Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 2. Kammer 2 Sa 400/18 Urteil Arbeitsvergütung - Weiterbeschäftigung nach Aufhebungsvertrag § 611 Abs 1 BGB, § 613

Arbeitsvergütung - Weiterbeschäftigung nach Aufhebungsvertrag Orientierungssatz Einzelfallentscheidung zur Frage, ob nach einem Aufhebungsvertrag das Arbeitsverhältnis fortgesetzt wurde. (Rn.26) Verfahrensgang vorgehend ArbG Mainz, 7. August 2018, 9 Ca 1041/17, Urteil Tenor I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 07.08.2018 - 9 Ca 1041/17 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers auf Arbeitsvergütung für die Monate Mai und Juni 2017. Randnummer 2 Der Kläger war bei der Beklagten, die einen Alten- und Krankenpflegedienst betreibt, seit dem 1. August 2008 zunächst als Pfleger beschäftigt. Unter dem 2. August 2016 wurde zwischen der Beklagten "als Arbeitgeber" und dem Kläger "als Arbeitnehmer" ein "Arbeitsvertrag" mit folgendem Inhalt geschlossen (Bl. 5 d.A.): Randnummer 3 "Präambel: Am 31.12.16 kommen die Parteien über eine Veräußerung der Sparte Fahrdienst überein. Der Verkaufspreis wird zwischen 1000000 € und 120000 € liegen. Zugrunde gelegt wird die jetzige Auftragslage. Ein zu erwartender Großauftrag wird exklusiv verhandelt. Weitere laufende Kosten in Form von Bereitstellungen (Miete, Energiekosten, usw.) werden noch ermittelt. Herr A. wird sich bis dahin anderweit im Geschäft einbringen. Beabsichtigt ist das Aufgabenprofil der Geschäftsleitung in dem Bereich Fahrorganisation bis zum 31.12.16. Randnummer 4 Dies soll ihm die Möglichkeit geben sich vorab mit der bevorstehenden Unternehmensübergabe zu beschäftigen. Vertragsinhalt: Herr A. wird bis dahin eine Einlage von 25000,00 Teuro erbringen. Damit soll manifestiert werden das die Unternehmensübergabe stattfindet als auch eine inhaltliche Rechtfertigung über den gegenwärtigen Positionswechsel. Diese 25000,00 Teuro werden zum üblichen Zinssatz verzinst. Randnummer 5 Am 31.12.16 besteht die Möglichkeit diese Einlage sowohl mit dem Kaufpreis zu verrechnen oder sich wieder auszuzahlen zu lassen." Randnummer 6 Am 15. Dezember 2016 unterzeichneten die Parteien einen Aufhebungsvertrag über eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2016 (Bl. 38 d.A.). Randnummer 7 Die Beklagte gründete am 22. Dezember 2016 die M. C. A. GmbH & Co. KG sowie die A. Verwaltungs GmbH. Beide Gesellschaften wurden in das Handelsregister beim Amtsgericht Mainz am 10. Januar 2017 eingetragen. Am 25. Januar 2017 unterrichtete die Beklagte die Mitarbeiter schriftlich über einen "am / bis Mitte März 2017" stattfindenden Teilbetriebsübergang auf den Kläger (Bl. 39, 40 d.A.). Randnummer 8 Die Parteien arbeiteten auch über den 31. Dezember 2016 im Betrieb der Beklagten zusammen, wobei über den Charakter und insbesondere die rechtliche Einordnung dieser Zusammenarbeit zwischen ihnen Streit besteht. Dem Kläger wurden für die Monate Januar bis April 2017 jeweils 1.650,-- EUR überwiesen, in den Überweisungen zunächst bezeichnet als "Entnahme", im April 2017 als "Lohn und Gehalt". Für Mai und Juni 2017 hat der Kläger keine Zahlungen der Beklagten erhalten. Randnummer 9 Mit seiner am 17. Juli 2017 beim Arbeitsgericht Mainz eingegangenen Klage hat der Kläger für die Monate Mai und Juni 2017 jeweils den sich aus dem zuvor überwiesenen Nettobetrag von 1.650,-- EUR hochgerechneten Bruttobetrag von 2.538,51 EUR als monatliche Arbeitsvergütung geltend gemacht. Randnummer 10 Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien 1. Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 7. August 2018 - 9 Ca 1041/17 - Bezug genommen. Randnummer 11 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, Randnummer 12 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.077,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Juli 2017 zu zahlen. Randnummer 13 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 14 die Klage abzuweisen. Randnummer 15 Mit seinem am 7. August 2018 verkündeten Urteil - 9 Ca 1041/17 - hat das Arbeitsgericht Mainz der Klage in Höhe von insgesamt 4.200,-- EUR brutto nebst Zinsen unter Zugrundelegung der im ursprünglich geschlossenen Arbeitsvertrag vereinbarten Bruttomonatsvergütung von 2.100,-- EUR für die Monate Mai und Juni 2017 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen. Randnummer 16 Gegen das ihr am 6. November 2018 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2018, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 7. Februar 2019 mit Schriftsatz vom 4. Februar 2019, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 5. Februar 2019 eingegangen, begründet. Randnummer 17 Sie trägt vor, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger einen arbeitsrechtlichen Vergütungsanspruch gegen sie habe. Obwohl die Parteien unstreitig im Hinblick auf den bereits in Gang gesetzten Kauf des "Fahrdienstes" durch den Kläger einen Aufhebungsvertrag geschlossen hätten, vertrete das Arbeitsgericht die Auffassung, dass in den streitgegenständlichen Monaten Mai und Juni 2017 entweder das ursprüngliche Arbeitsverhältnis fortbestanden habe (§ 625 BGB) oder durch konkludente Vereinbarungen ein solches zustande gekommen sei. Ohne positiv zu benennen, woraus es das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ableite, sei das Arbeitsgericht allein aufgrund der verneinten Stellung des Klägers als Gesellschafter oder Geschäftsführer der M. C. A. GmbH & Co. KG zu dem Schluss gekommen, dass dann wohl ein Arbeitsverhältnis vorgelegen habe. Der Umstand, dass ihr Ehemann, der Zeuge H., von einer Weisungsbefugnis gegenüber dem Kläger ausgegangen sein möge, belege nicht, dass sie ebenfalls von einer Weisungsbefugnis ausgegangen sei oder dass sie Weisungen tatsächlich erteilt hätte. Auch das eigenständige Handeln des Zeugen H. für sie belege nichts hinsichtlich eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses des Klägers. Dies gelte auch für den Umstand, dass er für sie und nicht für den "Fahrdienst" gehandelt habe. Inwieweit hieraus Schlüsse für das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses gezogen werden könnten, erschließe sich nicht. Beide Argumentationsketten seien nicht geeignet, das Vorliegen eines gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses zu verneinen. Selbst wenn ein Gesellschafter einem anderen Gesellschafter Weisungen erteilen oder dies versuchen würde, ändere dies am Bestand der Gesellschafterstellung nichts. In seiner Urteilsbegründung habe das Arbeitsgericht pauschal auf E-Mails abgestellt, ohne konkret zu benennen, welche E-Mail und welche Aussage konkret für diese Behauptung in Bezug genommen werde. Der Kläger habe an keiner Stelle vorgetragen, dass sich aus den E-Mails ergebe, dass er in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gestanden habe. Der Kläger habe mit der mit Schriftsatz vom 26. September 2017 vorgelegten E-Mail vom 28. März 2017 lediglich belegen wollen, dass noch im März 2017 für sie - die Beklagte - und nicht für die M. C. A. GmbH & Co. KG agiert worden sei. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass er die Kommunikation dahingehend verstanden habe, dass er weisungsabhängig gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2017 habe der Kläger dann weitere E-Mails vorgelegt, auf die sich das Arbeitsgericht pauschal gestützt habe und hieraus den Bestand eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ableite. Auch diese E-Mails habe der Kläger lediglich vorgelegt, um zu belegen, dass er zu keinem Zeitpunkt ihr Geschäftsführer oder Gesellschafter gewesen sei und dass ihr Unternehmen ausschließlich von ihrer Geschäftsführerin bzw. von deren Ehemann betrieben worden sei. Unabhängig von der Fehlinterpretation des Inhalts der E-Mails habe das Arbeitsgericht mit der Berücksichtigung der nicht näher benannten E-Mails den Beibringungsgrundsatz verletzt. Obwohl der Kläger ihren Vortrag nicht bestritten habe, wonach der Kläger ab dem 1. Januar 2017 völlig weisungsfrei agiert habe, habe das Arbeitsgericht sogar darauf abgestellt, dass der Gegenbeweis erbracht worden sei. Richtigerweise habe der beweispflichtige Kläger keinen substantiierten Vortrag für den Bestand eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses nach der unstreitigen Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gebracht. Sie habe vorgetragen, dass der Kläger seit dem 1. Januar 2017 im Rahmen einer faktischen Gesellschafter- und Geschäftsführerstellung völlig weisungsfrei im Teilbetrieb "Fahrdienst" agiert habe, ohne dass sich das Arbeitsgericht mit diesem Vortrag auseinandergesetzt und die angebotenen Beweise erhoben habe. Der Kläger sei seit April 2016 u.a. durch den Steuerberater M. S. hinsichtlich der geplanten Ausgliederung beraten worden, woraufhin die Parteien bewusst und einvernehmlich das seit dem 1. August 2008 bestehende Arbeitsverhältnis zum Ende des Jahres 2016 im Hinblick auf die geplante neue Position des Klägers als Eigentümer des Fahrbetriebes aufgelöst hätten. Bereits die Firmierung der beiden neu gegründeten Unternehmen lasse den eindeutigen Schluss zu, dass eine Ausgliederung des Fahrdienstes auf eine vom Kläger geführte Gesellschaft beabsichtigt gewesen sei, weil ansonsten wohl kaum sein Name in der Firma enthalten gewesen wäre. Ferner seien die Mitarbeiter über den Betriebsübergang nach § 613 a BGB informiert worden. Darüber hinaus sei vorgetragen worden, dass der Kläger mehrere Fahrzeuge angeschafft und gegenüber dem Zeugen H. geäußert habe, dass er insoweit im Hinblick auf die anstehende Übertragung der Gesellschaft alleine das unternehmerische Risiko trage. Weiterhin seien die angeführten Gespräche über eine Ausgliederung des Fahrdienstes und die Übernahme durch den Kläger bzw. über die Ausgliederung und Existenzgründung zu berücksichtigen. Ihr gesamter Vortrag, der eindeutig gegen eine abhängige Beschäftigung spreche, sei vom Arbeitsgericht unberücksichtigt gelassen worden. In der Phase zwischen der Entscheidung des Klägers, den Fahrbetrieb zu übernehmen, und der dann in 2017 stattfindenden Umsetzung, also der Ausgliederung des Fahrdienstes aus ihrem Unternehmen und Übertragung auf die M. C. A. GmbH & Co. KG, hätten die Parteien gemeinsam einen Zweck verfolgt, der darin bestanden habe, die Ausgliederung durchzuführen. Mit dieser gemeinsamen Zweckverfolgung sei konkludent eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB) entstanden und der Kläger Gesellschafter geworden. Deshalb sei das abhängige Beschäftigungsverhältnis einvernehmlich aufgehoben worden, weil in dieser nun notwendigen Phase der Kläger nicht mehr Weisungen hätte unterwerfen werden können und sollen, weil es schließlich bei allen Maßnahmen den Fahrdienst betreffend letztlich um sein eigenes Vermögen gegangen sei. Der Fahrdienst habe schließlich mit vollzogener Ausgliederung rückwirkend ab dem 1. Januar 2017 an ihn fallen sollen. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht den Steuerberater M. S. nicht als Zeugen vernommen, obwohl dieser von ihr als Zeuge über die Vereinbarung der Parteien zur Ausgliederung der Fahrdienste benannt worden sei. Die Vernehmung des Zeugen hätte ergeben, dass die Aufhebungsvereinbarung über das Arbeitsverhältnis vor dem Hintergrund der neu zu gründeten Gesellschaft erfolgt sei. Ebenfalls zu Unrecht habe das Arbeitsgericht den Zeugen G. H. nicht vernommen. Dieser Zeuge hätte ebenfalls bestätigt, dass sich die Parteien auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses und eine weitere Zusammenarbeit als Gesellschafter verständigt hätten. Ebenso hätte der Zeuge H. über die vom Kläger durchgeführte Anschaffung von Fahrzeugen Auskunft erteilt. Randnummer 18 Die Beklagte beantragt, Randnummer 19 unter Abänderung des am 7. August 2018 verkündeten Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - 9 Ca 1041/17 - die Klage abzuweisen. Randnummer 20 Der Kläger beantragt, Randnummer 21 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 22 Er erwidert, er habe sich zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Beklagten verpflichtet, den Fahrdienst oder einen zu gründenden Fahrdienst selbst zu übernehmen. Er habe gegenüber der Beklagten keinerlei bindenden Erklärungen für die Übernahme des Fahrdienstes in selbständiger Firma abgegeben. Die schriftliche Vereinbarung vom 2. August 2016 bekräftige lediglich, dass die Beklagte ihm das Angebot unterbreitet habe, möglicherweise den auszugliedernden Fahrdienst selbständig in einer eigenen Firma zu übernehmen und zu betreiben, ohne dass sich aus der Vereinbarung eine entsprechende Verpflichtung oder vertragliche Bindung ergebe. Im Übrigen hätte für eine wirksame Übertragung eines Betriebes die Einhaltung jeglicher Formvorschriften gefehlt, insbesondere weil die Gründung einer Handelsgesellschaft beabsichtigt gewesen sei, für die die erforderliche notarielle Form zur Gründung einer solchen Firma nicht gewahrt sei. Am 22. Dezember 2016 habe die Beklagte ohne sein Zutun und ohne jede Information die M. C. A. GmbH & Co. KG gegründet. Die Gründung sei unter seinem völligen Ausschluss erfolgt. Soweit die Beklagte die Mitarbeiter mit einem Schreiben vom 25. Januar 2017 über einen Betriebsübergang nach § 613 a BGB informiert habe, sei durch ein solches Schreiben ein Betriebsübergang nicht etwa vollzogen. Entgegen der frei erfundenen Behauptung der Beklagten habe er den Bereich Fahrdienst in der Folgezeit ab Januar 2017 nicht eigenständig und weisungsfrei geführt. Sämtliche Autoverkäufe und Autokäufe für den Fahrdienst, welcher ausgegliedert werden sollte, seien ausschließlich vom Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten getätigt worden. Soweit die Beklagte seit dem 1. Januar 2017 für drei Monate die Auszahlung an ihn als "Entnahme" bezeichnet habe, sei dies eine willkürliche Maßnahme der Beklagten gewesen. Eine tatsächliche Entnahme sei überhaupt nicht erfolgt, weil diese von der neu gegründeten M. C. A. GmbH & Co. KG hätte erfolgen müssen, die überhaupt kein Konto und weder Einnahmen noch Ausgaben gehabt hätte. Das Geld sei vielmehr vom Konto der Beklagten auf sein Konto geflossen. Er habe auch nach dem 1. Januar 2017 weisungsabhängig, insbesondere auf Anweisungen des damaligen Geschäftsführers G. H. gehandelt und keinerlei selbständige Entscheidungen getroffen. Er habe für die von der Beklagten selbständig ohne sein Zutun gegründete M. C. A. GmbH & Co. KG im gesamten Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis zu seinem Ausscheiden aus der Firma der Beklagten keine Tätigkeit ausgeübt, sondern sei weiterhin wie bisher für die Beklagte im gleichen Umfang weisungsgebunden tätig gewesen, wobei die Weisungen in der Regel durch Herrn G. H. erteilt worden seien. Der Aufhebungsvertrag sei zu keinem Zeitpunkt umgesetzt worden, vielmehr sei er ab dem 1. Januar 2017 in der Firma der Beklagten in dem gleichen Umfang wie zuvor mit den gleichen Aufgaben weiterbeschäftigt worden. Das Arbeitsgericht habe daher zutreffend festgestellt, dass er als abhängig Beschäftigter der Beklagten tätig gewesen sei, wie sich dies aus den verschiedenen E-Mails ergebe. Aus den verschiedenen E-Mails habe das Arbeitsgericht zutreffend entnommen, dass er weiterhin der Beklagten gegenüber weisungsgebunden gewesen sei, und festgestellt, dass er sich dem Fahrdienst der Beklagten gewidmet und diesen geleitet habe. Der Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten sei selbst Geschäftsführer gewesen und habe in den Jahren zuvor als Geschäftsführer die Firma selbst geleitet. Dieser habe mit sämtlichen Behörden verhandelt und sämtliche Fahrzeuge gekauft sowie Altfahrzeuge verkauft. Die E-Mails würden im Übrigen völlig eindeutig zeigen, dass Herr G. H. für die Beklagte die Geschäfte in Absprache mit der Geschäftsführerin geleitet habe. Im Juni 2017 habe Herr G. H. den von ihm aufgeführten Mitarbeitern der Beklagten, welche im Fahrdienst tätig gewesen seien, gekündigt. Die von der Beklagten angeführte Namensgebung der am 22. Dezember 2016 gegründeten Firma besage nichts für den Ausgang dieses Rechtsstreits. Selbstverständlich könne jeder eine Firma gründen und dabei einen Namen verwenden, selbst wenn der Namensgeber hiervon überhaupt nicht unterrichtet gewesen sei. Er sei an der Gründung der M. C. A. GmbH & Co. KG beim Notar überhaupt nicht beteiligt gewesen. Er habe weder irgendeine Information von dem Notartermin vom 22. Dezember 2016 gehabt noch habe ihm eine Kopie des zu errichtenden Vertrages vom 22. Dezember 2016 vorgelegen, dessen Einzelheiten mit ihm nicht abgesprochen worden seien. Auch wenn im Rahmen der Gespräche über das Angebot der Beklagten, dass er den Fahrdienst allein übernehmen könne, natürlich auch steuerrechtliche Fragen erörtert worden seien, habe er im Beisein des Zeugen S. in keiner Weise irgendwelche verbindlichen Erklärungen abgegeben geschweige denn Verträge geschlossen. Auch mit dem Zeugen G. H. habe er keine Vereinbarungen über die Übernahme des Fahrgeschäftes der Beklagten getroffen. Randnummer 23 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle und den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 24 Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO). Randnummer 25 Die Berufung der Beklagten hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage in Höhe des zuerkannten Bruttobetrags von 4.200,-- EUR stattgegeben. Der Kläger hat gemäß § 611 Abs. 1 BGB Anspruch auf die zuerkannte Arbeitsvergütung für die Monate Mai und Juni 2017. Randnummer 26 1. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen den Parteien über den 31. Dezember 2016 hinaus und danach auch in den streitgegenständlichen Monaten Mai und Juni 2017 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Der Kläger ist nach dem mit Wirkung zum 31. Dezember 2016 geschlossenen Aufhebungsvertrag als angestellter Fahrdienstleiter der Beklagten weiterbeschäftigt worden und hat nicht etwa als "Gesellschafter der M. C. GmbH & Co. KG und der A. Verwaltungs GmbH sowie als deren faktischer Geschäftsführer" gemäß der Darstellung der Beklagten gehandelt. Randnummer 27

1. a)Der als Anspruchsteller darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat vorgetragen, dass er ungeachtet des zum 31. Dezember 2016 geschlossenen Aufhebungsvertrages ab dem 1. Januar 2017 wie zuvor als angestellter Fahrdienstleiter unverändert weiterbeschäftigt worden sei und weiterhin den Weisungen der Beklagten unterlegen hätte. Er habe seine Tätigkeit als Fahrdienstleiter in dem im Firmengebäude der Beklagten befindlichen Büro erbracht, in dem zuvor die frühere Fahrdienstleiterin beschäftigt gewesen sei, der zuvor von der Beklagten gekündigt worden sei. Er habe seine Tätigkeit als Fahrdienstleiter über den Jahreswechsel hinaus unverändert auch in den Monaten Mai und Juni 2017 erbracht. Seine Tätigkeit habe sich nicht von der Tätigkeit der früheren Fahrdienstleiterin unterschieden. Zum Teil habe er weiterhin auch Fahrdienstleistungen erbracht. Im Übrigen sei er zu den Bürozeiten als Fahrdienstleiter tätig gewesen und habe die im Verfahren vorgelegten Schreiben im Büro an seinem PC erstellt und versandt. Randnummer 28 Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt der Vortrag des Klägers den Schluss darauf zu, dass die Parteien ihr Arbeitsverhältnis nach der zum 31. Dezember 2016 vereinbarten Beendigung ab 1. Januar 2017 einvernehmlich fortgesetzt haben. Der Kläger, der ursprünglich als Pfleger bei der Beklagten beschäftigt war, ist auf der Grundlage des Arbeitsvertrags der Parteien vom 2. August 2016 als angestellter Fahrdienstleiter beschäftigt worden. Ausweislich des Vertrags vom 2. August 2016 war beabsichtigt, dass der Kläger diese ihm übertragene Position in dem Bereich Fahrorganisation bis zum 31. Dezember 2016 ausübt, um ihm die Möglichkeit zu geben, sich vorab mit der zum 31. Dezember 2016 vorgesehenen Unternehmensübergabe zu beschäftigen. Ungeachtet des am 15. Dezember 2016 geschlossenen Aufhebungsvertrags, mit dem die Parteien eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2016 vereinbart haben, ist der Kläger von der Beklagten als Fahrdienstleiter weiterbeschäftigt worden, nachdem es zu der ursprünglich zum 31. Dezember 2016 vorgesehenen Übernahme des Fahrdienstes durch den Kläger bzw. die hierzu neu gegründete Gesellschaft nicht gekommen ist. Unter Zugrundelegung des Vortrags des Klägers konnte er seine unveränderte Weiterbeschäftigung aus Sicht eines objektiven Empfängers (§§ 133, 157 BGB) nur dahingehend verstehen, dass die Beklagte das zum 31. Dezember 2016 beendete Arbeitsverhältnis aufgrund der nach dem Vertrag vom 2. August 2018 zwar zum 31. Dezember 2016 geplanten, aber tatsächlich noch nicht erfolgten Umsetzung der "Veräußerung der Sparte Fahrdienst" fortsetzen will. Das darin liegende Angebot auf Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung hat der Kläger unter Zugrundelegung seines Vortrags konkludent angenommen, indem er die ihm aufgrund des Arbeitsvertrags vom 2. August 2016 übertragene Tätigkeit als Fahrdienstleiter über den 31. Dezember 2016 hinaus unverändert erbracht hat. Randnummer 29
2. b)Der Vortrag der Beklagten rechtfertigt keine andere Beurteilung. Randnummer 30
3. aa)Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Kläger ab dem 1. Januar 2017 nicht als "Gesellschafter der M. C. A. GmbH & Co. KG und der A. Verwaltungs GmbH sowie als deren faktischer Geschäftsführer" agiert. Randnummer 31 Zwar war nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien vorgesehen, dass die Beklagte aus ihrem Vermögen den Teilbetrieb "Fahrdienst" ausgliedert und diesen Teil auf eine neue Gesellschaft überträgt. Sodann sollten sämtliche Anteile an dieser neuen Gesellschaft an den Kläger veräußert werden. Das ändert aber nichts daran, dass die ursprüngliche Planung nicht umgesetzt worden ist. Die vorgesehene Ausgliederung des Fahrdienstes aus dem Vermögen der Beklagten auf die neu gegründete M. C. A. GmbH & Co. KG ist weder bis zum 31. Dezember 2016 noch innerhalb des streitgegenständlichen Zeitraums, sondern erst danach gemäß der vorgelegten Ausgliederungsvereinbarung vom 22. August 2017 erfolgt. Unerheblich ist, ob eine Ausgliederung "umwandlungssteuerrechtlich" mit einer Rückwirkung von acht Monaten erfolgen kann. Jedenfalls hat die geplante Veräußerung der Anteile an den Kläger nicht stattgefunden. Der Kläger ist nicht Gesellschafter der neu gegründeten Gesellschaften geworden. Der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der beiden Gesellschaften ist nicht vom Kläger unterzeichnet worden. Anteile an den neu gegründeten Gesellschaften hat er nicht erworben. Er war auch zu keinem Zeitpunkt Geschäftsführer einer neu gegründeten Gesellschaft. Randnummer 32
4. bb)Entgegen der Annahme der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung wurden die Mitarbeiter am 25. Januar 2017 nicht über einen bereits vollzogenen, sondern über einen bis Mitte März 2017 vorgesehenen Betriebsübergang informiert, zu dem es aber nicht gekommen ist. Randnummer 33 Weder der Kläger noch die neu gegründete M. C. A. GmbH & Co. KG haben in der Zeit nach dem 31. Dezember 2016 bis zum Ablauf des streitgegenständlichen Zeitraums die Verantwortung für den (Teil-)Betrieb des "Fahrdienstes" als wirtschaftlicher (Teil-)Einheit übernommen. Vielmehr ist diese Verantwortung im streitgegenständlichen Zeitraum bei der Beklagten verblieben. Ein Betriebsübergang i.S.v. § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber "verantwortlich" ist. Verantwortlich für den Betrieb einer wirtschaftlichen Einheit ist die Person, die die wirtschaftliche Einheit im eigenen Namen führt und nach außen als deren Inhaber auftritt. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Danach reicht es nicht aus, lediglich im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber aufzutreten. Erforderlich ist vielmehr die Nutzung der wirtschaftlichen Einheit nach außen ( vgl. BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 27, NZA 2012, 1161; BAG 25. Januar 2018 - 8 AZR 309/16 - Rn. 56, NZA 2018, 933 ). Im Streitfall ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger oder die M. C. A. GmbH & Co. KG den "Fahrdienst" im streitgegenständlichen Zeitraum im eigenen Namen geführt und nach außen als Betriebsinhaber aufgetreten ist. Vielmehr ergibt sich aus dem von der Beklagten mit ihrer Klageerwiderung vom 29. August 2017 selbst vorgelegten Schrift- bzw. E-Mail-Verkehr das Gegenteil. Danach ist die gesamte Korrespondenz für den Fahrdienst vom Kläger nicht im eigenen Namen, sondern unter der Firma der Beklagten in deren Namen geführt worden. Die Beklagte ist im streitgegenständlichen Zeitraum weiterhin nach außen als Inhaber des zu ihrem Betrieb gehörenden Fahrdienstes aufgetreten. Der Kläger hat in den von ihm verfassten Schreiben und E-Mails neben seinem Namen im Klammerzusatz die Position "Organisation Fahrdienst" aufgeführt, die ihm aufgrund des Arbeitsvertrag vom 2. August 2016 übertragen worden ist. Als Geschäftsführung ist neben der Geschäftsführerin der Beklagten auch deren Ehemann, Herr G. H., jeweils aufgeführt. Randnummer 34
5. cc)Im Hinblick darauf, dass die Beklagte über den 31. Dezember 2016 hinaus auch im streitgegenständlichen Zeitraum den weiterhin zu ihrem Vermögen gehörenden Fahrdienst im eigenen Namen weitergeführt und ihre wirtschaftliche Betätigung in der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit nicht eingestellt hat, ging es entgegen den Ausführungen der Beklagten "bei allen Maßnahmen den Fahrdienst betreffend" nicht um das Vermögen des Klägers. Vielmehr blieb der Fahrdienst Teil des Betriebs und Vermögens der Beklagten. Dementsprechend hat der Kläger den Teilbetrieb "Fahrdienst" auch nicht im Rahmen einer "faktischen Gesellschafter- und Geschäftsführerstellung" angeblich "vollständig weisungsfrei" geführt. Die Beklagte hat nicht gemäß § 138 Abs. 2 ZPO nachvollziehbar dargelegt, aufgrund welcher Änderungen in welchen Abläufen der Kläger seine leitende Tätigkeit für den Fahrdienst der Beklagten ("Organisation Fahrdienst") - abweichend von seiner Tätigkeit auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 2. August 2016 - ab dem 1. Januar 2017 nunmehr "vollständig weisungsfrei" ausgeübt haben soll. Die hierzu erfolgten Ausführungen der Beklagten sprechen entgegen ihrer Bewertung nicht dafür, dass der Kläger ab Januar 2017 nicht mehr im Rahmen einer fremden Arbeitsorganisation abhängig beschäftigt gewesen sein soll. Randnummer 35 Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass der Kläger selbständig und eigenverantwortlich Aufträge und deren Umsetzung berechnet sowie bearbeitet und Angebote erstellt sowie abgeschickt habe. Der Kläger habe Vorstellungsgespräche geführt und in eigener Entscheidungskompetenz Mitarbeiter eingestellt. Er habe auch weisungsfrei Dienstpläne erstellt und Mitarbeitergespräche als künftiger Geschäftsführer geführt. Weiter habe er frei über die Vergabe von Tankgutscheinen entschieden und auch auf diesen Schriftstücken als Arbeitgeber unterzeichnet. Randnummer 36 Gemäß den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts hat der Kläger damit Befugnisse ausgeübt, wie sie einem Arbeitnehmer in leitender Funktion übertragen bzw. zugestanden werden. Weiterhin hat das Arbeitsgericht zutreffend darauf verwiesen, dass sich auch aus den vom Kläger mit Schriftsätzen vom 26. September und 5. Oktober 2017 vorgelegten E-Mails ergibt, dass nicht der Kläger, sondern vielmehr der Ehemann der Beklagten als "Geschäftsführer" für den Fahrdienst der Beklagten gehandelt und nach außen aufgetreten ist. Dementsprechend ist in der jeweils im Namen der Beklagten geführten Korrespondenz für den Fahrdienst sowohl die Geschäftsführerin der Beklagten als auch deren Ehemann, Herr G. H., als "Geschäftsführung" in sämtlichen Schreiben und E-Mails aufgeführt. Zwar ist Herr G. H. ausweislich des Handelsregisterauszugs der Beklagten erst am 27. November 2017 (wieder) als Geschäftsführer der Beklagten eingetragen worden. Er ist aber bereits zuvor als Geschäftsführer der Beklagten ausweislich der vorgelegten Korrespondenz aufgetreten und ist auch nach der vorgelegten notariellen Ausgliederungsvereinbarung vom 22. August 2017 vor der Notarvertreterin an diesem Tag als Geschäftsführer der Beklagten erschienen. Auch die Beklagte hat nicht behauptet, dass der Ehemann ihrer Geschäftsführerin, Herr G. H., der nunmehr im Handelsregister ebenfalls als Geschäftsführer eingetragen ist, zuvor eigenmächtig als Geschäftsführer ohne eine entsprechende Bevollmächtigung gehandelt hat. Unabhängig davon war der Kläger über den 31. Dezember 2016 hinaus im streitgegenständlichen Zeitraum als Fahrdienstleiter der Beklagten weiterhin in deren Betriebsorganisation eingegliedert und den Weisungen der Geschäftsführung der Beklagten unterlegen, die den zu ihrem Betriebsvermögen gehörenden Fahrdienst im eigenen Namen weitergeführt hat, ohne dass es zu der geplanten Ausgliederung des Fahrdienstes und der Veräußerung der Anteile an den neu gegründeten Unternehmen an den Kläger gekommen war. Randnummer 37 Soweit der Kläger nach dem von ihm bestrittenen Vortrag der Beklagten mehrere Fahrzeuge angeschafft haben soll, geht aus dem Vortrag der Beklagten nicht hervor, ob und ggf. welche Fahrzeuge der Kläger im eigenen Namen selbst gekauft und aufgrund welcher Absprachen für den Fahrdienst der Beklagten eingesetzt haben soll. Falls der Kläger zur Anschaffung von Fahrzeugen für die Beklagte in deren Namen beauftragt worden sein sollte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, weshalb dies gegen eine abhängige Beschäftigung sprechen soll. Randnummer 38
6. dd)Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Arbeitsgericht zu Recht weder den Steuerberater M. S. als Zeugen noch den seit dem 27. November 2017 im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführer der Beklagten, Herrn G. H., (ggf. als Partei) vernommen. Im Streitfall kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die Aufhebungsvereinbarung vor dem Hintergrund der neu zu gründenden Gesellschaft erfolgt ist und die Parteien sich auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf eine weitere Zusammenarbeit als Gesellschafter verständigt haben. Das ändert aber nichts daran, dass es tatsächlich zu einem Übergang des Teilbetriebs "Fahrdienst" auf die neu gegründete Gesellschaft entgegen der ursprünglichen Planung zum 31. Dezember 2016 nicht gekommen ist, sondern der Kläger ab dem 1. Januar 2017 sowie auch im streitgegenständlichen Zeitraum als Fahrdienstleiter weiterbeschäftigt worden ist und gemäß den obigen Ausführungen danach eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anzunehmen ist. Wie bereits ausgeführt, hat der Kläger nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2016 nicht als Gesellschafter der M. C. A. GmbH & Co. KG und der A. Verwaltungs GmbH gehandelt, sondern ist von der Beklagten weiterhin als Leiter des von ihr im eigenen Namen betriebenen Fahrdienstes beschäftigt worden. Der Zweck der Tätigkeit des Klägers bestand auch nicht darin, die Ausgliederung durchzuführen, sondern weiterhin den Fahrdienst der Beklagten zu leiten bzw. zu organisieren, nach dem es zu dem ursprünglich zum 31. Dezember 2016 vorgesehenen Übergang des Fahrdienstes auf die neu gegründete Gesellschaft nicht gekommen war. Randnummer 39 2. Weiterhin hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung angenommen, dass den Ansprüchen des Klägers die seitens der Beklagten mit Schriftsatz vom 29. August 2017 erklärten Gegenrechte der Aufrechnung und des Zurückbehaltungsrechts nicht entgegenstehen. Die Berufungskammer folgt den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts (Ziff. II. der Entscheidungsgründe) und stellt dies hiermit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ausdrücklich fest. Die zutreffende Bewertung des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung nicht angegriffen. Randnummer 40 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 41 Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.