der Wechselprüfung II erwachse kein Anspruch auf Beförderung. Hierfür fehle es derzeit an freien und besetzbaren Planstellen. Randnummer 6 Gegen das mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Schreiben vom
16. September 2016 erhob die Klägerin unter dem
17. September 2016 Widerspruch. Die Neueinstellungen zum
18. August 2016 zeigten, dass entgegen der Behauptung des Beklagten sehr wohl Planstellen verfügbar seien. Allerdings beantrage sie im Hinblick auf die Ankündigung der Landesregierung, im Doppelhaushalt 2017/18 Planstellen für die Absolventinnen und Absolventen der Wechselprüfung II zu schaffen, zunächst das Ruhen des Verfahrens. Diesem Antrag entsprach der Beklagte. Randnummer 7 Mit Schreiben vom
19. April 2017, das an die Klägerin adressiert, in der Anrede jedoch an eine „Frau C..." gerichtet war, teilte der Beklagte sodann mit, für den kommenden Beförderungstermin am
20. Mai 2017 stünden zwar Haushaltsstellen zur Verfügung, die Beförderung von Beamtinnen und Beamten in der Freistellungsphase der Altersteilzeit sei aber aus rechtlichen Gründen unmöglich. Nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - dürfe eine Beförderung nur bei entsprechender Eignung vorgenommen werden, die in der Freistellungsphase der Altersteilzeit mangels weiterer Dienstleistung von vornherein ausscheide. Das Schreiben enthielt keine Rechtsbehelfsbelehrung. In der Folge schloss der Beklagte die Klägerin vom Beförderungsverfahren zum
21. Mai 2017 aus. Randnummer 8 Einige Monate später, mit Schreiben vom
22. August 2017, wies die Klägerin den Beklagten auf die fehlerhafte Anrede im Schreiben vom
23. April 2017 hin. Sie gehe davon aus, dass die Ausführungen auf ihre Person nicht zuträfen. Gleichwohl lege sie vorsorglich Widerspruch ein. Randnummer 9 Im Widerspruchsverfahren gegen den Bescheid vom
24. September 2016 trug die Klägerin nunmehr im Wesentlichen vor, das Bundesverwaltungsgericht habe im Hinblick auf die Schulstrukturreform in Rheinland-Pfalz bereits entschieden, dass ein dauerhaftes Auseinanderfallen von Amt und Funktion mit dem Grundsatz des Berufsbeamtentums unvereinbar sei. Da sie die Wechselprüfung II erfolgreich bestanden habe, müsse sie befördert werden, um den vorgenannten rechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Das Beförderungsverbot für Beamte in der Freistellungsphase könne in ihrem Fall nicht gelten, weil es gar nicht um eine klassische Beförderung gehe, sondern um eine Kompensation für das jahrelange Auseinanderfallen von Amt und Funktion. Die vom Beklagten herangezogene Auswahlrichtlinie bevorzuge zudem zu Unrecht solche Beamte, die kurz vor der Versetzung in den Ruhestand stünden. Ferner seien Beamte in der Freistellungsphase gerade keine Ruhestandsbeamten, sondern zu behandeln wie Beamte im aktiven Dienst. Da ihr Amt im statusrechtlichen Sinne zudem besonders geschützt sei und sie bei ordnungsgemäßer Durchführung der Schulstrukturreform schon längst hätte befördert werden müssen, stehe ihr zumindest ein Anspruch auf Teilnahme an der Auswahlentscheidung zu. Randnummer 10 Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom
25. April 2018 zurück. Die Übertragung des Amtes einer Lehrerin mit der Befähigung für das Lehramt an Realschulen plus stelle für die Klägerin eine Beförderung dar, die an den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen sei. Hiervon ausgehend fehle es der Klägerin an der nötigen Eignung, da sie als Beamtin in der Freistellungsphase der Altersteilzeit keine Dienstleistung im Beförderungsamt mehr erbringe. Sinn und Zweck einer Beförderung sei aber nicht die Belohnung der vom Beamten in der Vergangenheit erbrachten Leistungen, sondern die erfolgreiche Wahrnehmung des neuen angestrebten Amtes. Beamte kurz vor dem Ruhestandseintritt seien insofern nicht mit Beamten in der Freistellungsphase zu vergleichen, weil Erstere durchaus noch Leistungen im Beförderungsamt erbrächten. Randnummer 11 Mit ihrer am
26. Mai 2018 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens weiter. Ergänzend trägt sie vor, ihre Nichtberücksichtigung im Beförderungsverfahren stelle eine unerträgliche Härte dar. Immerhin habe sie die Wechselprüfung II zum frühestmöglichen Zeitpunkt abgelegt. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nähmen Angestellte im öffentlichen Dienst, die sich in der Freistellungsphase befinden, an Entgelterhöhungen teil. Nichts anderes könne im Beamtenrecht gelten. Überdies liege eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Vergleich zu denjenigen Beamtinnen und Beamten vor, die sich für eine Altersteilzeit im Teilzeitmodell ohne Freistellungsphase entschieden hätten. Randnummer 12 Die Klägerin beantragt, Randnummer 13 den Beklagten zu verpflichten, sie unter Aufhebung des Bescheides vom
27. September 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
28. April 2018 und des Bescheides vom
29. April 2017 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 rückwirkend zum
30. Mai 2017 einzuweisen, Randnummer 14 hilfsweise, Randnummer 15 den Beklagten zu verurteilen, sie unter Aufhebung des Bescheides vom
31. September 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
32. April 2018 und des Bescheides vom
33. April 2017 so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie zum
34. Mai 2017 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen worden wäre, Randnummer 16 äußerst hilfsweise, Randnummer 17 den Beklagten zu verurteilen, sie unter Aufhebung des Bescheides vom
35. September 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
36. April 2018 und des Bescheides vom
37. April 2017 an der Vergabe von Planstellen der Besoldungsgruppe A 13, welche im Landeshaushalt 2018 oder später für den Vollzug der Wechselprüfungsordnung von A 12 auf A 13 gehoben werden, ordnungsgemäß nach der Auswahlrichtlinie für Lehrkräfte an Realschulen plus und IGS, Stand März 2017, zu beteiligen, auch ohne dass es darauf ankommt, dass sie sich bereits in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befindet. Randnummer 18 Der Beklagte beantragt, Randnummer 19 die Klage abzuweisen. Randnummer 20 Er verweist auf seine bisherigen Ausführungen und trägt ergänzend vor, die isolierte Einweisung in eine Planstelle ohne Beförderung sei dem rheinland-pfälzischen Recht fremd. Eine Beförderung von Beamten in der Freistellungsphase komme nicht in Betracht. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei irrelevant, da die Grundsätze des Tarifrechts nicht auf das Beamtenrecht übertragen werden könnten. Dessen ungeachtet habe die Klägerin es schuldhaft unterlassen, gegen die unterbliebene Ernennung geeignete Rechtsbehelfe einzulegen. Ohne die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz schieden Sekundäransprüche auf Schadensersatz nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch jedoch von vornherein aus. Randnummer 21 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die beigezogenen Verwaltungs- und Widerspruchsvorgänge (drei Bände Personalakten) Bezug genommen. Sämtliche Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Entscheidungsgründe Randnummer 22 Die Klage bleibt insgesamt ohne Erfolg. Sie ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.). I. Randnummer 23 Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Dies gilt auch, soweit sich die Klägerin gegen das Schreiben des Beklagten vom
38. April 2017 wendet. Zwar wurde insoweit bislang kein Vorverfahren durchgeführt, die Klage ist aber gemäß § 75 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässig. Ein zureichender Grund für die Nichtbescheidung des Widerspruchs liegt nicht vor. Insbesondere ist der Widerspruch schon wegen des Vorliegens einer beamtenrechtlichen Streitigkeit statthaft, vgl. § 54 Abs. 2 Satz 1 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG -. II. Randnummer 24 Die Klägerin vermag jedoch in der Sache mit keinem ihrer Anträge durchzudringen. Randnummer 25
39. Der Hauptantrag, mit dem die Klägerin eine auf den
40. Mai 2017 rückwirkende Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 der Landesbesoldungsordnung A (Anlage 1 zum Landesbesoldungsgesetz Rheinland-Pfalz - LBesG -) begehrt, ist unbegründet. Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom
41. September 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
42. April 2018 und die ablehnende Entscheidung des Beklagten vom
43. April 2017 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Randnummer 26 Der geltend gemachte Anspruch scheidet von vornherein aus, weil die Klägerin damit eine gesetzlich unzulässige rückwirkende Beförderung und somit etwas rechtlich Unmögliches verlangt. Unter einer Beförderung versteht man die Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Grundgehalt (§ 21 Abs. 1 Landesbeamtengesetz Rheinland-Pfalz). Derzeit hat die Klägerin das Statusamt einer Lehrerin mit der Befähigung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen inne, welches nach der Landesbesoldungsordnung A der Besoldungsgruppe A 12 zugewiesen ist. Indem sie die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 begehrt, verlangt sie eine Beförderung. Eine solche bedarf gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG einer Ernennung. Eine Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt ist jedoch nach § 8 Abs. 4 BeamtStG unzulässig. Randnummer 27
44. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatz. Randnummer 28 Das Rechtsinstitut des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt. Es findet seinen Rechtsgrund im Beamtenverhältnis und begründet einen unmittelbar gegen den Dienstherrn gerichteten Ersatzanspruch für Schäden, die aus einer Verletzung der aus dem Beamtenverhältnis folgenden Pflichten entstehen. Als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelndes und insofern „quasivertragliches“ Institut gewährleistet der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhältnis, wie dies § 280 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - für vertragliche Schuldverhältnisse vorsieht. Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch war ursprünglich auf Verletzungen der Fürsorgepflicht bezogen. Er ist in der Rechtsprechung aber nachfolgend auch auf andere Pflichtverletzungen ausgedehnt worden, insbesondere auf die - hier allein in Betracht kommende - Verletzung der Auswahlgrundsätze aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - (vgl. BVerwG, Urteil vom
45. Juni 2018 - 2 C 20.17 -, juris, Rn. 9 f., m. w. N.). Randnummer 29 Ein Beamter kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung bzw. verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (BVerwG, Urteil vom
46. März 2015 - 2 C 12.14 -, juris, Rn. 12; OVG NRW, Urteil vom
47. April 2016 - 1 A 2310/14 -, juris, Rn. 21, m. w. N.). Randnummer 30 Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Es liegt schon kein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG vor (a.). Die Klägerin muss sich darüber hinaus § 839 Abs. 3 BGB entgegenhalten lassen, weil sie es schuldhaft unterlassen hat, ihren Bewerbungsverfahrensanspruch im Wege des Eilrechtsschutzes nach § 123 VwGO zu sichern (b.). Randnummer 31 a. Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht verletzt. Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG läge nur vor, wenn der Klägerin ein Anspruch auf Beförderung zugestanden hätte, was indes nicht der Fall ist. Die Klägerin hat zunächst keinen Anspruch auf Beförderung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Der an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlentscheidung ist eine Organisationsentscheidung des Dienstherrn vorgelagert. Danach obliegt es allein dem Dienstherrn zu entscheiden, ob, in welcher Gestalt und zu welchem Zeitpunkt eine Stelle besetzt werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom
48. November 2016 - 2 C 27.15 -, juris, Rn. 34 f.). Es ist folglich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte über die Bewerbung der Klägerin erst zum landeseinheitlichen Beförderungstermin am
49. Mai 2017 entschieden hat. Randnummer 32 Zu diesem Zeitpunkt wies die Klägerin jedoch die Ernennungsvoraussetzungen nicht mehr auf. Eine Ernennung darf nur erfolgen, wenn die gesetzlichen Ernennungsvoraussetzungen zu diesem Zeitpunkt gegeben sind (BverwG, Urteil vom
50. November 2016, a. a. O., Rn. 38). Dabei gilt das Leistungsprinzip aus Art. 33 Abs. 2 GG, wonach Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen sind. Dieser sogenannte Grundsatz der Bestenauslese wird auch dann nicht außer Kraft gesetzt, wenn dem betroffenen Beamten - wie hier der Klägerin - über lange Jahre hinweg ein im Verhältnis zum verliehenen Statusamt höherwertiger Dienstposten übertragen war (BVerwG, Beschluss vom
51. September 2008 - 2 B 117.07 -, juris, Rn. 9). Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar entschieden, dass der Beklagte wegen der Schulstrukturreform für die Betroffenen eine zumutbare und realistische Möglichkeit schaffen muss, die Befähigungsvoraussetzungen für das dem wahrgenommenen Dienstposten entsprechende Statusamt berufsbegleitend zu erwerben (BVerwG, Urteil vom
52. Dezember 2014 - 2 C 51.13 -, juris, Rn. 31). Einen Rechtssatz dahingehend, dass daraus unmittelbar ein im Übrigen voraussetzungsloser Anspruch auf Beförderung folgt, gibt es aber nicht. Randnummer 33 Dies vorausgeschickt stand der Klägerin am
53. Mai 2017 mangels Eignung kein Beförderungsanspruch zu. Die für das Beförderungsamt erforderliche Eignung besitzt ein Beamter von vornherein nicht, wenn bereits zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung feststeht, dass er das neue Statusamt nicht für eine angemessene Zeit ausüben wird. Eine Beförderung erfolgt nicht vorrangig, um einen Beamten für in der Vergangenheit erbrachte Leistungen zu belohnen, sondern im Hinblick auf die von ihm im neuen Amt künftig wahrzunehmenden Aufgaben. Hiervon ausgehend fehlt es einem Beamten an der Eignung für das Beförderungsamt, wenn er das neue Statusamt wegen einer Altersteilzeit nicht oder nicht mehr für eine angemessene Zeit bzw. in zeitlich nennenswertem Umfang ausüben wird (vgl. etwa Nds. OVG, Beschluss vom
54. November 2011 - 5 ME 319/11 -, juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom
55. Oktober 2009 - 6 A 1416/07 -, juris; VG Trier, Urteil vom
56. März 2015 - 1 K 124/15.TR -, juris; VG Magdeburg, Beschluss vom
57. Januar 2009 - 5 B 338/08 -, juris, Rn. 10 ff.). So liegt es hier. Die Klägerin ist bereits zum
58. Februar 2017 und somit vor dem Beförderungstermin in die Freistellungsphase der Altersteilzeit eingetreten. Randnummer 34 Soweit die Klägerin meint, es handele sich gar nicht um ein klassisches Beförderungsverfahren, sondern um eine Kompensation für das jahrelange rechtswidrige Auseinanderfallen von Amt und Funktion, kann dem nicht gefolgt werden. Hätte der Gesetzgeber sämtliche Absolventinnen und Absolventen der Wechselprüfung II ohne weitere Einzelfallprüfung allein aus kompensatorischen Aspekten einer höheren Besoldungsgruppe zuordnen wollen, so hätte er diesen Weg wählen können. Dann wäre auch der zwischenzeitliche Eintritt der Klägerin in die Freistellungsphase insoweit ohne (negative) Auswirkungen geblieben (vgl. hierzu OVG RP, Urteil vom
59. Juni 2014 - 2 A 10392/14.OVG -, juris). Hiervon hat der Gesetzgeber jedoch keinen Gebrauch gemacht, sondern stattdessen Planstellen geschaffen, die gemäß Art. 33 Abs. 2 GG im Rahmen von Beförderungsverfahren zu vergeben waren. Randnummer 35 Es liegt auch keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vor. Zwar sind diejenigen Beamten, die sich für Altersteilzeit im Teilzeitmodell entschieden haben, durchaus mit denjenigen zu vergleichen, die wie die Klägerin Altersteilzeit im Blockmodell gewählt haben. Die unterschiedliche Behandlung beider Gruppen im Beförderungsverfahren ist jedoch nach dem oben Gesagten sachlich gerechtfertigt. Ab dem Zeitpunkt des Eintritts in die Freistellungsphase fehlt es den Beamten im Blockmodell an der Eignung für das erstrebte neue Statusamt. Demgegenüber verrichten Beamte im Teilzeitmodell auch zukünftig noch ihren Dienst und müssen daher in Beförderungsverfahren berücksichtigt werden. Das von der Klägerin herangezogene Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom
60. Juni 2014 (2 A 10392/14.OVG) verhält sich zu der vorgenannten Problematik nicht. In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Rechtsstreit ging es nicht um die Verleihung eines neuen Statusamtes, sondern um eine besoldungsrechtliche Höhergruppierung bei gleichbleibendem Amt. Randnummer 36 Es ist im Übrigen nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die sogenannten älteren Lehrkräfte, die im Anschluss an den Beförderungstermin weniger als ein Jahr im aktiven Dienst verbleiben, in Ziffer 6 der Auswahlrichtlinie für Lehrkräfte an RS+ und IGS nach bestandener Wechselprüfung II (Stand März 2017) - Auswahlrichtlinie - besonders privilegiert hat. Diese Privilegierung führt zwar in der Konsequenz zu einer besonders augenfälligen Ungleichbehandlung im Verhältnis zur Gruppe der Klägerin, die allein wegen des zufälligen früheren Eintritts in die Freistellungsphase vom Beförderungsverfahren gänzlich ausgeschlossen ist (Ziffer 2 der Auswahlrichtlinie). Die Regelung ist aber - ähnlich einer Stichtagsregelung - hinzunehmen. Die Einführung von Stichtagen ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich erlaubt, obwohl das unvermeidlich gewisse Härten mit sich bringt. Die im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG relevante Ungleichbehandlung wird in der Regel durch den Zweck der Verwaltungsvereinfachung sachlich gerechtfertigt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom
61. April 1995 - 2 BvR 794/91,2 BvR 831/91, 2 BvR 1288/92 -, juris, Rn. 34). Unter Übertragung dieser Rechtsprechung bestehen gegen die hier vorgenommene Differenzierung keine Bedenken. Der sachliche Grund des Beklagten für die ungleiche Behandlung der beiden Gruppen im Beförderungsverfahren ergibt sich unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG, nämlich aus der fehlenden Eignung der Beamten in der Freistellungsphase. Randnummer 37 Die Regelung stellt für die Klägerin auch keine über den Regelfall hinausgehende unbillige Härte dar. Besondere Umstände, die ihre Situation als unerträglich erscheinen ließen, sind angesichts der Versorgung der Klägerin ausgehend von ihrem letzten Grundgehalt (Besoldungsgruppe A 12) nicht ersichtlich. Eine unbillige Härte ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte die Klägerin zur Wechselprüfung II zugelassen hat, obwohl er um ihren Eintritt in die Freistellungsphase vor dem nächsten landeseinheitlichen Beförderungstermin wusste. Zum Zeitpunkt der Zulassung zur Prüfung im April 2016 stand noch nicht fest, zu welchem Zeitpunkt die Absolventinnen und Absolventen der Wechselprüfung II befördert werden sollten. Die Auswahlrichtlinie, die den
62. Mai zum Beförderungstermin bestimmt, ist erst im März 2017 in Kraft getreten. Angesichts dieses zeitlichen Ablaufs war der Beklagte aufgrund seiner Fürsorgepflicht aus Art. 33 Abs. 5 GG sogar verpflichtet, die Klägerin zur Wechselprüfung II zuzulassen, um ihr die Möglichkeit einer Beförderung nicht von vornherein zu nehmen. Randnummer 38 b. Einem Schadensersatzanspruch der Klägerin steht überdies - wie vom Beklagten im gerichtlichen Verfahren bereits angesprochen - der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden. § 839 Abs. 3 BGB ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht anerkannt ist. Die Vorschrift ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass der Primärrechtsschutz Vorrang vor dem Sekundärrechtsschutz hat (BVerwG, Urteil vom
63. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, juris, Rn. 23 f.). Randnummer 39 Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB gilt auch beim Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Der zu Unrecht nicht einbezogene und nicht ausgewählte Bewerber kann Schadensersatz für die Verletzung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann beanspruchen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er rechtliche Schritte im Vorfeld der absehbaren Auswahlentscheidung - durch Erkundigung und Rüge der Nichteinbeziehung in den Bewerberkreis und der Nichtauswahl - oder nach deren Ergehen - durch die Beantragung von Primärrechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO - eingeleitet hat. Ob es der Verletzte schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem der Verletzte angehört (BVerwG, Urteil vom
64. Juni 2018, a. a. O., Rn. 25, 33 m. w. N.). Randnummer 40 Dies zugrunde gelegt hat die Klägerin es schuldhaft unterlassen, rechtzeitig verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutz nach § 123 VwGO in Anspruch zu nehmen, obwohl ihr dies zumutbar war. Nachdem sie wenige Wochen vor dem anstehenden Beförderungstermin mit Schreiben vom
65. April 2017 über ihre Nichtberücksichtigung informiert worden war, hätte sie umgehend rechtliche Schritte einleiten müssen, um ihren Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern. Es war für die Klägerin nach ihren subjektiven Fähigkeiten erkennbar, dass sich das Schreiben vom
66. April 2017 trotz der fehlerhaften Anrede („Sehr geehrte Frau C...") an sie richten sollte. Dies folgte nicht nur aus der korrekten Adressierung des Schreibens, sondern auch aus dessen Inhalt, der auch auf die Person der Klägerin zutraf. Im Gesamtkontext war offensichtlich, dass der Beklagte für die Gruppe der zwischenzeitlich in die Freistellungsphase der Altersteilzeit eingetretenen Beamtinnen und Beamten ein einheitliches Schreiben entworfen und lediglich das Anpassen der Adresszeile versäumt hatte. Dies hätte ihr erst recht auffallen müssen, weil ihr in gleicher Situation befindlicher Ehemann ein wortgleiches Schreiben (ebenfalls mit der Anrede „Sehr geehrte Frau C...") erhalten hatte. Obwohl die Klägerin somit wusste oder zumindest hätte wissen müssen, dass der Beklagte sie nicht in das Beförderungsverfahren einbeziehen wollte, hat sie erst vier Monate später überhaupt auf das Schreiben reagiert und Widerspruch erhoben. Randnummer 41
67. Der äußerst hilfsweise geltend gemachte, erkennbar auf zukünftige Teilnahme an einem Beförderungsverfahren gerichtete Anspruch kommt nach dem oben Gesagten erst recht nicht in Betracht. Die Klägerin wird ihren Dienst auch in Zukunft nicht wiederaufnehmen, weshalb es von vornherein an der Eignung fehlt. III. Randnummer 42 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Randnummer 43 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO. Randnummer 44 Gründe, die Berufung zuzulassen (§§ 124, 124a VwGO), liegen nicht vor. Randnummer 45 Beschluss Randnummer 46 Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 29.704,80 € festgesetzt (§§ 52 Abs. 6, 63 Abs. 2 GKG).