Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 7. Kammer 7 TaBV 25/18 Beschluss Betriebsratswahl - Anfechtung - Anzahl der Betriebsratsmitglieder - Betriebsgröß

Betriebsratswahl - Anfechtung - Anzahl der Betriebsratsmitglieder - Betriebsgröße - in der Regel Beschäftigte Orientierungssatz

1. Werden bei einer Betriebsratswahl mehr Betriebsratsmitglieder gewählt, als dies nach der Anzahl der regelmäßig im Betrieb Beschäftigten entsprechend zulässig ist, ist diese Betriebsratswahl gemäß § 19 Abs 1 BetrVG unwirksam und berechtigt zur Anfechtung, weil dies gegen § 9 S 1 BetrVG als wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren verstößt, das Wahlergebnis dadurch beeinflusst wird und eine Berichtigung nicht möglich ist. (Rn.47) (Rn.57)
2. Maßgebend für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder nach § 9 BetrVG ist die Zahl der "in der Regel" beschäftigten Arbeitnehmer. Das ist die Zahl die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. § 9 BetrVG bestimmt nicht selbst, wer Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift ist. Daher ist von dem allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff in § 5 Abs 1 S 1 BetrVG auszugehen. Die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist. (Rn.49)
3. Die Feststellung der maßgeblichen Betriebsgröße durch den Wahlvorstand erfordert sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet wird, als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen zu berücksichtigen sind. Maßgebend sind die Verhältnisse bei Erlass des Wahlausschreibens. (Rn.50)
4. Bei Arbeitnehmern, die nur zeitweilig beschäftigt werden (Aushilfskräfte), kommt es für die Annahme der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, dass sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, also über 6 Monate, beschäftigt werden. Dies gilt auch bei Saisonbetrieben, die jeweils für einige Wochen oder Monate im Jahr einen erhöhten Arbeitskräftebedarf haben. Die für diese Zeit vorübergehend eingestellten Arbeitnehmer zählen nicht zu den in der Regel Beschäftigten. (Rn.52)
5. Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Unterstützungspflicht gegenüber dem Wahlvorstand führt nicht zum Verlust seines Anfechtungsrechts nach § 19 Abs 2 BetrVG. (Rn.58) (Rn.62) Die Anfechtungsbefugnis wird dem Arbeitgeber uneingeschränkt gewährt. (Rn.62) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABN 90/19) Verfahrensgang vorgehend ArbG Koblenz,
6. September 2018, 10 BV 42/18, Beschluss nachgehend BAG,
7. April 2020, 7 ABN 90/19, Beschluss: Einstellung Verfahren (nicht dokumentiert) Tenor
8. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz vom
9. September 2018, Az. 10 BV 42/18, wird zurückgewiesen.
10. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl. Randnummer 2 Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein Unternehmen, dessen Gegenstand die Erbringung von logistischen Dienstleistungen und anderen Vertriebsdienstleistungen ist. Der Beteiligte zu 2) ist der in dem Betrieb der Beklagten in A-Stadt am
11. Mai 2018 gewählte Betriebsrat. Randnummer 3 Am
12. Februar 2018 bestellte der damals amtierende Betriebsrat einen Wahlvorstand mit H. als Vorsitzenden. Randnummer 4 Am
13. März 2018 übermittelte die Personalabteilung der Antragstellerin dem Wahlvorstand auf dessen Anforderung vom
14. März 2018, wegen deren Inhalts auf Bl 130 f. d. A. Bezug genommen wird, erstmals eine Liste aller ihrer Ansicht nach wahlberechtigten Arbeitnehmer. Hierbei wurden die leitenden Angestellten gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG und die beiden Geschäftsführer der Antragstellerin als solche gekennzeichnet. Die Liste enthielt insgesamt 1.822 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Die Excel-Tabelle enthielt keine Angaben zu den im Betrieb der Antragstellerin tätigen Selbständigen oder Subunternehmern und deren jeweiligen Arbeitnehmern. Nachfolgend erhielt der Wahlvorstand jedenfalls am
15. März 2018,
16. April 2018,
17. Mai 2018 und am
18. Mai 2018 eine Übersicht der nach Auffassung der Antragstellerin wahlberechtigten Arbeitnehmer. Die - letzte aktualisierte - Liste vom
19. Mai 2018 enthielt 1.746 Arbeitnehmer. Randnummer 5 Leiharbeitnehmer werden im Betrieb der Antragstellerin nicht eingesetzt. Randnummer 6 Mit E-Mail vom
20. März 2018, wegen deren Inhalts auf Bl. 37 ff. d. A. Bezug genommen wird, wandte sich der rechtliche Berater des Wahlvorstands Dr. M. an die Personalleiterin der Antragstellerin und übermittelte einen Fragenkatalog betreffend die Personalentwicklung in der Vergangenheit und der Zukunft. Letztere beantwortete diesen Fragenkatalog mit E-Mail vom
21. März 2018 (Bl. 40, 38 f. d. A.). Mit E-Mail vom
22. März 2018 (Bl. 41 ff. d. A.) zweifelte der Rechtsbeistand des Wahlvorstands die Antworten der Personalleiterin an. Die Antragstellerin antwortete mit E-Mail vom
23. März 2018 (Bl. 44 f. d. A.). Randnummer 7 Die Arbeitgeberin gab gegenüber der Agentur für Arbeit für das Jahr 2017 eine jahresdurchschnittliche Arbeitsplatzanzahl von 2.073,08 an (Bl. 134 d. A.). Im Jahr 2015 hatte sie 1.649,25 (Bl. 136 ff. d. A.) und im Jahr 2016 1.894,33 (Bl. 139 ff. d. A.) angegeben. In ihren Geschäftsberichten für die Kalenderjahre 2016 und 2017 teilte die die Arbeitgeberin eine Anzahl von durchschnittlich 2.109 bzw. 2.125 Arbeitnehmern mit. Randnummer 8 Am
24. April 2018 erließ der Wahlvorstand das Wahlausschreiben (Bl. 45 ff. d. A.) und erklärte darin: Randnummer 9 " Der zu wählende Betriebsrat besteht insgesamt aus 19 Mitgliedern. " Randnummer 10 Weiterhin wurde festgestellt, dass im Betrieb zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens 524 Frauen und 1.293 Männer, also insgesamt 1.817 Mitarbeiter, beschäftigt seien. Randnummer 11 In der nachfolgenden Kommunikation zwischen der Antragstellerin und dem Wahlvorstand wies die Antragstellerin darauf hin, dass ihrer Ansicht nach nur 17 Betriebsratsmitglieder zu wählen seien und sie die Betriebsratswahl anfechten werde, wenn keine Korrektur erfolge. Randnummer 12 Am
25. Mai 2018 wurde im Betrieb ein 19-köpfiger Betriebsrat gewählt. Die konstituierende Sitzung des neu gewählten Beteiligten zu 2) fand am
26. Mai 2018 statt. Die Wahlbekanntmachung (Bl. 48 d. A.), in der die 19 endgültig gewählten Betriebsratsmitglieder namentlich genannt wurden, wurde am
27. Mai 2018 im Betrieb ausgehängt. Randnummer 13 Mit am
28. Juni 2018 beim Arbeitsgericht eingegangener Antragsschrift vom gleichen Tag leitete die Antragstellerin das arbeitsgerichtliche Wahlanfechtungsverfahren ein. Randnummer 14 In einem Artikel der Rheinzeitung vom
29. August 2018 (Bl. 266 d. A.) berichtete der Geschäftsführer und Standortleiter der Antragstellerin, J., von "regulären gut 1.900 Beschäftigten" zu denen dann noch "bis zu 1.500 Weihnachtsaushilfen" hinzu kämen. Randnummer 15 Die Wahlvorstandsmitglieder R., H. (Vorsitzender), F. und St. gehören auch dem neu gewählten Beteiligten zu 2) an. Die Wahlvorstandsmitglieder H-J. F., F. und St. waren in der vorangegangenen Wahlperiode Betriebsratsmitglieder. Randnummer 16 Die Antragstellerin war der Ansicht, Randnummer 17 die Betriebsratswahl vom
30. Mai 2018 sei unwirksam, da der Betriebsrat mit falscher Größe - 19 Betriebsratsmitglieder statt 17 - gewählt worden sei. In ihrem Betrieb seien in der Regel nicht mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Anzahl der bei ihr im Zeitraum zwischen Januar 2015 und April 2018 jeweils zum Monatsletzten beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer könne der nachfolgenden Tabelle entnommen werden, wobei in Teilzeit tätige Mitarbeiter nach Köpfen gezählt worden seien: Randnummer 18 Januar 2015 1.491 Februar 2015 1.394 März 2015 1.449 April 2015 1.495 Mai 2015 1.470 Juni 2015 1.517 Juli 2015 1.533 August 2015 1.669 September 2015 1.746 Oktober 2015 2.180 November 2015 2.765 Dezember 2015 2.816 Januar 2016 1.456 Februar 2016 1.547 März 2016 1.747 April 2016 1.734 Mai 2016 1.723 Juni 2016 1.835 Juli 2016 1.829 August 2016 1.983 September 2016 1.960 Oktober 2016 2.504 November 2016 3.269 Dezember 2016 3.401 Januar 2017 1.961 Februar 2017 1.979 März 2017 1.978 April 2017 1.918 Mai 2017 1.903 Juni 2017 1.956 Juli 2017 1.979 August 2017 1.998 September 2017 2.000 Oktober 2017 2.511 November 2017 3.154 Dezember 2017 3.068 Januar 2018 1.821 Februar 2018 1.825 März 2018 1.811 April 2018 1.761 Randnummer 19 Von Oktober bis Dezember würden wegen des Weihnachtsgeschäftes regelmäßig mehr als 2.000 Mitarbeiter beschäftigt. Die dafür benötigten, befristet beschäftigen Aushilfen würden frühestens ab dem
31. Oktober eines Jahres bis zum Ende des Jahres eingestellt. Der Großteil der Aushilfskräfte für das Weihnachtsgeschäft sei sogar für einen kürzeren Zeitraum als drei Monate beschäftigt. Die Betriebsratsanhörungen vom Mai 2017 beträfen zwar die Einstellung befristet beschäftigter Mitarbeiter, jedoch nicht solcher für das Weihnachtsgeschäft. Randnummer 20 Die Mitarbeiter der für sie tätigen Dienstleister seien nicht zu berücksichtigen. Zum Teil handele es sich um Unternehmen, die lediglich gelegentlich für die Durchführung akut anfallender Reparaturen oder sonstiger Leistungen für sie tätig würden, so zum Beispiel für den Winterdienst, die Toilettenwartung, Wartungsarbeiten oder für die Fußmatten. Auch gegenüber den Mitarbeitern der übrigen Dienstleister übe sie weder nach den zugrunde liegenden Dienst- bzw. Werkverträgen noch in der täglichen Praxis Weisungsrechte aus. Es finde auch keine Eingliederung dieser Mitarbeiter in ihren Betrieb statt. Die Entscheidung darüber, welcher konkrete Mitarbeiter zum Einsatz komme und welcher konkrete Mitarbeiter welche Tätigkeit ausführe, um die geschuldete Dienst- bzw. Werkleistung zu erbringen, liege ausschließlich bei dem jeweiligen Dienstleister. Hierauf habe sie keinen Einfluss und bekomme hiervon auch nichts mit. Randnummer 21 Sie, die Antragstellerin, plane ihre derzeitige Mitarbeiteranzahl konstant zu halten. Ihre Alleingesellschafterin, die A. E. C. S., plane auch vor dem Hintergrund der Verteilung der Logistikdienstleistung auf zunehmend mehr Logistikzentren in Europa in den kommenden Jahren eine Arbeitnehmerzahl von deutlich unter 2.
32. Randnummer 22 Sie habe dem Wahlvorstand stets mitgeteilt, dass es derzeit keine Planung gebe, über den Schwellenwert von in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmern zu wachsen. Ebenfalls sei es nicht geplant, in Zukunft Leiharbeitnehmer einzustellen. Randnummer 23 Zuletzt sei ihr Personalbestand nicht nur gleichbleibend, sondern sogar rückläufig gewesen. Dies bestätige ein Vergleich der Arbeitnehmerzahlen von Januar bis April 2017 mit denen von Januar bis April
33. Diese Entwicklung setze sich fort. Ende Mai 2018 habe sie 1.746, Ende Juni 2018 1.717 und Ende Juli 2018 1.689 Arbeitnehmer beschäftigt. Randnummer 24 Die pauschalen Bedenken des Wahlvorstands hätten sich in der Korrespondenz sowie den Gesprächen mit dem Wahlvorstand in der Dauer der Beschäftigung der Weihnachtsaushilfen sowie in den Prognosen zur zukünftigen Arbeitnehmerzahl erschöpft. Randnummer 25 Die Antragstellerin hat erstinstanzlich beantragt, Randnummer 26 die am
34. Mai 2018 im Betrieb der Beteiligten zu 1) durchgeführte Betriebsratswahl für unwirksam zu erklären. Randnummer 27 Der Beteiligte zu 2) hat beantragt, Randnummer 28 den Antrag zurückzuweisen. Randnummer 29 Er hat vorgetragen, Randnummer 30 die Betriebsratswahl vom
35. Mai 2018 sei wirksam. Die vom Wahlvorstand getroffene Entscheidung zur Größe des Betriebsratsgremiums sei nicht zu beanstanden. Randnummer 31 Der Beteiligte zu 2) hat mit Nichtwissen bestritten, dass die Antragstellerin dauerhaft deutlich weniger als 2.001 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftige und ein Überschreiten dieses Stellenwertes in der Zukunft nicht geplant sei. Weiterhin hat er mit Nichtwissen bestritten, dass die dem Wahlvorstand zur Erstellung der Wählerliste übermittelten Informationen sich tatsächlich auf alle im Betrieb der Antragstellerin eingesetzten Personen bezogen hätten. Mit Nichtwissen hat der Beteiligte zu 2) auch den Vortrag der Antragstellerin zu den in ihrem Betrieb seit Januar 2015 jeweils zum Monatsletzten beschäftigen wahlberechtigten Arbeitnehmern bestritten. Die von der Antragstellerin aufgelisteten Zahlen seien nicht mit denjenigen in Einklang zu bringen, die die Antragstellerin gegenüber der Agentur für Arbeit mitgeteilt habe. Nicht nur ergebe sich daraus für das Jahr 2017 eine jahresdurchschnittliche Arbeitsplatzanzahl von mehr als 2.001 Arbeitsplätzen, ersichtlich sei auch eine jährliche Steigerung der durchschnittlichen Arbeitsplatzanzahl um rund 200 Mitarbeiter. Randnummer 32 Ebenfalls mit Nichtwissen hat der Beteiligte zu 2) den zeitlichen Umfang des Weihnachtsgeschäfts und der zu dessen Bewältigung eingegangenen befristeten Arbeitsverhältnisse bestritten. Im Kalenderjahr 2017 habe die Antragstellerin dem seinerzeitigen Betriebsrat im Monat Mai bereits Anhörungen für die Einstellung von Mitarbeitern für das Weihnachtsgeschäft betreffend den Zeitraum bis Dezember 2017 übersandt. Die Einstellung dieser Mitarbeiter hätte sich auf die Kalenderwochen
36. und 23 bezogen. Im Nachgang dazu habe die Antragstellerin dem damaligen Betriebsrat weitere Anhörungen für die Einstellung von Mitarbeitern für das Weihnachtsgeschäft 2017 (Bl. 143 ff. d. A.) zukommen lassen. Diese hätten allein in dem Zeitraum bis Oktober 1.734 Mitarbeiter betroffen, die zum Teil sogar bis in die ersten Monate des Jahres 2018 beschäftigt worden seien. Randnummer 33 Er war der Ansicht, bei der Feststellung der für die Größe des Betriebsrats maßgebenden Zahl der Arbeitnehmer habe der Wahlvorstand einen Beurteilungsspielraum. Es reiche aus, wenn die vom Wahlvorstand festgestellte Zahl vertretbar sei, zumal der dem Wahlvorstand zustehende Beurteilungsspielraum im Wahlanfechtungsverfahren nicht in vollem Umfang einer gerichtlichen Überprüfung unterliege. Mit Blick auf die gegenüber der Agentur für Arbeit erfolgten Meldungen und unter Berücksichtigung der im Online-Versandhandel künftig zu erwartenden Entwicklungen habe der Wahlvorstand von einem gesteigerten Bedarf an Beschäftigten in der Zukunft ausgehen dürfen. Randnummer 34 Die vom Wahlvorstand angeforderte "Auflistung" aller anderen (weiblichen und männlichen) im Betrieb Tätigen (z. B. Selbständige, Subunternehmer) sei dem Wahlvorstand nicht übermittelt worden. Der Wahlvorstand habe bei seiner Entscheidung, die aus der Vergangenheit bekannte betriebliche Praxis der Antragstellerin zu berücksichtigen gehabt, nach der regelmäßig mindestens 180 betriebsfremde, gegenüber der Antragstellerin weisungsabhängige und in deren Betrieb eingegliederte Personen beschäftigt würden. Diese Fremdfirmenarbeiter seien stets vollumfänglich in die Betriebsabläufe eingegliedert. Randnummer 35 Die Antragstellerin habe bewusst versucht, auf die Wahl eines Betriebsratsgremiums von lediglich 17 Personen hinzuwirken. Insofern erscheine die Anfechtung der Betriebsratswahl rechtsmissbräuchlich. Randnummer 36 Das Arbeitsgericht Koblenz hat durch Beschluss vom
37. September 2018 die am
38. Mai 2018 im Betrieb der Antragstellerin durchgeführte Betriebsratswahl für unwirksam erklärt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, die Anfechtung der Betriebsratswahl sei zulässig. Die nach § 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG erforderliche 2-Wochen-Frist sei eingehalten. Die Antragstellerin sei gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG zur Anfechtung berechtigt. Sie sei nicht deswegen an der Wahl gehindert, weil sie ihren Verpflichtungen nach § 2 Abs. 2 WO nicht nachgekommen wäre. Der Wahlvorstand habe gegebenenfalls durch gerichtliche Entscheidung sicherstellen können, dass die Antragstellerin ihrer Auskunftspflicht nachkomme. In § 19 Abs. 2 BetrVG sei die Anfechtungsbefugnis uneingeschränkt gewährt. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Wahlanfechtung könnten nicht durch niederrangiges Recht, wie die Wahlordnung eingeschränkt werden. Der Antrag, die Betriebsratswahl für unwirksam zu erklären, sei begründet. Die Betriebsratswahl sei nach § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Es sei gegen § 9 S. 1 BetrVG als wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren verstoßen worden, indem ein aus 19 Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt worden sei. Im Betrieb der Antragstellerin würden in der Regel nicht mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Aus dem Wahlausschreiben ergebe sich eine Anzahl von damals 1.817 Mitarbeitern. Diese Zahl decke sich mit den von der Antragstellerin in diesem Verfahren vorgetragenen Beschäftigungszahlen, die seit Januar 2015 in den ersten neun Monaten jeden Jahres unter dem Schwellenwert von 2001 geblieben seien. Zwar hätten die Beschäftigtenzahlen in den Monaten Oktober bis Dezember den Schwellenwert teilweise erheblich überschritten, es handele sich dabei aber um eine dreimonatige, durch das Weihnachtsgeschäft bedingte, mithin saisonale, Mehrbeschäftigung, die für die Bestimmung der Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer nicht ausschlaggebend sei. Soweit der Beteiligte zu 2) diese Zahlen mit Nichtwissen bestreite, sei dies prozessual nicht beachtlich. Er habe die von der Antragstellerin vorgetragenen Zahlen auch nicht nach § 138 Abs. 2 ZPO ausreichend substantiiert bestritten, so dass die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO zum Tragen komme. Soweit der Beteiligte zu 2) darauf hinweise, regelmäßig würden mindestens 180 betriebsfremde, aber gegenüber der Antragstellerin weisungsabhängige und in deren Betrieb eingegliederte Personen beschäftigt, durch die die Anzahl der nach § 9 BetrVG maßgeblichen Arbeitnehmer erhöht würde, sei dieser Vortrag zum einen unbeachtlich, weil der Beteiligte zu 2) nur pauschal die Anforderungen wiederhole, die für eine Berücksichtigung im Rahmen des § 9 BetrVG zu erfüllen seien. Zum anderen wäre die Betriebsratswahl auch bei Richtigkeit des Vortrags des Beteiligten zu 2) unwirksam, da der Wahlvorstand die fraglichen Personen in diesem Fall gemäß § 7 Abs. 2 BetrVG als aktiv Wahlberechtigte in die Wählerliste aufnehmen und ihnen Gelegenheit hätte geben müssen, an der Wahl teilzunehmen. Die Aufstockung der Betriebsratsmitglieder auf 19 könne auch nicht durch den Beurteilungsspielraum des Wahlvorstands begründet werden. Die Anfechtung der Betriebsratswahl durch die Antragstellerin sei nicht rechtsmissbräuchlich. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Gründe II. des Beschlusses des Arbeitsgerichts (Bl. 327 ff. d. A.) Bezug genommen. Randnummer 37 Der genannte Beschluss ist dem Beteiligten zu 2) am
39. Oktober 2018 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am
40. November 2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Beschwerde eingelegt und diese innerhalb der durch Beschluss vom
41. November 2018 bis einschließlich
42. Januar 2019 verlängerten Beschwerdebegründungsfrist mit am
43. Januar 2019 eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet. Randnummer 38 Zur Begründung der Beschwerde macht der Beteiligte zu 2) nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 373 ff. d. A.), zusammengefasst geltend, er stütze seine Beschwerde in erster Linie auf die durch die Antragstellerin im Rahmen des Wahlverfahrens gegenüber dem Wahlvorstand - offensichtlich vorsätzlich - fehlerhaft bzw. unvollständig erteilten Auskünfte betreffend die Erstellung der Wählerliste. Mit Blick darauf habe das erstinstanzliche Gericht die am
44. Mai 2018 im Betrieb der Antragstellerin durchgeführte Betriebsratswahl - letztendlich fehlerhaft - für unwirksam erklärt. Die Antragstellerin sei unstreitig nicht der Aufforderung des Wahlvorstands mit Schreiben vom
45. März 2018 nachgekommen, unter anderem eine "vollständige Auflistung aller anderen (weiblichen und männlichen) im Betrieb Tätigen (z. B. Selbstständige, Subunternehmer)" vorzulegen. Mit Blick auf den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit habe der seinerzeitige Wahlvorstand der Antragstellerin bewusst einen Zeitraum von mehr als zwei Monaten für die Auskunftserteilung eingeräumt, um dieser auch eine vollständige Auskunftserteilung insbesondere hinsichtlich der nicht in einem Anstellungsverhältnis stehenden zahlreichen Personen zu ermöglichen. Auf diesen Umstand habe der seinerzeitige Wahlvorstand die Antragstellerin in Person von S. A. in den zahlreichen Gesprächen im Zusammenhang mit der Mitteilung etwaiger Arbeitnehmerzahlen auch immer wieder hingewiesen. Mit Blick auf den wegen der auch der Antragstellerin bekannten auslaufenden Amtszeit des vorherigen Betriebsrats (am
46. Mai 2018) anberaumten Wahltag am
47. Mai 2018 sei es dem Wahlvorstand auch nicht mehr zumutbar gewesen, gerichtliche Hilfe hinsichtlich der Auskunftserteilung in Anspruch zu nehmen. Der Wahlvorstand habe mangels Bekanntgabe durch die Antragstellerin auch zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit gehabt, die betriebsfremden Personen in die Wählerliste aufzunehmen. Die Antragstellerin habe offensichtlich mit Blick auf die auslaufende Amtszeit des vorherigen Betriebsratsgremiums eine ordnungsgemäße Betriebsratswahl behindern und - aus welchem Grund auch immer - eine betriebsratslose Zeit erreichen wollen. Randnummer 39 Der Beteiligte zu 2) beantragt, Randnummer 40
48. den Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz vom
49. September 2018 (Az. 10 BV 42/18) aufzuheben; Randnummer 41
50. den Wahlanfechtungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Randnummer 42 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 43 die Beschwerde des Beteiligten zu 2) zurückzuweisen. Randnummer 44 Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss nach Maßgabe des Beschwerdeerwiderungsschriftsatzes vom
51. März 2019, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 390 ff. d. A.), als rechtlich zutreffend. Die Anfechtungsbefugnis werde in § 19 Abs. 2 BetrVG uneingeschränkt gewährt. Bereits aus diesem Grund könnten die gesetzlichen Vorschriften für die Wahlanfechtung durch niederrangiges Recht (wie die Wahlordnung) nicht eingeschränkt werden. § 2 WO enthalte auch keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die Anfechtungsbefugnis eines Arbeitgebers, der seine Pflichten gemäß dieser Vorschrift nicht erfülle, entfalle. Außerdem habe sie ihre Pflichten nach § 2 Abs. 2 WO überobligationsmäßig erfüllt. Der Wahlvorstand habe zwar in seiner E-Mail vom
52. März 2018 in einer seiner zahlreichen Einzelfragen auch nach im Betrieb tätigen Selbständigen bzw. Subunternehmern gefragt, dies aber anschließend nie wieder thematisiert und erst recht niemals Angaben dazu gemacht, aus welchen Gründen Selbständige und Subunternehmer bzw. deren Arbeitnehmer als ihre Arbeitnehmer im Sinn des § 9 BetrVG anzusehen sein sollten. Da es sich bei Selbständigen und Subunternehmern bzw. deren Arbeitnehmern nicht um ihre Arbeitnehmer handele, seien die vom Wahlvorstand insofern geforderten Auskünfte nicht "erforderlich" im Sinn des § 2 Abs. 2 S. 1 WO. Es wäre ihr auch gar nicht möglich gewesen, diese Angaben zu machen, da sie regelmäßig gar nicht wisse, welche konkreten Arbeitnehmer der jeweilige Selbständige bzw. Subunternehmer beschäftige. Der Wahlvorstand habe ihr gegenüber niemals mit substantiierter Begründung deutlich gemacht, im Hinblick auf bestimmte Personengruppen Zweifel an deren Klassifizierung zu haben. Auch dann, wenn die Selbständigen und Subunternehmer bzw. deren Arbeitnehmer wahlberechtigt wären, wäre die Betriebsratswahl unwirksam, da diese in diesem Fall hätten als Wahlberechtigte in die Wählerliste aufgenommen werden müssen. Im Wahlausschreiben hätte eine höhere Arbeitnehmeranzahl angegeben werden müssen. Randnummer 45 Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Anhörung vom
53. August 2019 (Bl. 428 ff. d. A.) Bezug genommen. II.
54. Randnummer 46 Die nach §§ 87 Abs. 1 ArbGG statthafte Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist gemäß §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
55. Randnummer 47 In der Sache hatte die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die am
56. Mai 2018 im Betrieb der anfechtungsberechtigten (§ 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG) Antragstellerin durchgeführten Betriebsratswahlen für unwirksam erklärt. Die innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG angefochtene Betriebsratswahl ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam, weil 19 statt 17 Betriebsratsmitglieder gewählt worden sind und damit gegen eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren (§ 9 S. 1 BetrVG; vgl. nur BAG
57. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 14 mwN.) verstoßen worden ist. Das Wahlergebnis wurde hierdurch beeinflusst, eine Berichtigung ist nicht möglich. a) Randnummer 48 In § 9 BetrVG ist die Anzahl der Mitglieder des Betriebsrats in Abhängigkeit von der Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer geregelt. Danach ist bei einer Betriebsgröße von 1.501 bis 2.000 wahlberechtigten Arbeitnehmern ein Betriebsrat bestehend aus 17 Mitgliedern zu bilden. Erst ab 2.001 wahlberechtigten Arbeitnehmern besteht der Betriebsrat aus 19 Mitgliedern. Randnummer 49 Maßgebend für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder nach § 9 BetrVG ist die Zahl der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer. Das ist die Zahl die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist (vgl. nur BAG
58. Mai 2008 – 7 ABR 17/07 – Rn. 17 mwN.). § 9 BetrVG bestimmt nicht selbst, wer Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift ist. Daher ist von dem allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff in § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG auszugehen, den das Gesetz in § 5 Abs. 1 S. 2 und S. 3, Abs. 2 und Abs. 3 BetrVG erweitert sowie einschränkt. Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer „des Betriebs“. Erforderlich ist hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist (BAG
59. Januar 2017 - 7 ABR 60/15 - Rn. 23 mwN.). Randnummer 50 Für die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ist die normale Beschäftigtenzahl maßgeblich, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Der Wahlvorstand hat für die Feststellung der Arbeitnehmerzahl nicht nur den Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwartende Entwicklung des Beschäftigungsstandes einzubeziehen. Die Feststellung der maßgeblichen Betriebsgröße erfordert daher sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet wird, als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen zu berücksichtigen sind. Maßgebend sind die Verhältnisse bei Erlass des Wahlausschreibens (vgl. nur BAG
60. Januar 2017 - 7 ABR 60/15 - Rn. 34;
61. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17 mwN.). Randnummer 51 Hierzu steht den Wahlvorständen in Grenzfällen auch ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, wobei bis zum Wahltag eintretende, aufgrund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers vorhersehbare Veränderungen zu berücksichtigen sind (BAG
62. November 1992 - 7 ABR 7/92 - Rn. 32 mwN.). Randnummer 52 Bei Arbeitnehmern, die nur zeitweilig beschäftigt werden (Aushilfskräfte), kommt es für die Annahme der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, dass sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, also über 6 Monate, beschäftigt werden (BAG
63. Januar 2017 - 7 ABR 60/15 - Rn. 34 mwN.). Dies gilt auch bei Saisonbetrieben, die jeweils für einige Wochen oder Monate im Jahr einen erhöhten Arbeitskräftebedarf haben. Die für diese Zeit vorübergehend eingestellten Arbeitnehmer zählen nicht zu den in der Regel Beschäftigten (LG Leipzig - 2 HK O 2187/14 - unter II.2.c zu § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG). Eine Ausnahme gilt lediglich für reine Kampagnebetriebe, die überhaupt nur während eines Teils des Jahres arbeiten; in diesen ist die Beschäftigtenzahl während der Kampagne maßgebend (BAG
64. November 2004 - 1 AZR 642/03 - unter I.
65. m. w. N. zu § 111 BetrVG mwN.). Randnummer 53 Aus den von der Antragstellerin vorgetragenen Zahlen ergibt sich, dass im Betrieb in der Regel nicht 2.001 oder mehr Mitarbeiter beschäftigt sind. Auch der Umstand, dass jährlich in der Weihnachts- und Vorweihnachtszeit eine erhöhte Anzahl von Arbeitnehmern von der Antragstellerin beschäftigt wird, genügt zur Annahme einer regelmäßigen Beschäftigung nicht. Da die Aushilfskräfte weniger als 6 Monate im Jahr beschäftigt werden, sind sie nicht in die Arbeitnehmerzahl einzurechnen, die für die Antragstellerin kennzeichnend ist. Den Vortrag der Antragstellerin hat der Beteiligte zu 2) in weiten Teilen lediglich pauschal und unsubstantiiert bestritten. Randnummer 54 Hinsichtlich der Mitarbeiter der Fremdfirmen lassen sich aus dem Vortrag des Beteiligten zu 2) keine ausreichend konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass diese entgegen der vertraglichen Vereinbarungen nicht im Rahmen von Werkverträgen, sondern als Arbeitnehmer der Antragstellerin tätig sind. Zu einer Ermittlungstätigkeit "ins Blaue hinein" ist das Gericht nicht verpflichtet. Die Pflicht zur Sachverhaltsermittlung setzt daher erst ein, wenn das Vorbringen der Beteiligten und der schon bekannte Sachverhalt Anhaltspunkte dafür bieten, dass der entscheidungserhebliche Sachverhalt noch nicht vollständig ist und noch weiterer Aufklärung bedarf (BeckOK ArbR/ Poeche , 53, Ed. 1.9.2019, § 83 ArbGG Rn. 5; ErfK/ Koch ,
66. Aufl. 2019, § 83 ArbGG, Rn. 1; GMP/Spinner , ArbGG,
67. Aufl. 2017, § 83 Rn. 84; Weth in: Schwab/Weth , ArbGG,
68. Aufl 2018, § 83 Rn. 6). Einer weiteren Aufklärung darf es in der Regel nicht, wenn die Beteiligten einen Sachverhalt übereinstimmend vorgetragen haben oder der eine Beteiligte dem substantiierten Vorbringen des anderen nicht widerspricht oder sich dem Gericht an der Richtigkeit des Vorbringens keine Zweifel aufdrängen (vgl. BAG
69. Juni 1998 - 7 ABR 25/97 - unter B.5.a; Weth in: Schwab/Weth , ArbGG,
70. Aufl. 2018, § 83 Rn. 6). Der Beteiligte zu 2) ist dem substantiierten erstinstanzlichen Vorbringen der Antragstellerin zu den Mitarbeitern der Fremdfirmen (auch) im Beschwerdeverfahren nicht entgegengetreten. Auch der Wahlvorstand hatte in das Wahlausschreiben keine Mitarbeiter von Fremdfirmen aufgenommen. Randnummer 55 Soweit der Beteiligte zu 2) erstinstanzlich auf die von der Antragstellerin angegebene Anzahl der Arbeitsplätze nach §§ 156 ff. SGB IX hingewiesen hat, berechnet sich diese Anzahl nach anderen Grundsätzen. Die Beschäftigungsquote und hieran anknüpfend die Pflicht zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe bemessen sich nach der Anzahl der Gesamtarbeitsplätze des Unternehmens im Verhältnis zur Anzahl der Arbeitsplätze des Unternehmens, auf denen schwerbehinderte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Die Berechnung erfolgt nach den Regeln der §§ 156 ff. SGB IX. Das gilt ebenfalls für die abweichende durchschnittliche Arbeitnehmerzahl gemäß § 267 Abs. 5 HGB. Nichts anderes ergibt sich aus einer Äußerung des Standortleiters L. in Rheinzeitung vom
71. August 2018, der "reguläre gut 1.900 Beschäftigte" angegeben hat. Auch bei Zugrundelegung dieser Zahlen wäre nur 17-köpfiger Betriebsrat zu wählen gewesen. Randnummer 56 Etwas anderes ergibt sich auch nicht im Hinblick auf einen Beurteilungsspielraum des Wahlvorstandes. Ein solcher Beurteilungsspielraum besteht ausschließlich in Grenzfällen. Ein solcher Grenzfall liegt vorliegend nicht vor. Der aktuelle Mitarbeiterbestand der Antragstellerin lag zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens ebenso wie in der Vergangenheit regelmäßig und dauerhaft deutlich unterhalb der Grenze von mehr als 2.000 Arbeitnehmern. Anderweitige Planungen für die Zukunft bestanden nicht. b) Randnummer 57 Das Wahlergebnis wurde durch die Wahl von 19 statt 17 Betriebsratsmitgliedern beeinflusst, eine Berichtigung ist nicht möglich. Der Verstoß gegen § 9 BetrVG führt stets zur Unwirksamkeit der Wahl (vgl. nur BAG
72. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 23 mwN.). c) Randnummer 58 Die Antragstellerin ist auch nicht an der Anfechtung der Wahl gehindert, weil sie ihre Verpflichtungen nach § 2 Abs. 2 WO nicht ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zwar erstreckt sich die Unterstützungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Wahlvorstand nach § 2 Abs. 2 S. 1 WO auch auf die Feststellung, ob im Betrieb tätige Personen wahlberechtigt sind. Eine lückenhafte Erteilung von Auskünften durch den Arbeitgeber hat aber jedenfalls im Regelfall nicht zur Folge, dass der Arbeitgeber sein Anfechtungsrecht verliert. Randnummer 59