Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 6. Kammer 6 Sa 67/19 Urteil Verhaltensbedingte Kündigung - arbeitsvertragliche Pflichtverletzung - Darlegungs- un

Verhaltensbedingte Kündigung - arbeitsvertragliche Pflichtverletzung - Darlegungs- und Beweislast Orientierungssatz Gemäß § 1 Abs 2 S 4 KSchG hat der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung ist derjenige, der ein Gestaltungsrecht - wozu die Kündigung gehört - ausübt, darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die einen Kündigungsgrund darstellen können. Die Vertragsverletzung ist vom Arbeitgeber anhand von Tatsachen konkret darzulegen. (Rn.37) Verfahrensgang vorgehend ArbG Kaiserslautern,

1. Januar 2019, 3 Ca 983/18, Urteil Tenor I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom
2. Januar 2019 - 3 Ca 983/18 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer seitens der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung und über Vergütungsansprüche des Klägers. Randnummer 2 Die Beklagte, welche in der Regel mehr als zehn Mitarbeiter mit Ausnahme der Auszubildenden beschäftigt, betreibt Großhandel und Vertrieb von Medizinprodukten, insbesondere von medizinischen Hilfsmitteln aus dem Bereich der Urologie. Sie unterliegt besonderen Hygienevorschriften, -standards und -anforderungen, auch in Bezug auf Lagerhaltung und Lagerorganisation. Zur Aufrechterhaltung und Überwachung der besonderen Hygieneanforderungen, aber auch zur Gewährleistung der Erfüllung präqualifizierender Ausschlusskriterien im Rahmen von Ausschreibungen insbesondere der gesetzlichen Krankenkassen für die Lieferung an Großkunden (Krankenhäuser und Arztpraxen) werden bei der Beklagten in jährlich regelmäßigen Abständen Audits durch externe Zertifizierungsstellen durchgeführt mit dem Ziel des Erwerbs entsprechender Qualitätsmanagement-Zertifikate. Zur Vorbereitung des Zertifizierungs-Audits durch die externen Zertifizierungsstellen führt die Beklagte jeweils interne Audits durch. Randnummer 3 Der 1968 geborene, verheiratete und vier Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem
3. März 2013 bei der Beklagten zuletzt zu einem Bruttomonatsgehalt von 2.120,00 Euro als Fachkraft für Lagerlogistik tätig. Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Bestimmungen des schriftlichen Arbeitsvertrages vom
4. März 2013 (Bl. 50 ff. d. A.) und einer von beiden Parteien unterzeichneten Stellenbeschreibung vom gleichen Tag (Bl. 53 d. A.); wegen der Einzelheiten wird jeweils auf den Akteninhalt Bezug genommen. Neben dem Kläger war im Lager der Beklagten ein zweiter Lagermitarbeiter, der Zeuge R., tätig. Randnummer 4 Am
5. Juli 2017 fand bei der Beklagten ein externes Zertifizierungsaudit statt, dem ein vorbereitendes internes Audit vom
6. bis
7. Februar 2017 vorausgegangen war. Vor einem externen Zertifizierungsaudit vom
8. August 2018 fand ein vorbereitendes internes Audit vom
9. bis
10. April 2018 statt. Randnummer 5 Die Beklagte erteilte dem Kläger unter dem
11. August 2018 eine Abmahnung wegen Schlechtleistung im Lagerbereich. Wegen der Formulierungen der Abmahnung wird auf Bl. 29 d. A. verwiesen. Der Kläger, der sich vom
12. Juli bis
13. August 2018 in Urlaub befand, nahm die Abmahnung nach seiner Urlaubsrückkehr am
14. August 2018 entgegen. Die inhaltliche Berechtigung der in der Abmahnung enthaltenen Vorwürfe ist zwischen den Parteien streitig. Randnummer 6 Die Parteien führten vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern unter dem Aktenzeichen 3 Ca 681/18 ein Klageverfahren, nachdem die Beklagte wegen einer Beschädigung des Firmenfahrzeugs durch den Kläger Teile von dessen Lohn einbehalten hatte. Die Beklagte überreichte dem Kläger in diesem Vorprozess anlässlich eines Gütetermins am
15. September 2018 ein Kündigungsschreiben vom gleichen Tag (Bl. 4 ff. d. A.), mit dem sie das Arbeitsverhältnis zum
16. Dezember 2018, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt kündigte und den Kläger unwiderruflich ab
17. September 2018 freistellte. Wegen der Formulierung des Kündigungsschreibens wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Randnummer 7 Der Kläger hat am
18. September 2018 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern Kündigungsschutzklage erhoben. Im Gütetermin hat das Arbeitsgericht der Beklagten unter Fristsetzung zum
19. November 2018 und Hinweis auf Verspätungsfolgen aufgeben, das dem Kläger vorgeworfene Fehlverhalten näher zu begründen, insbesondere auch die mündlichen Abmahnungen nach Ort, Zeit und Inhalt zu präzisieren und näher vorzutragen, welche Vorwürfe von Fehlverhalten nach den Abmahnungen dem Kläger gemacht würden. Mit Schriftsätzen vom
20. November 2018 und
21. Dezember 2018 hat der Kläger die Klage um Gehaltsansprüche für Oktober und November 2018 erweitert. Randnummer 8 Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, die Kündigung sei offensichtlich aus Verärgerung über den Ausgang des Vorprozesses ausgesprochen worden, es gebe keine verhaltensbedingten Kündigungsgründe. Er habe sich nicht geweigert, Tätigkeiten, die mit dem Führen von Fahrzeugen verbunden seien, auszuführen oder einen Gabelstapler zu fahren und auch nicht am
22. April 2018 grob fahrlässig mit dem Firmenfahrzeug einen Unfall verursacht. Er sei nicht verantwortlich für die angeblich mangelnde Sauberkeit im gesamten Lagerbereich gewesen. Entscheidend sei insoweit nicht, was in der Stellenbeschreibung stehe, sondern was seine Anweisungen gewesen seien. Er sei auch nicht für die Beschriftung von Medizinprodukten zuständig gewesen oder für irgendwelche ausgebuchte Ware, die sich während eines Audits am
23. August 2018 noch immer auf dem alten Lagerplatz im Handlager befunden haben solle, der gesamte Vortrag der Beklagten sei unsubstantiiert und werde bestritten; die Beklagte schildere keinen einzigen konkreten Fall. Die Beklagte habe die mit der Kündigung gerügten Vorgänge zudem zum Gegenstand ihrer angeblichen Abmahnungen gemacht, weshalb sie jedenfalls schon durch die Abmahnungen verbraucht seien; einer Vernehmung des Geschäftsführers als Partei werde widersprochen. Randnummer 9 Der Kläger hat zuletzt beantragt, Randnummer 10
24. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom
25. September 2018 nicht mit dem
26. Dezember 2018 sein Ende finden wird, sondern über den Kündigungszeitpunkt hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht; Randnummer 11
27. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger 2.120,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
28. November 2018 zu zahlen; Randnummer 12
29. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger 2.120,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
30. Dezember 2018 zu zahlen. Randnummer 13 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 14 die Klage abzuweisen. Randnummer 15 Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, der Kündigung lägen verhaltensbedingte Gründe zu Grunde, die in keiner Weise mit dem Vorprozess im Zusammenhang stünden. Dem Kläger seien die im Arbeitsvertrag und in der Stellenbeschreibung genannten Tätigkeiten, insbesondere die Kontrolle von Waren und deren Ablaufdaten und die Entfernung abgelaufener Waren aus dem Lagerbestand, übertragen. Der Kläger sei neben der ihm unter dem
31. August 2018 schriftlich erteilten Abmahnung zuletzt vor seinem Urlaub von der Zeugin Sch. am
32. Juli 2018 und am
33. Juli 2018 vom Geschäftsführer Sch. mündlich abgemahnt worden im Hinblick auf die vorstehende Zertifizierung, weil jeweils wieder einmal unmittelbar zuvor jeweils gleichtägig beim Begehen des Lagers insbesondere Unsauberkeit im Lager, abgelaufene Haltbarkeitsdaten im Warenbestand oder kurz vor Ablauf stehende Waren im Lager noch unaussortiert vorhanden gewesen seien, sowie nicht aktualisierte bzw. veraltete Arbeitsanweisungen und teilweise Beschriftungen von Waren im Warenlager fehlten bzw. festgestellt worden seien, wofür der Kläger verantwortlich gewesen sei. Der Kläger sei verpflichtet gewesen, rechtzeitig vor seinem Urlaub durch Weisungen an den zweiten Lager-Mitarbeiter Sorge dafür zu tragen, dass während seines Urlaubs für das bevorstehende Zertifizierungsaudit ein ordnungsgemäßer Zustand hergestellt bzw. aufrecht erhalten bleiben würde. Der Kläger habe das abgemahnte Verhalten in der Folgezeit nicht abgestellt, sondern fortgesetzt. Im Wesentlichen seien dieselben Pflichtverletzungen schon zuvor während der Zertifizierungsaudits in den Jahren 2016 und 2017 festgestellt worden und es hätten bereits mehrfach laufend mündliche Ermahnungen und Abmahnungen gegenüber dem Kläger stattgefunden, so beispielsweise im Anschluss an das interne Audit vom
34. bis
35. Februar 2017 vor dem externen Zertifizierungsaudit am
36. Juli
37. Nachdem es ständig zu Pflichtverletzungen des Klägers und zum missglückten Audit und Zertifzierungsergebnis vom
38. August 2018 gekommen sei trotz vorheriger Abmahnungen und Ermahnungen habe sie sich gezwungen gesehen, die Konsequenzen zu ziehen und dem Kläger ordentlich zu kündigen, wobei eigentlich bereits die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar gewesen sei. Randnummer 16 Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom
39. Januar 2019 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen angeführt, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt nach § 1 Abs. 2 KSchG. Die Beklagte habe trotz Auflage im Gütetermin nicht substantiiert dargetan, was nach der Abmahnung vom
40. August 2018 vorgefallen sein solle. Eventuelle Versäumnisse vor diesem Termin könnten für eine Kündigung nicht herangezogen werden. Es sei im Übrigen auch nicht ersichtlich, warum der Kläger als einer von zwei gleichberechtigten Lagermitarbeitern allein für die allgemein von der Beklagten behaupteten Versäumnisse verantwortlich sein solle. Der freigestellte Kläger habe auch Anspruch auf Vergütung für die Monate Oktober und November 2018, nachdem die Beklagte im Kammertermin keine Begründung für die Nichtzahlung habe angeben können. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 70 ff. d. A. verwiesen. Randnummer 17 Die Beklagte hat gegen das am
41. Januar 2019 zugestellte Urteil mit am
42. Februar 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit am gleichen Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom
43. April 2019 begründet. Randnummer 18 Sie trägt zweitinstanzlich nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründungsschrift vom
44. April 2019, hinsichtlich deren weiteren Inhaltes auf Bl. 104 ff. d. A. ergänzend Bezug genommen wird, im Wesentlichen vor, Randnummer 19 das Arbeitsgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt und überspannt, da es sich bei der fehlenden Sauberhaltung des Lagers in einem Hygienebetrieb, der Nichtvornahme von Beschriftungen und der Nichtvornahme von Nachbestellungen bei Unterschreiten der Messzahlen/Signalzahlen um Dauerverstöße und letztlich um Negativtatsachen handele, die sich gar nicht an konkreten Zeitpunkten nach Datum und Uhrzeit, Einzelereignissen und Ähnlichem festmachen ließen. Außerdem habe es übersehen, dass die in der Abmahnung vom
45. August 2018 enthaltenen Pflichtverletzungen, die der Kläger nicht substantiiert bestritten habe, so gravierend seien, dass sie auch ohne Abmahnung für eine Kündigung ausgereicht hätten. Sie habe festgestellt, dass der nötige Wille und die erforderliche Präzision und Motivation beim Kläger offensichtlich generell nicht gegeben sei und somit der Erfolg jeglicher Tätigkeiten und Prozesse in Frage zu stellen. Noch nach dem
46. August 2018 habe der Kläger die Tätigkeitsversäumnisse weiter fortgesetzt wie in der Berufungsbegründungsschrift vom
47. April 2019 unter den Punkten 1 bis 10 im Einzelnen beschrieben (Bl. 118 f. d. A.). Aufgrund der fast an Arbeitsverweigerung grenzenden Arbeitsweise des Klägers sei dessen Freisetzung unumgänglich gewesen, um das Unternehmen und seine Mitarbeiter zu schützen. Auch in der Zeit vom
48. August bis
49. September 2018, wo der
50. Lagerarbeiter R. ab
51. August 2018 in Urlaub gewesen sei, habe das Verhalten des Klägers als dauerndes Untätigsein bzw. Unterlassen fortbestanden. Beispielhaft habe der Geschäftsführer der Beklagten am
52. August 2018 festgestellt, dass weiterhin die dem Kläger zugewiesenen Bereiche des Lagers schmutzig und staubig gewesen, im Hochregallager zahlreiche Medizinprodukte weiterhin unbeschriftet gewesen seien und Kartonagen nicht verschlossen, sondern offen gelagert gewesen seien, immer noch veraltete Arbeitsanweisungen aushingen und Waren mit abgelaufenen oder kurz vor dem Ablauf stehenden Verfallsdaten im Warenbestand lagerten und nicht aussortiert und ausgetragen gewesen seien (Zeugnis der Assistentin der Geschäftsführung und Qualitätsmanagementbeauftragten Sch.). Am
53. August 2018 sei der Zustand unverändert gewesen, nachdem der Kläger mitgeteilt habe, Pakete gepackt zu haben, statt die angewiesenen Arbeiten zu erledigen (Beweis wie zuvor). Auch am
54. September 2018 habe es keine signifikante Verbesserung der Pflichtverstöße gegeben (Beweis wie zuvor). Auch wenn der Kläger die Basisarbeit - das Pakete packen - mehr oder weniger erledigt habe, habe er die in der Stellenbeschreibung ebenfalls aufgeführten Arbeiten nicht ausgeführt. Auch habe er den ihm unterstellten Auszubildenden nicht betreut und angeleitet, was eine tägliche Kontrolle ergeben habe. Schon nach dem vom Kläger grob fahrlässig mit dem Firmenfahrzeug verursachten Unfall in der Werkshalle habe der Kläger durchgängig jegliche Tätigkeiten verweigert, die mit der Führung eines Fahrzeuges verbunden gewesen seien. Trotz mehrfacher Weisung und Ermahnungen habe der Kläger sich geweigert, entgegen ständiger Handhabung seit Beginn des Arbeitsverhältnisses mit dem Firmentransporter und auch mit dem Gabelstapler zu fahren. Da das gesamte Verhalten des Klägers einer Arbeitsverweigerung gleichgekommen sei und zu einem erheblichen Schaden geführt habe, habe sie den Kläger zur Schadensbegrenzung freigestellt. Seit Dezember 2018 beziehe er Arbeitslosengeld und von der Bundesagentur für Arbeit sei die Weisung ergangen, keine Zahlungen mehr zu leisten. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass der Kläger und der Mitarbeiter R. unterschiedliche Verantwortungsbereiche gehabt hätten, zB der Kläger nur hinsichtlich des Führens der Signalzahlen zuständig gewesen sei; bezüglich der Sauberkeit habe jeder Mitarbeiter einen eigenen Lagerbereich gehabt. Die Darlegung gesonderter Weisungen sei angesichts der Regelungen in der Stellenbeschreibung nicht nötig. Randnummer 20 Die Beklagte beantragt, Randnummer 21 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom
55. Januar 2019 - Az.: 3 Ca 983/18 - wird die Klage kostenpflichtig abgewiesen. Randnummer 22 Der Kläger beantragt, Randnummer 23 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 24 Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom
56. Juni 2019, auf die Bezug genommen wird (Bl. 131 ff. d. A.), zweitinstanzlich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags im Wesentlichen wie folgt, Randnummer 25 das Arbeitsgericht habe nicht die Darlegungs- und Beweislast verkannt, die bei der Beklagten als kündigender Arbeitgeberin liege. Er habe keine Pflichtverletzungen begangen und sei auch nicht unbelehrbar, wie die Beklagte in Allgemeinplätzen behaupte. Er habe weder die Pflichtverletzungen aus der Abmahnung vom
57. August 2018 begangen, noch diese in der Folgezeit nicht abgestellt. Die Beklagte habe die Auflage des Arbeitsgerichts aus dem Gütetermin nicht erfüllt. Der jetzige Vortrag in der Berufungsbegründung sei daher verspätet. Es werde bestritten, dass es während der gesamten Beschäftigungszeit zu regelmäßigen Hinweisen, Ermahnungen und Korrekturen und zu Arbeitsvertragspflichtverletzungen gekommen sei, sowie zu den für die Zeit nach dem
58. August 2018 erhobenen Vorwürfen, die jeglicher Grundlage entbehrten, zumal er fünf Jahre ohne Beanstandungen bei der Beklagten beschäftigt gewesen sei, während alle anderen Mitarbeiter nach spätestens zwei Jahren in der Regel wieder entlassen worden seien. Die Kündigung beruhe einzig und allein darauf, dass er es gewagt habe, Geldansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen. Soweit die Beklagte behaupte, er sei zur Qualitätsdokumentation, Wartungen der Putzmaschine und zur Bestandskontrolle von Broschüren und Gebrauchsanweisungen verpflichtet gewesen, werde dies bestritten. Sämtliche Vorwürfe der Beklagten - auch bezüglich der Ablage von Lieferscheinen und der - unsubstantiiert dargelegten falschen Einbuchung von Chargennummern würden bestritten, ebenso, dass abgelaufene Ware im Lagerbereich belassen worden sei. Diese sei in einen bestellten Container geworfen worden, wenn größere Mengen abgelaufener Waren vorhanden gewesen seien, kleinere Mengen einfach mit dem Restmüll entsorgt. Insoweit gebe es auch keine Abmahnung. Die Behauptung, das Lagerbüro sei in einem desolaten Zustand gewesen, sei schlichtweg falsch; auch sei er zu Putzarbeiten nicht verpflichtet gewesen. Inwieweit das Hochregallager „chaotisch und ohne jede Struktur“ gewesen sei, werde bestritten. Sämtliche Vorwürfe der Beklagten seien nicht präzisiert. Es habe weder ein Gespräch vom
59. August 2018, noch ein solches vom
60. August 2018 (mit Frau Sch.) oder eines vom
61. September 2018 gegeben. Die einzelnen Pflichtverstöße habe es nicht gegeben, er habe sich auch nicht geweigert, Fahrzeuge zu führen und sei insoweit auch nicht abgemahnt worden. Die Beklagte werfe dem ihm gleichberechtigten Zeugen R. im Übrigen die gleichen Pflichtverletzungen vor. Welche Aufgabenbereiche die Lagerarbeiter gehabt haben sollen, trage die Beklagte auch nicht vor. Der Zeuge R. habe nach einer Abmahnung selbst gekündigt. Das Firmenfahrzeug sei wegen einer Kollision mit einem ganz dünnen, aus einer Palette hervorstehenden Draht beschädigt worden, den er nicht habe sehen können. Die Bundesagentur für Arbeit habe ihn im Übrigen ermächtigt, ihr zustehende Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen (vgl. Schreiben vom
62. Mai 2019, Bl. 143 d. A.). Randnummer 26 Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Entscheidungsgründe A Randnummer 27 Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Randnummer 28 I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe c ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am
63. Januar 2019 mit am
64. Februar 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom
65. April 2019, eingegangen innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist bei Gericht am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 ZPO). Randnummer 29 II. Die Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg und war zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung angenommen, dass die ordentliche Kündigung der Beklagten vom
66. September 2018 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum
67. Dezember 2018 beendet hat und dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch zusteht. Randnummer 30
68. Die zulässige Kündigungsschutzklage ist begründet. Randnummer 31 1.
69. Das Arbeitsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der vom Kläger gemäß § 4 Satz 1 KSchG erhobenen Kündigungsschutzklage ausgegangen, insbesondere kommt dem Kläger angesichts der Fiktionswirkung der §§ 4 Satz 1, 5, 7 KSchG das besondere Feststellungsinteresse für seine gegen die Kündigung vom
70. September 2018 gerichtete Klage zu. Anders als das Arbeitsgericht geht die Berufungskammer indes nicht vom Vorliegen eines selbstständigen allgemeinen Feststellungsantrags nach § 256 Satz 1 ZPO aus, soweit der Kläger neben seinem Kündigungsschutzantrag floskelhaft die Feststellung „sondern über den Kündigungszeitpunkt zu unveränderten Bedingungen fortbesteht“ begehrt hat. Vor dem Hintergrund des Fehlens jeglicher Ausführungen in der Klageschrift oder in sonstiger ersichtlicher Weise zu einem beabsichtigten gesonderten allgemeinen Feststellungsantrag und der Tatsache, dass die Formulierung dem Kündigungsschutzantrag unmittelbar angefügt und von diesem optisch nicht abgesetzt war, ist der Antrag als redaktionelle Bekräftigung ohne eigenständigen Inhalt zu verstehen (vgl. BAG
71. Dezember 2014 - 2 AZR 163/14 - Rn. 20, zitiert nach juris). Randnummer 32 1.
72. Die Kündigungsschutzklage ist begründet, das Arbeitsverhältnis wurde durch die Kündigung vom
73. September 2018 nicht zum
74. Dezember 2018 beendet, da diese den an ihre soziale Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG zu stellenden Anforderungen nicht genügt. Randnummer 33 1.2.
75. Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der betriebliche Anwendungsbereich des KSchG gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG eröffnet ist. Auch hat der Kläger bei Kündigungsausspruch die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt. Randnummer 34 1.2.
76. Die Kündigung war auf ihre soziale Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG zu überprüfen, da der Kläger gemäß § 4 Satz 1 KSchG rechtzeitig innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben hat. Dieser Überprüfung hält die Kündigung nicht stand. Randnummer 35 a) Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen (BAG
77. Dezember 2016 - 2 AZR 42/16 - Rn. 11,
78. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 24;
79. November 2011 - 2 AZR 748/10 - Rn. 20; jeweils zitiert nach juris). Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG
80. Dezember 2016 - 2 AZR 42/16 - Rn. 11,
81. November 2015 - 2 AZR 217/15 - aaO;
82. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 19, zitiert nach juris) . Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (BAG
83. Dezember 2016 - 2 AZR 42/16 - Rn.
84. November 2015 - 2 AZR 217/15 - aaO;
85. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 22; aaO). Randnummer 36 b) Gemessen hieran ist die streitgegenständliche Kündigung, die die Beklagte auf verhaltensbedingte Gründe gestützt hat, nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Hiervon ist das Arbeitsgericht mit sorgfältiger und zutreffender Begründung zu Recht ausgegangen. Die Berufungskammer nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die erstinstanzlichen Ausführungen unter II 1 b der Entscheidungsgründe (Bl. 71 f. d. A.) Bezug, macht sich diese zu Eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Angriffe der Berufung rechtfertigen ein anderes Ergebnis nicht. Die Beklagte ist auch in der Berufungsinstanz der ihr obliegenden Darlegungslast für das Vorliegen von Kündigungsgründen nicht nachgekommen. Randnummer 37 aa) Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG hat der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung ist derjenige, der ein Gestaltungsrecht - wozu die Kündigung gehört - ausübt, darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die einen Kündigungsgrund darstellen können (BAG
86. Oktober 1990 - 2 AZR 204/90 - Rn. 24, mwN, zitiert nach juris). Die Vertragsverletzung ist vom Arbeitgeber anhand von Tatsachen konkret darzulegen (Linck Krause Bayreuther - Krause KSchG
87. Aufl. § 1 Rn. 527). Randnummer 38 bb) Ausgehend hiervon hat die Beklagte arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen des Klägers, die sie zum Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung berechtigt hätten, bis zuletzt nicht schlüssig vorgetragen. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Arbeitsgericht deren Darlegungs- und Beweislast nicht verkannt oder überspannt. Randnummer 39