Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 2. Kammer 2 Sa 299/18 Urteil Verhaltensbedingte Kündigung - Leistungsverweigerungsrecht - Pflichtenkollision § 1

Verhaltensbedingte Kündigung - Leistungsverweigerungsrecht - Pflichtenkollision Orientierungssatz

1. § 275 Abs 3 BGB betrifft das Spannungsverhältnis von Vertragstreue und Unzumutbarkeit der Leistung. Die Erforderlichkeit der Betreuung von Kindern kann als "entgegenstehendes Hindernis" zur vorübergehenden Leistungsverweigerung berechtigen. Zwar kann sich ein Arbeitnehmer gegenüber der bestehenden Arbeitspflicht auf eine Pflichtenkollision wegen der Personensorge für sein Kind (§ 1627 BGB) und damit ein Leistungsverweigerungsrecht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann berufen, wenn - unabhängig von der in jedem Fall notwendigen Abwägung der zu berücksichtigenden schutzwürdigen Interessen beider Parteien - überhaupt eine unverschuldete Zwangslage vorliegt. (Rn.27)
2. Der kündigende Arbeitgeber ist nach § 1 Abs 2 S 4 KSchG darlegungs- und beweispflichtig für alle Tatsachen, die die Kündigung bedingen. Ihn trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einem vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen. Allerdings hat hierzu der Arbeitnehmer seinerseits nach § 138 Abs 2 ZPO substantiiert vorzutragen; er muss darlegen, warum sein Fehlen als "entschuldigt" anzusehen sei. Nur die im Rahmen der insofern abgestuften Darlegungs- und Beweislast vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen hat der Arbeitgeber zu widerlegen. (Rn.28)
3. Nach erfüllter Wartezeit entsteht der volle Urlaubsanspruch im laufenden (ungekündigten) Arbeitsverhältnis jeweils bereits mit Beginn des Urlaubsjahres (Kalenderjahres) und wird nicht etwa nur sukzessive anteilig für jeden Monat erworben. Soweit und solange die in § 5 BUrlG geregelten Voraussetzungen für einen Teilurlaubsanspruch nicht vorliegen, besteht ein Anspruch auf den vollen Jahresurlaub bereits mit Beginn des betreffenden Kalenderjahres. (Rn.33)
4. An die Erhebung der Einrede nach § 275 Abs 3 BGB sind keine strengen Anforderungen zu stellen. Der Wille des Schuldners, die Erbringung der Leistung als unzumutbar zu verweigern, muss aber eindeutig erkennbar sein. Im Prozess muss sich der Schuldner auf die Erhebung der Einrede berufen. Ausreichend ist, dass sich sein Wille, die Einrede zu erheben, zumindest aus seinem Vortrag unzweifelhaft ergibt. Die Einrede kann bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz erhoben werden. (Rn.35) Verfahrensgang vorgehend ArbG Mainz,
5. Juli 2018, 7 Ca 273/18, Urteil Tenor I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach vom 26.07.2018 - 7 Ca 273/18 - abgeändert, soweit es die Klage abgewiesen hat: Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die ordentliche Kündigung vom
6. April 2018 nicht aufgelöst worden ist. II. Die Kosten des Rechtsstreits (
7. und
8. Instanz) hat die Beklagte zu tragen. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Wirksamkeit einer hilfsweise zur außerordentlichen Kündigung ausgesprochenen ordentlichen Kündigung. Randnummer 2 Der Kläger war bei der Beklagten seit
9. April 2016 aufgrund Vertrags vom gleichen Tag (Bl. 9 - 13 d.A.) als LKW-Fahrer beschäftigt. Randnummer 3 Mit Schreiben vom
10. Dezember 2017 (Bl. 65 d.A.) wurde dem Kläger vom Polizeipräsidium - Zentrale Bußgeldstelle - mitgeteilt, dass ihm zur Vollstreckung des einmonatigen Fahrverbotes, das in dem seit
11. Dezember 2017 rechtskräftigen Bußgeldbescheid angeordnet worden sei, eine Frist von vier Monaten ab Rechtskraft des Bußgeldbescheides eingeräumt worden sei, wonach er seinen Führerschein spätestens am
12. April 2018 abgeliefert haben müsse. Randnummer 4 Der Kläger und seine Ehefrau erwarteten für den
13. März 2018 die Geburt ihres weiteren Kindes. Im Hinblick darauf beantragte der Kläger am
14. Januar 2018 für die Zeit vom
15. bis
16. März 2018 Urlaub, der ihm bis zum
17. März 2018 bewilligt wurde (Bl. 51 d.A.). Tatsächlich wurde das Kind am
18. März 2018 geboren. Ab Montag,
19. März 2018, erschien der Kläger nicht zur Arbeit. Der Urlaub des Klägers wurde bis zum
20. April 2018 verlängert, wobei die Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind, insbesondere ob der Kläger mit der Disponentin E., die ab dem
21. März 2018 erkrankt war und von Herrn F. vertreten wurde, zuvor eine Verlängerung seines bis zum
22. März 2018 bewilligten Urlaubs abgesprochen hatte. Am Mittwoch,
23. April 2018, fand zwischen dem Kläger und Herrn F. ein Gespräch statt, dessen Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind. Randnummer 5 Mit Schreiben vom
24. April 2018 (Bl. 14 d.a.) kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, ersatzweise fristgerecht zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am
25. April 2018 beim Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - eingegangenen Kündigungsschutzklage gewandt. Randnummer 6 Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom
26. Juli 2018 - 7 Ca 273/18 - Bezug genommen. Randnummer 7 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt Randnummer 8 festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die erklärte Kündigung der Beklagten vom
27. April 2018 weder fristlos aufgelöst wurde noch fristgerecht aufgelöst werden wird, sondern ungekündigt fortbesteht. Randnummer 9 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 10 die Klage abzuweisen. Randnummer 11 Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen F.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom
28. Juli 2018 verwiesen. Mit Urteil vom
29. Juli 2018 - 7 Ca 273/18 - hat das Arbeitsgericht der Klage teilweise stattgegeben, soweit sie sich gegen die fristlose Kündigung richtet, und sie im Übrigen abgewiesen, weil es die hilfsweise ordentliche Kündigung zum
30. Mai 2018 für wirksam erachtet hat. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme ist das Arbeitsgericht nach der Urteilsbegründung davon ausgegangen, dass der Kläger im Ergebnis die Arbeit im Lager der Beklagten unter Hinweis auf seinen Urlaubswunsch und die Notwendigkeit der Betreuung seiner Kinder nachhaltig verweigert habe. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen. Randnummer 12 Gegen das ihm am
31. August 2018 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit Schriftsatz vom
32. September 2018, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
33. November 2018 mit Schriftsatz vom
34. November 2018, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet. Randnummer 13 Der Kläger trägt vor, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er seine Arbeitsleistung beharrlich verweigert hätte und das Arbeitsverhältnis aufgrund der ordentlichen Kündigung zum
35. Mai 2018 beendet worden sei. Der Zeuge habe bestätigt, dass er in der Besprechung auf die Notwendigkeit, seine Kinder zu betreuen, hingewiesen und ausdrücklich um Urlaubsgewährung gebeten habe. Sein Urlaubsbegehren habe der Zeuge sodann aus sachfremden Gründen einfach zurückgewiesen. Grund für die Nichtgewährung von Urlaub solle gewesen sein, dass ihm noch offenstehende Gehaltsvorschüsse geleistet worden seien. Völlig unklar sei, weshalb die frühere Leistung eines Gehaltsvorschusses der Urlaubsgewährung entgegenstehen solle, weil ja auch der Urlaub vergütungspflichtig sei und man hier auch Gegenansprüche auf Urlaubsvergütung hätte verrechnen können. Irgendeinen Sinn mache die eigentümliche Begründung für die Verweigerung der Urlaubsgewährung durch die Beklagte nicht. Im Übrigen habe er zu diesem Zeitpunkt noch übertragene Urlaubsansprüche aus dem Vorjahr gehabt, weil er während der Zeit seines vorangegangenen Urlaubs eine Woche lang arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Selbst wenn es aber nur um Gewährung neuen Urlaubs gegangen wäre, sei die Verweigerung der Urlaubsgewährung durch die Beklagte rechtswidrig gewesen. Jedenfalls wäre er auch ohne einen Anspruch auf Urlaubsgewährung wegen einer für ihn unauflöslichen Pflichtenkollision berechtigt gewesen, sich weiterhin um die Betreuung seiner nach der Geburt bettlägerigen Frau, des Neugeborenen und seiner Tochter K., die zu diesem Zeitpunkt nur ein paar Stunden täglich den Kindergarten besucht habe, zu kümmern und die Arbeit hintan stehen zu lassen. Insoweit habe der Zeuge auch bestätigt, dass er in dem mit ihm geführten Gespräch auf die Notwendigkeit der Kinderbetreuung hingewiesen habe. Der Zeuge habe sich aber - vielleicht auch wegen der vom Zeugen ausdrücklich erwähnten und offenbar als hinderlich empfundenen Sprachebarriere - offenbar nicht sonderlich für diese Problematik bei ihm interessiert. Er sei offenbar von rechtlich falschen Voraussetzungen ausgegangen, etwa dass man sich wegen einer Krankheit der Ehefrau "kinderkrank" schreiben lassen könne und habe vielleicht auch deshalb "nicht weiter nachgefragt". Dabei sei es ihm auch nicht um Putzdienste gegangen, sondern primär um die Betreuung der Kinder. Dies sei in der konkret bestehenden Situation auch zwingend erforderlich gewesen. Sowohl nach Einschätzung der seine Ehefrau im Krankenhaus betreuenden Ärztin als auch nach derjenigen der nachbetreuenden Hebamme sei seine Ehefrau auch nach ihrer Entlassung aus dem Krankenhaus am
36. April 2018 und danach für einen Zeitraum von mindestens drei Wochen nicht in der Lage gewesen, sich in irgendeiner Weise um die Kinderbetreuung zu kümmern, sondern dringend auf Schonung angewiesen gewesen. Er und seine Ehefrau hätten auch nicht über irgendwelche Angehörige im näheren oder auch im weiteren Umfeld verfügt, welche die Betreuungsleistungen hätten übernehmen können. Auch andere mögliche Betreuungspersonen hätten nicht zur Verfügung gestanden. Danach sei er in einer Situation gewesen, in welcher ihm das Erbringen einer Arbeitsleistung nicht zumutbar gewesen sei. Wäre er zur Arbeit erschienen, hätte er damit schwere Straftaten zum Nachteil seiner betreuungsbedürftigen Ehefrau und der Kinder begangen. Er stelle nochmals klar, dass er sich selbstverständlich nicht gegen eine Arbeit im Lager gewandt hätte, wenn er nicht in der beschriebenen besonderen familiären Notsituation gewesen wäre. Ersichtlich habe er nicht dauerhaft, sondern nur so lange zur Kinderbetreuung zu Hause bleiben wollen, wie seine Frau aufgrund ihrer nachgeburtlichen Beschwerden hierzu nicht in der Lage wäre. Zum Zeitpunkt der Entlassung seiner Ehefrau aus dem Krankenhaus am
37. April 2018 sei dieser Zeitraum auf drei weitere Wochen geschätzt worden. Entgegen der Darstellung der Beklagten habe er in dem Gespräch am
38. April 2018 ganz ausdrücklich auf seine Verpflichtung, sich in der Situation der nicht handlungsfähigen Ehefrau um die Kinder kümmern zu müssen, hingewiesen. Bedauerlicherweise habe der möglicherweise durch die Anforderungen der Vertretungstätigkeit überforderte Zeuge ihm allerdings nicht zuhören wollen, sondern es vorgezogen, ihn anzuschreien. Die eigentliche Disponentin der Beklagten, Frau E., habe ihm angesichts der Schwierigkeiten, die er mit seiner durch die Geburt körperlich stark beeinträchtigten Ehefrau gehabt habe, bedeutet, er solle vorbeikommen, wenn er könne und dann finde man eine Lösung, bis dahin werde der Urlaub verlängert. Dementsprechend sei dann auch bis zum
39. April 2018 verfahren worden. Am
40. April 2018 habe er um 18:00 Uhr zum Gespräch über alles Weitere erscheinen und keine Arbeit leisten sollen. In diesem Gespräch habe er ausdrücklich nochmals seinen gesamten ihm noch zustehenden Urlaub im Hinblick auf die erforderliche Betreuungssituation zu Hause verlangt und dem Zeugen klargemacht, dass er wegen der nach der Geburt erforderlichen Betreuung der Kinder in jedem Falle zu Hause bleibe. Ihm sei auch keine "Haushaltshilfe" angeboten worden. Auch der Zeuge habe insoweit nur von einer Putzdienstfirma gesprochen, die ihm, der vor allem die Kinderbetreuung habe stemmen müssen, nichts geholfen hätte. Seine Ehefrau sei in dem betreffenden Zeitraum tatsächlich nicht zur Kinderbetreuung in der Lage gewesen. Es habe auch für das Kind K. keine Betreuungsmöglichkeit gegeben, welche die normalen Arbeitszeiten bei der Beklagten abgedeckt hätte. Zudem sei auch das Neugeborene noch zu betreuen gewesen, soweit seine Ehefrau es nicht gestillt habe. Eine "professionelle" Kinderbetreuung, auf welche die Beklagte nunmehr zu verweisen suche, sei ihm nicht nur nicht bekannt gewesen. Bei den benannten Firmen wäre eine Betreuung auch nur mit einem Vorlauf von im Regelfall einer bis mehreren Wochen möglich gewesen. Er habe sich aber sofort um seine Familie kümmern müssen. Er sei noch am
41. April 2018 davon ausgegangen, die Beklagte würde ihm den ihm zustehenden Urlaub in der Notsituation bewilligen. Wenn er seine Situation dabei dem Zeugen F. nur in Ansätzen und nicht vollständig habe darlegen können, dann allein deshalb, weil dieser nicht zugehört und herumgeschrien habe. Zwar sei es richtig, dass ihm angeboten worden sei, am
42. April 2018 die Arbeit aufzunehmen. Er habe aber in dem Gespräch erklärt, dass er bis zum nächsten Montag, den
43. April 2018, keine Lösung hinsichtlich der erforderlichen Kinderbetreuung finden könne, weswegen er nochmals Urlaub beantragt habe. Am
44. März 2018 habe er nur deshalb die Gerichtsverhandlung (Einspruch gegen Führerscheinentzug) und den Besprechungstermin abends (mit seiner Tochter K.) wahrnehmen können, weil sich an diesem Tage die Hebamme etwas mehr Zeit genommen habe. Randnummer 14 Der Kläger beantragt, Randnummer 15 das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom
45. Juli 2018 - 7 Ca 273/18 - abzuändern, soweit es die Klage abgewiesen hat, und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die ordentliche Kündigung vom
46. April 2018 nicht aufgelöst worden ist. Randnummer 16 Die Beklagte beantragt, Randnummer 17 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 18 Sie erwidert, das Arbeitsgericht habe das Verhalten des Klägers zutreffend als beharrliche Arbeitsverweigerung bewertet, das den Anspruch einer fristgerechten Kündigung gerechtfertigt habe. Der Zeuge F., der nach Erkrankung der Disponentin E. die Aufgaben des Disponenten übernommen habe, habe am
47. März 2018 versucht, den nicht als krank oder urlaubsabwesend geführten Kläger telefonisch zu erreichen. Nach mehreren vergeblichen Anrufversuchen habe der Kläger am
48. März 2018 zurückgerufen und angekündigt, dass er am nächsten Tag, den
49. März 2018, arbeiten werde. Entgegen seiner Ankündigung sei der Kläger zunächst nicht erschienen. Auch hier habe der Zeuge dem Kläger hinterhertelefonieren müssen und dann die Antwort erhalten, dass er gleich komme. Erst nach 2,5 Stunden sei der Kläger dann erschienen und habe in Begleitung seiner Tochter gegenüber dem Zeugen F. erklärt, dass er seine Arbeit nicht aufnehmen werde, da er auf sein Kind aufpassen wolle und zudem in Kürze seinen Führerschein abgeben müsse. Danach sei der Urlaub einvernehmlich bis einschließlich
50. April 2018 gewährt worden. Eine Information darüber, dass sich die Ehefrau des Klägers noch im Krankenhaus befinde oder weshalb er sonst die Kinder versorgen wolle, sei nicht erfolgt. Zum vereinbarten Arbeitstag am
51. April 2018 sei der Kläger nicht erschienen. Der Zeuge F. habe erneut dem Kläger hinterhertelefonieren müssen. Als der Kläger dann gegen 18:00 Uhr im Betrieb erschienen sei, habe er ein Schreiben vorgelegt, dass er am
52. April 2018 den Führerschein abgegeben habe. Daraufhin habe der Zeuge F. dem Kläger angeboten, für die Dauer des Fahrverbotes im Lager zu arbeiten und zwar von 7:00 Uhr bis 17:00 Uhr. Der Kläger habe erwidert, dass ihm diese Zeiten nicht passen würden. Rechtliche Konsequenzen bei Verweigerung seien dem Kläger durch den Zeugen F. in Aussicht gestellt worden, was dem Kläger allerdings egal gewesen sei. In einem weiteren Telefonat, etwa 30 Minuten nach der persönlichen Unterredung, habe der Zeuge dem Kläger nochmals angeboten, Urlaub bis zum
53. April 2018 zu nehmen. Unter Verweis auf die arbeitsrechtlichen Konsequenzen habe der Kläger die Tätigkeit abgelehnt. Auch das Angebot, dass sich die Beklagte um eine Haushaltshilfe für den Kläger kümmern werde, habe er abgelehnt. Selbst wenn man den Vorhalt des Klägers gegenüber dem Zeugen, dass er noch 16 Tage Resturlaub aus dem Jahr 2017 hätte, als wirksam unterstelle, was jedoch bestritten werde, wäre dieser bis zum
54. März 2018 vollständig in natura genommen worden. Das Angebot, die Arbeit erst am
55. April 2018 im Lager aufzunehmen, hätte gleichfalls zur Folge gehabt, dass noch weitere fünf Tage Urlaub aus dem Jahr 2018 bewilligt worden wären. Auf Basis eines Jahresurlaubs von 24 Arbeitstagen hätte der Kläger ohnehin nur sechs Tage Erholungsurlaub bis dahin gehabt. Der Kläger habe auch nur erklärt, dass er auf seine Kinder aufpassen müsse, während er zu keiner Zeit erklärt habe, aus welchem Grund nicht seine Ehefrau auf die Kinder aufpassen könne, da diese sich ja nach der Entbindung ohnehin zu Hause befunden habe. Die Bettlägerigkeit der Ehefrau werde bestritten. Hierzu sei ein ärztliches Attest nicht vorgelegt worden. Selbst wenn der Kläger während seines vorangegangenen Urlaubs eine Woche lang arbeitsunfähig erkrankt gewesen sein sollte, was bestritten werde, hätte dies keine weitergehenden Auswirkungen mehr auf den etwaigen Resturlaubsanspruch aus dem Jahr 2017 gehabt. Bei dem ursprünglich gestellten Urlaubsantrag des Klägers für die Zeit vom
56. bis
57. März 2018 habe es sich um 15 Urlaubstage gehandelt, die somit vollständig eingebracht worden seien. Über den Umfang von 15 Urlaubstagen hinaus bestehende Resturlaubsansprüche aus dem Jahr 2017 seien gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfallen, weil sie nicht rechtzeitig beantragt worden seien. Der Zeuge habe den Kläger auch darauf hingewiesen, dass er zum Arzt gehen könne, um sich die Notwendigkeit der Kinderbetreuung bescheinigen zu lassen, damit er in den Genuss des Krankengeldes i.S.v. § 45 SGB V gelangen könne. Der Zeuge habe auch vielfache Anstrengungen unternommen, um die Interessen des Klägers zu wahren. So habe er nicht nur Urlaube verlängert, er habe auch erklärt, dass er den Kläger zum vereinbarten Termin mangels Fahrmöglichkeit abgeholt hätte bzw. hätte abholen lassen. Ferner habe der Zeuge dem Kläger auch angeboten, später zur Arbeit zu erscheinen, wenn kein Zug zum vorgesehenen Arbeitsbeginn fahre. All dies habe der Kläger pauschal abgelehnt sowie die Tätigkeit im Lager verweigert und erklärt, er werde nicht zur Arbeit erscheinen, er müsse sich um seine Kinder kümmern, die Arbeitszeiten würden ihm nicht passen. Dies stelle eine beharrliche Arbeitsverweigerung dar. Der Zeuge F. habe weiterhin ausgesagt, dass der Kläger von gesundheitlichen Problemen seiner Ehefrau nichts erwähnt habe. Auf die Frage des Zeugen F., ob seine Frau noch im Krankenhaus sei, habe der Kläger mit "nein" geantwortet. Folglich sei die Weigerung des Klägers, im Lager zu arbeiten, als beharrliche Arbeitsverweigerung anzusehen. Ungeachtet dessen stelle die Selbstbeurlaubung durch den Kläger einen fristlosen Kündigungsgrund dar, der eine weitere Zusammenarbeit unzumutbar mache. Der Kläger könne sich auch nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht i.S.v. § 275 Abs. 3 BGB berufen. Er habe nichts dafür vorgetragen, dass es ihm aus rechtlichen oder tatsächlichen unmöglich gewesen sei, seiner vertraglichen Verpflichtung zur Arbeitsleistung nachzukommen. Er habe auch nicht dargelegt, welche Anstrengungen er unternommen habe, um den Konflikt der Erfüllung der elterlichen Sorge einerseits und der Arbeitsverpflichtung andererseits zu lösten. Insoweit fehle es bereits an einer Konfliktsituation. Denn der Kläger hätte beim Kindergarten nachfragen können, ob seine Tochter K. vorübergehend länger im Kindergarten bleiben und betreut werden könne. Er hätte auch bei Eltern von Freunden seiner Tochter im Kindergarten nachfragen können, ob für eine kurze Übergangszeit die Möglichkeit bestehe, seine Tochter für wenige Stunden zu beaufsichtigen, bis er von der Arbeit zurückkomme. Zum anderen werde bestritten, dass seine Ehefrau überhaupt nicht in der Lage gewesen sein solle, sich um die Kinderbetreuung zu kümmern. Wenn dem so gewesen wäre, so stelle sich die Frage, wo das neugeborene Baby gewesen sei, als der Kläger zur vereinbarten Arbeitsaufnahme bzw. zur Besprechung im Betrieb erschienen sei. Darüber hinaus bleibe unklar, welche negativen Folgen in medizinischer Hinsicht die Geburt für die Ehefrau des Klägers gehabt habe. Unabhängig davon werde bestritten, dass diese medizinischen Beeinträchtigungen die Ehefrau des Klägers bis zum
58. April 2018 oder länger daran gehindert hätten, sich ganz oder zumindest teilweise um die Kinderbetreuung zu kümmern. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, hätte sich der Kläger als Sorgeberechtigter darum kümmern müssen, Alternativen zu finden. Denn wenn die Ehefrau des Klägers den Haushalt und die Kinderbetreuung aus medizinischen Gründen vorübergehend nicht leisten könne, würden die Kosten für eine Haushaltshilfe im Regelfall von der Krankenkasse übernommen. Mögliche Einsätze seien während und nach einem Klinikaufenthalt, während der Schwangerschaft und nach der Entbindung möglich. Dies gelte auch für die Wochenbettpflege. Die gesetzlichen Krankenkassen würden diese Unterstützung in der Regel bis zu acht Stunden täglich bezahlen. Die Haushaltshilfe sei von L. auch in N-Stadt angeboten worden. Es gebe auch noch weitere Institutionen, die Haushaltshilfen anbieten oder vermitteln würden. Der Kläger habe sich offenbar nicht nur über Betreuungsmöglichkeiten nicht informiert, er habe auch aktiv die vom Zeugen F. angebotene Haushaltshilfe abgelehnt und pauschal darauf verwiesen, er wolle sich um seine Kinder kümmern. Dabei habe er nicht geäußert, dass er sich um seine Kinder kümmern müsse, weil seine Ehefrau noch bettlägerig sei bzw. sich aus gesundheitlichen Gründen nicht um die Kinder und den Haushalt kümmern könne. Danach habe keine Konfliktsituation und damit keine Zwangslage vorgelegen, die dem Kläger keine andere Wahl gelassen habe, als von der Arbeit fern zu bleiben. Selbst bei unterstellter Zwangslage sei diese jedenfalls nicht unverschuldet gewesen. Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast hätte der Kläger seinerseits die Rechtfertigungs- bzw. Entschuldigungsgründe konkret darlegen müssen. Dieser Darlegungslast sei der Kläger allerdings nicht hinreichend nachgekommen. Wenn sich im Anschluss an die Geburt des Kindes am
59. März 2018 Komplikationen bei seiner Ehefrau ergeben hätten und ein stationärer Aufenthalt bis zum
60. April 2018 sowie eine darüber hinausgehende Erkrankung bis mindestens
61. April 2018 indiziert gewesen sei, hätte der Kläger sich umgehend nach einer Betreuungskraft umschauen müssen. Obgleich ihm Urlaub nur bis zum
62. März 2018 bewilligt worden sei, sei er am
63. März 2018 weder zur Arbeit erschienen noch habe er seine Verhinderung gegenüber der Beklagten kundgetan. Auch am
64. März 2018 habe sich der Kläger bei ihr nicht gemeldet und sei auch nicht zur Arbeit erschienen. Nachdem der Zeuge F. den Kläger nach der weiteren Urlaubsgewährung bis zum
65. April 2018 für die Dauer des Fahrverbotes im Lager von 7.00 Uhr bis 17:00 Uhr habe einsetzen wollen, habe der Kläger erwidert, dies passe ihm nicht, er wolle Urlaub haben. Zu der ihm vom Zeugen angebotenen Hilfe, z.B. eine Haushaltshilfe zu finden, habe der Kläger nur gesagt, das sei ihm egal, er müsse auf die Kinder aufpassen. Der Zeuge habe bei seiner Vernehmung auch erklärt, dass er dem Kläger nochmals das Angebot unterbreitet habe, eine Stunde später anfangen zu können, wenn er beispielsweise mit dem Zug Probleme bekomme. Darauf habe der Kläger geantwortet, dass er dies ablehne und Urlaub mache. Nach der Aussage des Zeugen habe der Kläger in monotoner Weise immer nur erklärt, er wolle auf die Kinder aufpassen, während er von gesundheitlichen Problemen seiner Ehefrau nichts gesagt habe. Der Kläger hätte sich um eine Betreuungsmöglichkeit bemühen und entsprechende Vorkehrungen treffen müssen, was er offenbar nicht getan habe. Er habe lediglich nachträglich und zwar erst im Prozess vorgetragen, dass seine Ehefrau krankheitsbedingt verhindert gewesen sei. Es fehle aber jeglicher Sachvortrag des Klägers, dass er versucht habe, während dieser Zeit zwischen Geburt und dem Urlaubsende die Personensorge durch Dritte wahrnehmen zu lassen. Vielmehr habe er sogar das Angebot des Zeugen, ihm eine Haushaltshilfe zur Verfügung zu stellen, aktiv abgelehnt. Danach habe der Kläger die Arbeitspflichtverletzung rechtswidrig und schuldhaft begangen. Auch wenn man noch eine Interessenabwägung zwischen der elterlichen Sorge einerseits und der Arbeitspflicht andererseits vornehmen würde, falle diese zu Lasten des Klägers aus. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass der Kläger der ihm schon seit längerer Zeit obliegenden Verpflichtung zur Abgabe des Führerscheins nicht während seiner Urlaubszeit im März 2018, sondern erst nach Beendigung des Urlaubs im April 2018 nachgekommen sei und sie erst zu einem Zeitpunkt informiert habe, als er seinen Führerschein bereits abgegeben habe. Trotz des bereits beendenden Urlaubs sei der Kläger weder am
66. noch am
67. März 2018 zur Arbeit erschienen und habe sie hierüber ebenso wenig informiert. Die Angebote des Zeugen, den Urlaub nochmals bis zum
68. April 2018 zu verlängern, ihm bei der Suche einer Haushaltshilfe behilflich zu sein, eine Putzfrau zur Verfügung zu stellen, die Arbeit im Lager aufzunehmen, den avisierten Beginn im Lager von 7:00 Uhr auf 8:00 Uhr zu schieben, habe der Kläger mit der Begründung abgelehnt, er wolle Urlaub und Zeit haben, um nachzudenken. Der Kläger habe noch nicht einmal den genauen Grund genannt, weshalb er sich um die Kinder kümmern wolle und auch zu keinem Zeitpunkt erwähnt, wie lange er sich um Kinderbetreuung kümmern wolle, so dass der Zeitpunkt einer erneuten Arbeitsaufnahme völlig unklar gewesen sei. Nach ihrem erheblichen Entgegenkommen sei es ihr nicht zumutbar gewesen, für eine weitere, zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs unabsehbare Zeit auf die Arbeitsleistung des Klägers zu verzichten. Der Kläger habe mithin beharrlich die Arbeitsleistung verweigert und sich widerrechtlich selbst beurlaubt. Selbst bei unberechtigter Verweigerung des Urlaubs hätte der Kläger klagen oder eine einstweilige Verfügung beantragen müssen. Schließlich sei auch zu berücksichtigten, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Kündigung erst knapp zwei Jahre bestanden habe und der Kläger aufgrund seines Alters und der hervorragenden Berufschancen als LKW-Fahrer in vielen Betrieben jederzeit hätte unterkommen können. Danach habe dem Kläger wegen fehlender Pflichtenkollision kein Zurückbehaltungsrecht i.S.v. § 275 Abs. 3 BGB zur Seite gestanden. Überdies hätte der Kläger ein solches auch nicht hinreichend deutlich gemacht. Der pauschale Hinweis, dass er sich um seine Kinder zu kümmern habe, sei nicht ausreichend, weil diese Verpflichtung jeden Familienvater treffe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf ihre Schriftsätze vom
69. November 2018,
70. April 2019 und
71. Mai 2019 verwiesen. Randnummer 19 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 20 Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO). Randnummer 21 Die Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist auch durch die ordentliche Kündigung vom
72. April 2018 nicht aufgelöst worden. Die Kündigung der Beklagten vom
73. April 2018 ist nicht aus den von ihr angeführten verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt und damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 und 2 KSchG). I. Randnummer 22 Das Kündigungsschutzgesetz ist gemäß §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG anwendbar. Eine Kündigung ist i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht ( BAG
74. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 24, NZA 2016, 540 ). II. Randnummer 23 Die Beklagte hat die von ihr ausgesprochene Kündigung auf eine beharrliche Arbeitsverweigerung bzw. eigenmächtige Selbstbeurlaubung gestützt. Die Kündigung ist nicht aus diesem von der Beklagten vorgebrachten Kündigungsgrund sozial gerechtfertigt, weil der Kläger aufgrund des von ihm ausreichend geltend gemachten Leistungsverweigerungsrechts nach § 275 Abs. 3 BGB zur Verweigerung der Arbeitsleistung berechtigt war. Randnummer 24
75. Nach § 275 Abs. 3 BGB kann der Schuldner die Leistung verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen lagen hier vor. Randnummer 25 a) Der Kläger hat nach § 613 BGB die Arbeitsleistung in Person zu erbringen. Randnummer 26 b) Der dem Kläger obliegenden Arbeitsleistung stand ein Hindernis i.S.v. § 275 Abs. 3 BGB entgegen. Randnummer 27 § 275 Abs. 3 BGB betrifft das Spannungsverhältnis von Vertragstreue und Unzumutbarkeit der Leistung ( BAG
76. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 42, NZA 2018, 646; BAG
77. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 26, NZA 2016, 417 ). Die Erforderlichkeit der Betreuung von Kindern kann als "entgegenstehendes Hindernis" zur vorübergehenden Leistungsverweigerung berechtigen ( LAG Hamm
78. August 2007 - 6 Sa 751/07 - Rn. 31, juris ). Zwar kann sich ein Arbeitnehmer gegenüber der bestehenden Arbeitspflicht auf eine Pflichtenkollision wegen der Personensorge für sein Kind (§ 1627 BGB) und damit ein Leistungsverweigerungsrecht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zur alten Rechtslage vor Inkrafttreten der Neuregelung des § 275 Abs. 3 BGB) nur dann berufen, wenn - unabhängig von der in jedem Fall notwendigen Abwägung der zu berücksichtigenden schutzwürdigen Interessen beider Parteien - überhaupt eine unverschuldete Zwangslage vorliegt ( BAG
79. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - NZA 1993, 115 ). Das war aber hier nach dem unwiderlegten Vortrag des Klägers der Fall. Randnummer 28 Der kündigende Arbeitgeber ist nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG darlegungs- und beweispflichtig für alle Tatsachen, die die Kündigung bedingen. Ihn trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einem vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen. Allerdings hat hierzu der Arbeitnehmer seinerseits nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert vorzutragen; er muss darlegen, warum sein Fehlen als "entschuldigt" anzusehen sei. Nur die im Rahmen der insofern abgestuften Darlegungs- und Beweislast vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen hat der Arbeitgeber zu widerlegen ( vgl. BAG
80. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 23, NZA 2016, 417 ). Randnummer 29 Der Kläger hat sich darauf berufen, dass er wegen einer für ihn unauflöslichen Pflichtenkollision berechtigt gewesen sei, sich weiterhin um die Betreuung seiner nach der Geburt bettlägerigen Frau, des Neugeborenen und auch der Tochter K., die zu diesem Zeitpunkt nur ein paar Stunden täglich den Kindergarten besucht habe, zu kümmern und die Arbeit zu verweigern. Nach der Geburt des Kindes am
81. März 2018 sei seine Ehefrau noch bis zum
82. April 2018 im Krankenhaus gewesen. Sowohl nach Einschätzung der seine Ehefrau im Krankenhaus betreuenden Ärztin als auch der nachbetreuenden Hebamme sei seine Ehefrau zum Zeitpunkt der Entlassung aus dem Krankenhaus am
83. April 2018 für einen Zeitraum von mindestens drei Wochen aufgrund ihrer nachgeburtlichen Beschwerden nicht in der Lage gewesen, sich in irgendeiner Weise um die Kinderbetreuung zu kümmern und dringend auf Schonung angewiesen gewesen. Hierzu hat er eine Erklärung seiner Ehefrau über die Entbindung der sie behandelnden Ärztin und Hebamme von der Schweigepflicht vorgelegt. Randnummer 30 Die Beklagte hat den diesbezüglichen Vortrag des Klägers lediglich bestritten, nicht aber unter Beweisantritt widerlegt. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Vortrag des Klägers auch hinreichend substantiiert, ohne dass der Kläger gehalten war, die nachgeburtlichen Beschwerden bzw. primär körperlichen Beeinträchtigungen seiner Ehefrau in medizinischer Hinsicht näher zu beschreiben. Randnummer 31 Entgegen der Ansicht der Beklagten muss sich der Kläger in der von ihm geschilderten Situation nicht auf eine Fremdbetreuung verweisen lassen. Nach seinem unwiderlegten Vortrag war seine Ehefrau auch nach ihrer Entlassung aus dem Krankenhaus am
84. April 2018 weder im Zeitpunkt des mit dem Zeugen F. geführten Gesprächs am
85. April 2018 noch zum Zeitpunkt der ihm angebotenen Arbeitsaufnahme am
86. April 2018 bereits in der Lage, sich um das neugeborene Kind und das weitere betreuungsbedürftige Kleinkind zu kümmern. In dieser besonderen persönlichen Situation war es dem Kläger nicht zuzumuten, kurzfristig eine Fremdbetreuung in Anspruch zu nehmen. Soweit die Beklagte darauf verwiesen hat, dass der Kläger beim Kindergarten hätte nachfragen können, ob seine Tochter K. vorübergehend länger im Kindergarten bleiben und betreut werden könne, hat der Kläger darauf verwiesen, dass der Kindergarten selbst im Notfall nur bis 16:30 Uhr betreue und es keine Betreuungsmöglichkeit gebe, welche die Arbeitszeiten bei der Beklagten für die angebotene Arbeit im Lager von 7:00 bzw. 8:00 Uhr bis 17:00 Uhr abgedeckt hätte. Unabhängig davon würde selbst eine mögliche Betreuung der Tochter des Klägers nichts daran ändern, dass sich der Kläger auch um das neugeborene Kind und seine bettlägerige Ehefrau kümmern musste. In dieser besonderen Situation nach der Geburt seines Kindes muss sich der Kläger auch nicht auf eine Fremdbetreuung seiner Familie bzw. die ihm angebotene Haushaltshilfe verweisen lassen ( vgl. hierzu auch Treichel, NZA 2016, 459