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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 6. Kammer 6 Sa 205/15 Urteil Kündigungsschutzgesetz - betrieblicher Anwendungsbereich - Differenzvergütung - Auss

Kündigungsschutzgesetz - betrieblicher Anwendungsbereich - Differenzvergütung - Ausschlussfrist Orientierungssatz

  1. Für die Feststellung der Zahl der in der Regel Beschäftigten kommt es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, nicht hingegen auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an. Da § 23 Abs 1 S 3 KSchG für die Ermittlung der Betriebsgröße auf die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, ist die Beschäftigungslage maßgebend, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Eine zufällige tatsächliche Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ist unbeachtlich. Deshalb bedarf es zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl grundsätzlich eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung, wobei Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls nicht zu berücksichtigen sind. (Rn.50)
  2. Der Arbeitnehmer trägt für das Überschreiten des Schwellenwertes gemäß § 23 Abs 1 S 2 bzw. S 3 KSchG die Beweislast. Einer größeren Sachnähe des Arbeitgebers und etwaigen Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers ist durch eine abgestufte Darlegungslast Rechnung zu tragen. (Rn.51) Verfahrensgang vorgehend ArbG Mainz,
  3. März 2015, 4 Ca 2190/14, Urteil Tenor I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom
  4. März 2015 - 4 Ca 2190/14 - teilweise abgeändert und der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 3.900,00 Euro brutto zu zahlen. II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 56 % und der Beklagte zu 44 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 95 %, der Beklagte zu 5 %. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten zuletzt noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, um Differenzlohnansprüche des Klägers, Annahmeverzug und Weiterbeschäftigung. Randnummer 2 Der 1968 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger wurde am
  5. Juni 2011 vom Beklagten als Fahrer und Patientenbegleiter in Teilzeit für das von ihm betriebene Y. eK. eingestellt. Nach den Bestimmungen des letzten nach übereinstimmendem Vorbringen von beiden Parteien unterzeichneten Arbeitsvertrages vom
  6. September 2013 (B. 21 ff. d. A., im Folgenden: AV) erfolgte die Tätigkeit ab
  7. September 2013 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden in Vollzeit (§ 4 Abs. 1 AV) bei einem Bruttomonatsgehalt von 3.000,00 Euro (§ 5 Abs. 1 AV). Zwischen den Parteien ist streitig, ob zwischen ihnen eine Absenkung des klägerischen Gehalts ab
  8. April 2014 auf 2.400,00 Euro brutto vereinbart worden ist. § 12 AV enthält folgende Regelungen zu Verfall-/Ausschlussfristen: Randnummer 3 „ § 12 Verfall-/Ausschlussfristen Die Vertragsschließenden müssen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich geltend machen und im Falle der Ablehnung durch die Gegenseite innerhalb von weiteren drei Monaten einklagen. Anderenfalls erlöschen sie. Für Ansprüche aus unerlaubter Handlung verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung.“ Randnummer 4 Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Randnummer 5 Zwischen den Parteien herrscht Uneinigkeit, ob der Beklagte, der zugleich Geschäftsführer der Z. GmbH ist, welche wie das Y. eK die komplette Betreuung arabischer Patienten in Deutschland zum Geschäftsgegenstand hat, zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs in seinem Betrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer mit Ausnahme der Auszubildenden beschäftigte. Randnummer 6 Dem Kläger wurde Urlaub bewilligt jedenfalls für den Zeitraum vom
  9. Oktober 2014 bis
  10. Oktober
  11. Ob ihm - so der Beklagte - darüber hinaus insgesamt für die Zeit vom
  12. Oktober 2014 bis
  13. November 2014 Urlaub bewilligt wurde, ist streitig. Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom
  14. November 2014, dem Kläger zugegangen am
  15. November 2014, außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum
  16. Dezember 2014, wegen unentschuldigter Nichtaufnahme der Arbeit bzw. eigenmächtigen Urlaubsantritts. Randnummer 7 Der Kläger hat am
  17. November 2014 beim Arbeitsgericht Mainz Kündigungsschutzklage erhoben, ein Zwischenzeugnis eingeklagt und seine Weiterbeschäftigung verlangt. Zugleich hat er Differenzlohnansprüche für die Monate Oktober 2013 bis Oktober 2014 geltend gemacht. Die Klage ist dem Beklagten am
  18. Dezember 2014 zugestellt worden. Randnummer 8 Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung, ihm seien 13 namentlich benannte Vollzeitmitarbeiter (Bl. 60 f. d. A.) persönlich und weitere 11 Mitarbeiter namentlich (Bl. 61 d. A.) bekannt. Dass zum Kündigungszeitpunkt weniger als 10 Mitarbeiter beschäftigt gewesen sein sollten, werde mit Nichtwissen, bestritten, es komme auch auf die regelmäßige Mitarbeiterzahl an. Die Kündigung sei ungerechtfertigt, er habe nicht eigenmächtig Urlaub genommen, sondern bereits Anfang Februar 2014 für den
  19. bis
  20. Oktober 2014 Urlaub wegen des islamischen Opferfestes beantragt und genehmigt bekommen, weshalb er am
  21. September 2014 auch dem als Urlaubsvertretung benannten Zeugen P. den Schlüssel für das Firmenfahrzeug übergebe habe. Er habe dem Beklagten am
  22. Oktober 2014 erklärt, er werde einen neuen Vertrag vorerst nicht unterschreiben; der Vertrag sei auch nicht mündlich aufgehoben worden, er habe regelmäßig seine Entgeltansprüche geltend gemacht und sei ignoriert worden. Erst nach seiner Weigerung, die Verträge zu unterzeichnen, sei die fristlose Kündigung ausgesprochen worden, hinsichtlich derer die Zwei-Wochen-Frist nicht eingehalten worden sei. Für Juni 2014 habe er statt gezahlter 2.400,00 Euro brutto einen Anspruch auf 3.000,00 Euro brutto. Er habe im Juli 2014 nicht 2.100,00 Euro netto ausgezahlt bekommen, sondern lediglich 2.000,00 Euro netto. Für September 2014 habe er kein Gehalt bekommen. Randnummer 9 Der Kläger, der die Klage im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht vom
  23. März 2015 hinsichtlich für Oktober 2014 geltend gemachter Zahlungsansprüche nach Zahlung für erledigt erklärt hat, hat zuletzt beantragt, Randnummer 10
  24. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom
  25. November 2014 weder fristlos noch fristgemäß aufgelöst worden ist, Randnummer 11
  26. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht, Randnummer 12
  27. die beklagte Partei zu verurteilen, der klägerischen Partei ein Zwischenzeugnis - hilfsweise ein Endzeugnis - zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung bezieht, Randnummer 13
  28. für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag den Beklagten zu verurteilen, die klägerische Partei zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Fahrer und Patientenbegleiter im Betrieb des Beklagten weiter zu beschäftigen. Randnummer 14
  29. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Randnummer 15 a. für den Monat Oktober 2013 3.000,00 Euro brutto zu bezahlen, Randnummer 16 b. für den Monat Februar 2014 3.000,00 Euro brutto abzüglich 1.000,00 Euro netto zu bezahlen, Randnummer 17 c. für den Monat März 2014 3.000,00 Euro brutto abzüglich 2.000,00 Euro netto zu bezahlen, Randnummer 18 d. für den Monat April 2014 3.000,00 Euro brutto abzüglich 1.822,47,00 Euro netto zu bezahlen, Randnummer 19 e. für den Monat Mai 2014 3.000,00 Euro brutto abzüglich 1.822,47,00 Euro netto zu bezahlen, Randnummer 20 f. für den Monat Juni 2014 3.000,00 Euro brutto abzüglich 1.822,47,00 Euro netto zu bezahlen, Randnummer 21 g. für den Monat Juli 2014 3.000,00 Euro brutto abzüglich 2.000,00 Euro netto zu bezahlen, Randnummer 22 h. für den Monat August 2014 3.000,00 Euro brutto abzüglich 1.544,99,00 Euro netto zu bezahlen, Randnummer 23 i. für den Monat September 2014 3.000,00 Euro brutto zu bezahlen. Randnummer 24 Der Beklagte hat beantragt, Randnummer 25 die Klage abzuweisen. Randnummer 26 Der Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung, da er aufgrund der schlechten wirtschaftlichen Lage die Mitarbeiterzahl stark habe reduzieren müsse und bei Kündigungsausspruch nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt habe. X. W. Arbeitsverhältnis sei betriebsbedingt zum
  30. Februar 2014 gekündigt worden. Das Arbeitsverhältnis der J. habe einvernehmlich zum
  31. März 2014 geendet, das von H. ebenfalls. V. U. sei zum
  32. April 2014 gekündigt worden, sein Bruder T. U. zum
  33. Januar
  34. Das Arbeitsverhältnis von L. habe einvernehmlich zum
  35. März 2014 geendet; sie habe sich mit den genannten früheren Arbeitskollegen und der von ihr geführten neu gegründeten S. GmbH selbstständig gemacht, wobei die Arbeitsverhältnisse zum größten Teil wohl nicht mehr bestünden. Der Zeuge R. sei bis zur betriebsbedingten Entlassung bis
  36. Februar 2014 in Teilzeit beschäftigt gewesen. Q. P. und O. R. seien zu keinem Zeitpunkt angestellt gewesen. Das Arbeitsverhältnis von N. M. sei einvernehmlich zum
  37. März 2014 beendet worden, ebenso wie das von L. K.. Die beiden letztgenannten Zeugen hätten mit der vom Beklagten gegründeten Z. GmbH, deren Geschäftsführer er auch sei, ein neues Arbeitsverhältnis begründet. Auch der Kläger habe mit dem Beklagten mündlich ein Aufhebungsvertrag und einen neuen Arbeitsvertrag mit der Z. GmbH mit einer monatlichen Entlohnung von 2.400,00 Euro vereinbart, mit denen der Kläger sich ausdrücklich einverstanden erklärt habe (Zeugnis J.). Der Kläger habe erklärt, er habe beide Verträge unterschrieben (Zeugnis J. und E.). Die Zeuginnen J. und E. hätten bis
  38. September 2014 beim Beklagten gearbeitet und zwischenzeitlich seien sie bei der Z. GmbH tätig. Die Mitarbeiterinnen I., H. und G. seien zum
  39. Mai 2014 aus betriebsbedingten Gründen gekündigt worden, dem Mitarbeiter F. E. zum
  40. Januar 2014, der K. zum
  41. Februar 2014, der Za. Zb. Zc. zum
  42. Mai
  43. Weder in der Z. GmbH, noch beim Naturheilkundezentraum E-Stadt eK, noch bei beiden zusammen seien 10 Mitarbeiter beschäftigt bzw. zum Kündigungszeitpunkt gewesen (siehe Personallisten Z.-GmbH (Bl. 101 und 103 d. A.) und des Y. eK (Bl. 102 d. A.)). Beim Y. sei nur noch die Zeugin Zd. gemeldet, die seit 2013 in Mutterschutz/Erziehungszeit sei. Die Z.-GmbH beschäftige zum März 2015 nur noch 3,5 Mitarbeiter. Die Lohnansprüche seien auch aufgrund der Ausschlussfrist im Arbeitsvertrag verfallen. Die fristlose Kündigung sei gerechtfertigt, weil der Kläger, dem vom
  44. Oktober bis
  45. November 2014 Urlaub gewährt worden sei, auch am
  46. November 2014 unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben sei. Das Gehalt des Klägers sei einvernehmlich zum
  47. April 2014 wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage auf 2.400,00 Euro brutto reduziert worden. Es sei mündlich ein Aufhebungsvertrag und ein neuer Arbeitsvertrag vereinbart worden. Die Verträge seien dem Kläger zugeschickt worden, er habe telefonisch auch mehrfach erklärt, er habe sie unterschrieben und schicke sie zurück, ohne fehlendes Gehalt zu reklamieren. Der Kläger habe ab
  48. November 2014 Arbeitslosengeld bezogen. Im Juni habe der Kläger unstreitig 2.400 Euro brutto, im Juli 2014 einen Vorschuss erhalten (2.100,00 Euro statt 1.822,47 Euro), der im August wieder abgezogen worden sei. Das Septembergehalt habe er in drei Raten erhalten: 540,00 Euro am
  49. September 2014, 600,00 Euro am
  50. Oktober 2014 in bar, 682,47 Euro am
  51. November 2014 (vgl. Bl. 90 ff. d. A.). Das Oktobergehalt 2013 in Höhe von 2.164,00 Euro sei gezahlt (Überweisungsnachweis Bl. 93 d. A.)). Randnummer 27 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom
  52. März 2013 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom
  53. November 2014 erst mit Ablauf des
  54. Dezember 2014 sein Ende gefunden habe und die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Beendigungszeugnis zu erteilen und an ihn 1.448,18 Euro netto zu zahlen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen angeführt, das Arbeitsverhältnis sei durch die ordentliche Kündigung beendet worden. Der Beklagte habe keinen außerordentlichen Kündigungsgrund dargelegt, nachdem der Kläger nach ihrer Darstellung lediglich zwei Tage unentschuldigt gefehlt habe, was ohne vorangegangene Abmahnung eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen könne, zumal der Kläger wegen des unentschuldigten Fehlens auch keinen Annahmeverzugslohnanspruch mehr gehabt habe. Das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung, da der Kläger darlegungs- und beweisbelastet hierfür sei, jedoch den substantiierten Vortrag des Beklagten zur Nichtanwendung des Kündigungsschutzgesetzes nicht substantiiert, sondern nur pauschal mit Nichtwissen bestritten habe. Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe der Kläger Anspruch auf ein qualifiziertes Endzeugnis. Hinsichtlich der Zahlungsansprüche habe der Kläger nicht Stellung genommen zur Erfüllungsbehauptung der Beklagten für Oktober 2013, während die Beklagte nur 3.000,00 Euro netto auf den Nettolohnanspruch Februar und März 2014 von insgesamt 4.348,18 Euro gezahlt habe, so dass ein Restbetrag von 1.348,18 Euro verbleibe, der auch nicht verfallen sei, da der Lohn abgerechnet worden sei. Die schlüssige Behauptung der Beklagten zu einer Reduzierung des Gehalts ab April 2014 auf 2.400,00 Euro brutto habe der Kläger nicht substantiiert bestritten. Die Beklagte schulde daher nur noch für Juli 2014 weitere 100,00 Euro netto. Auch für September sei die Klage abzuweisen gewesen, da der Kläger die substantiiert vorgetragene Erfüllung nicht ausreichend bestritten habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 130 f. d. A. verwiesen. Randnummer 28 Der Kläger hat gegen das am
  55. April 2015 zugestellte Urteil mit am
  56. April 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom
  57. April 2015 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit am gleichen Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom
  58. Juli 2015 begründet. Randnummer 29 Der Kläger trägt zweitinstanzlich nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom
  59. Juli 2015 (Bl. 177 d. A.) und seiner Schriftsätze vom
  60. März 2016 (Bl. 367 ff. d. A.),
  61. Juli 2016 (Bl. 453 d. A.),
  62. Juli 2016 (Bl. 462 d. A.),
  63. Dezember 2016 (Bl. 464 f. d. A.),
  64. November 2017 (Bl. 610 d. a.),
  65. Dezember 2017 (Bl. 634 f. d. A.) und
  66. September 2018 (Bl. 748 d. A.), hinsichtlich deren weiteren Inhaltes auf den Akteninhalt ergänzend Bezug genommen wird, in der Sache im Wesentlichen vor, Randnummer 30 das Kündigungsschutzgesetz sei anwendbar. Die Z. GmbH und die Z. eK bildeten einen Gemeinschaftsbetrieb, da sie unter einheitlicher Leitung des Beklagten stünden, sich Räume, Personal und sonstige funktionale Ausstattung teilten. Sie residierten unter derselben Adresse, seien zur selben Zeit gegründet worden und hätten ausweislich der Auskunft aus dem Gewerberegister (Bl. 426 f .d. A.) denselben Geschäftszweck. Zusammen mit den beiden Firmen bilde die S. ZE. ZF. ZG. GmbH (im Folgenden S. GmbH), welche zum
  67. Juni 2014 formal an die Zeugin L. als Geschäftsführerin übertragen worden sei und deren Sitz am
  68. Dezember 2014 von zunächst Baden-Württemberg (ZH.-Stadt) nach ZI-Stadt verlegt worden sei, einen Gemeinschaftsbetrieb, da sie (faktisch) unter einheitlicher Leitung stünden und sich Räume, Personal und sonstige funktionale Ausstattung teilten. Die Zeugin L. sei weiter im Firmenkonglomerat des Beklagten tätig gewesen und habe selbst keinerlei Kontakt zu den maßgeblichen Organisationen in ZJ. und ZK. gehabt; es sei der Beklagte gewesen, der einige der von ihm akquirierten Patienten formal zur S. GmbH geschoben habe und der der faktische Geschäftsführer der S. GmbH sei. Im Juli 2014 habe der Beklagte ein Firmenlogo der S. GmbH genehmigt. Die Zeugin L. habe nicht nur in der Anfangszeit Tipps des Beklagten erhalten. Die Anmietung der Geschäftsräume habe die Generalbevollmächtigte des Beklagte G. organisiert. Der Beklagte habe auf einer Betriebsversammlung in 2014 erklärt, er habe einen schlechten Ruf wegen verleumderischer Presse und Probleme mit dem Finanzamt, weshalb er eine neue Firma gegründet habe, über die fortan ein Teil der Geschäfte laufe und zu der alle Fahrer kommen würden, während alle Dolmetscher in die Z. GmbH kämen. Sonst würde sich nicht viel ändern. Die Zeugin L. habe ihm im Büro in ZH.-Stadt gegen Quittung Gelder ausgezahlt. Z. eK, Z. GmbH und S. GmbH bildeten einen Gemeinschaftsbetrieb, in dem in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt seien, so in der Z. GmbH die Mitarbeiter K., U., E., ZL., M. und er selbst und in der Z. eK die Mitarbeiter Zm., Zd. und G.. Jedenfalls liege bezüglich der S. GmbH und der Z. GmbH jeweils ein Teilbetriebsübergang vor, so dass die Kündigung auch deshalb unwirksam sei. Der Zeuge Zn. habe mindesten bis September Juli 2014 für den Beklagten gearbeitet, was eine Email von Frau E. vom
  69. Juli 2014 an ihn und acht weitere Mitarbeiter (L., E., A., R., Zo., K., V. U. und M.), die Ramadan feierten, belege. Damit sei der Vortrag der Beklagten zum Ausscheiden der Zeugin J. und V. U. widerlegt. V. U. habe im Juni 2014 und im November 2014 für den Beklagten gearbeitet. Der Zeuge T. U. habe im Juni 2014 und im November 2014 für den Beklagten gearbeitet, die Zeugin H. bis mindestens Juli 2014, die Zeugin L. heute noch und der Zeuge YA. R. noch im Oktober
  70. Der Mitarbeiter Q. P. habe über Jahre für den Beklagten gearbeitet, was Einteilungen des Beklagten belegten (Bl. 207 ff. d. A.). Die Mitarbeiterin O. R. habe noch im August 2014 für den Beklagten gearbeitet. Die Mitarbeiterin ZP. ZQ. bis heute als seine rechte Hand, auch wenn sie formal zur Z. GmbH gewechselt sein sollte. Gleiches gelte für den Zeugen L. K., der zur Z. GmbH gewechselt sei und zusätzlich für die S. GmbH arbeite. Die Zeuginnen J. und E. arbeiteten in Vollzeit ebenfalls im Gemeinschaftsbetrieb für die Z. GmbH. Wider besseres Wissens habe der Beklagte in erster Instanz auch behauptet, der Mitarbeiter ZR. E. sei zum
  71. Januar 2014 ausgeschieden, Einteilungen des Beklagten belegten, dass dieser noch im Mai 2014 gearbeitet habe (Bl. 213 d. A.). Nach Kenntnis des Klägers arbeite bis heute ein ZS. für den Beklagten und eine ZT. F., ebenso die Mitarbeiterin K. in einem Büro in ZU.-Stadt. Er bleibe dabei, dass er einer Gehaltskürzung nie zugestimmt habe und auch seine Arbeitszeit nicht reduziert. Im Oktober 2014 habe er dem Beklagten mitgeteilt, dass er sein volles Gehalt brauche. Einer mündlichen Änderung stehe das in § 14 AV vereinbarte Schriftformerfordernis entgegen. Er beantrage Gehälter von Januar 2015 bis Dezember 2017, wobei er sich anderweitigen Verdienst von 7.841,97 Euro anrechnen lasse, während die Erwerbsunfähigkeitsrente keine anrechenbare Leistung sei. Randnummer 31 Der Kläger hat im Zeitraum von
  72. Februar bis
  73. November 2015 monatlich 1.278,30 Euro Arbeitslosengeld bezogen (insgesamt 11.504,70 Euro), erhält seit
  74. Januar 2016 Sozialleistungen in Höhe von 233,22 Euro monatlich und bezieht seit
  75. Dezember 2016 Rente wegen voller Erwerbsminderung in Höhe von 316,48 Euro monatlich. Vom
  76. November 2015 bis
  77. Mai 2016 hat er insgesamt Einkünfte aus anderweitigem Verdienst in Höhe von 7.841,97 Euro erzielt. Im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer hat er erklärt, hinsichtlich seiner - zuletzt den Zeitraum vom
  78. Januar 2015 bis
  79. Dezember 2017 umfassenden - Klage auf Differenzvergütung mache er zunächst Ansprüche aus dem Zeitraum April bis November 2014 geltend, hilfsweise stütze er sein Klagebegehren auch auf Ansprüche aus dem Monat Dezember
  80. Randnummer 32 Der Kläger beantragt zuletzt, Randnummer 33 das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom
  81. März 2015 abzuändern und Randnummer 34
  82. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom
  83. November 2014 nicht aufgelöst worden ist; Randnummer 35
  84. für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag den Beklagten zu verurteilen, die klägerische Partei zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Fahrer und Patientenbegleiter im Betrieb des Beklagten weiter zu beschäftigen; Randnummer 36
  85. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 4.800 Euro brutto ausstehenden Differenzlohn für den Zeitraum April bis Dezember 2014 zu zahlen; Randnummer 37
  86. den Beklagten zu verurteilen, 108.000,00 Euro brutto abzüglich erhaltener Leistungen der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 11.504,70 Euro, abzüglich erhaltener Sozialleistungen in Höhe von 5.597,28 Euro und abzüglich erzielten anderweitigen Verdienstes in Höhe von 7.841,97 Euro zu zahlen. Randnummer 38 Der Beklagte beantragt, Randnummer 39 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 40 Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom
  87. Oktober 2015 (Bl. 311 ff. d. A.) und seiner Schriftsätze vom
  88. Februar 2016 (Bl. 359 d. A.),
  89. Dezember 2016 (Bl. 489 d. A.),
  90. August 2017 (Bl. 568 d. A.),
  91. Januar 2018 (Bl. 697 d. A.),
  92. Februar 2018 (Bl. 738 d. A.), hinsichtlich deren weiteren Inhalts auf den Akteninhalt verwiesen wird, zweitinstanzlich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags im Wesentlichen wie folgt, Randnummer 41 keinesfalls bildeten der Beklagte, die Z. GmbH und die S. GmbH einen sog. Gemeinschaftsbetrieb. Die Zeugin L. habe nur anfänglich Unterstützung Hilfe von ihm erhalten, sie organisiere ihr Unternehmen völlig unabhängig von der Beklagtenseite, habe eigene Betriebsmittel, steuere und leite ihre Arbeitnehmer alleinig und habe ja auch rasch nach Übertragung den Firmensitz verlegt und die Struktur geändert. Die Zeugin E. habe lediglich versehentlich im Sommer 2014 nochmals eine gespeicherte Mail auf den Weg gebracht. X. Zn. sei betriebsbedingt zum
  93. März 2014 ausgeschieden. Zu den Zeugen V. U., T. U., H., L., R., Q. P., O. R. und N. ZQ., ZR. E., K. und Zb. Zc. wiederholt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Vortrag. Die Zeuginnen J. und E. seien bis
  94. September 2014 bei ihm und ab da für die Z. GmbH tätig gewesen, zwischenzeitlich sei das Arbeitsverhältnis der mit 28 Stunden wöchentlich teilzeitbeschäftigten Zeugin J. beendet und die Zeugin E. sei nur noch mit Abwicklungsarbeiten beschäftigt. Ein laufender Geschäftsbetrieb bestehe nicht mehr. Die Zeugin ZV. habe zum
  95. März 2014 selbst gekündigt. Die Zeugin Zm. (13 Stunden wöchentliche Arbeitszeit) sei zum
  96. November 2014 entlassen worden, das Arbeitsverhältnis der wie diese teilzeitbeschäftigten Zeugin G. (24 Stunden wöchentlich) sei zum
  97. Dezember 2014 aufgehoben worden. Der Zeuge L. K. habe zum Kündigungszeitpunkt lediglich auf 450-Euro-Basis in Teilzeit (12 Stunden wöchentlich) für die GmbH gearbeitet, die Zeugin Zd. sei seit 2013 in Elternzeit. Das Arbeitsverhältnis von ZS. habe zum
  98. Mai 2014 geendet, die Zeugin ZW. F. habe zum
  99. Mai 2014 selbst gekündigt Randnummer 42 Das Berufungsgericht hat durch Beschluss vom
  100. Juni 2016 Beweis erhoben zur Behauptung des Beklagten, der Kläger sei nach dem Ende eines ihm genehmigten Urlaubs am
  101. November und am
  102. November 2014 nicht zur Arbeit erschienen durch Vernehmung der Zeugin E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom
  103. Juli 2017 (Bl. 517 ff. d. A) verwiesen. Weiter hat das Berufungsgericht durch Beschluss vom
  104. Juli 2017 (Bl. 520 f. d. A.) Beweiserhebung angeordnet über die Behauptungen des Klägers zur Beschäftigung der Mitarbeiter L., F., J., ZS., K. und G. beim Beklagten bzw. bei der Z.-GmbH noch im November 2014 durch Vernehmung der Zeugen L., J., K., H., F., ZS. und G.. Das Berufungsgericht hat dem Kläger unter Fristsetzung aufgegeben, die ladungsfähigen Anschriften der Zeugen K. und J. mitzuteilen unter gleichzeitigem Hinweis, dass das Beweismittel nach fruchtlosem Fristablauf nur noch benutzt werden kann, wenn dadurch das Verfahren nicht verzögert wird. Der Kläger hat im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer am
  105. November 2019 mitgeteilt, bis zuletzt nicht zur Mitteilung der Anschriften in der Lage zu sein. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom
  106. Dezember 2017 (Bl. 664 ff. d. A.) und vom
  107. November 2019 Bezug genommen. Randnummer 43 Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Entscheidungsgründe A Randnummer 44 Die zulässige Berufung ist in der Sache nur teilweise erfolgreich. Randnummer 45 I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe b, c ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am
  108. April 2015 mit am
  109. April 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom
  110. April 2015 Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom
  111. Juli 2015, eingegangen bei Gericht innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 ArbGG). Randnummer 46 II. Die Berufung ist nur teilweise begründet. Die ordentliche Kündigung des Beklagten vom
  112. November 2014 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum
  113. Dezember 2014 beendet. Daher kommen ein Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung, sowie Annahmeverzugslohnansprüche nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht in Betracht. Der Kläger kann jedoch unter Berücksichtigung einer arbeitsvertraglich vereinbarten Ausschlussfrist für den Zeitraum vom
  114. Juni 2014 bis
  115. Dezember 2014 vom Beklagten gemäß § 611 a BGB iVm. dem Arbeitsvertrag Differenzvergütung in Höhe von insgesamt 3.900,00 Euro brutto verlangen. Die weitergehende Berufung des Klägers gegen die klageabweisende erstinstanzliche Entscheidung war zurückzuweisen. Randnummer 47
  116. Der zuletzt noch gegen die ordentliche Kündigung vom
  117. November 2014 gerichtete Kündigungsschutzantrag ist unbegründet. Nach durchgeführter Beweisaufnahme steht fest, dass der erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung fand und die Kündigung daher keiner sozialen Rechtfertigung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedurfte. Die Kündigung vom
  118. November 2014 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien in Ermangelung anderweitiger Unwirksamkeitsgründe unter Einhaltung der Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 BGB wirksam zum
  119. Dezember 2014 beendet. Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung sowie Annahmeverzugslohnansprüche nach diesen Zeitpunkt scheiden damit aus. Randnummer 48 1.
  120. Die ordentliche Kündigung des Beklagten vom
  121. November 2014 ist nicht auf ihre soziale Rechtfertigung nach § 1 KSchG zu überprüfen, da der betriebliche Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes iSd. § 23 Abs. 1 KSchG nicht eröffnet ist. Randnummer 49 a) Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gelten in Betrieben, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, für Arbeitnehmer - wie den Kläger -, deren Arbeitsverhältnis nach dem
  122. Dezember 2003 begonnen hat, die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG). Liegt ein gemeinsamer Betrieb vor, sind die von den beteiligten Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer bei der Ermittlung der nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG maßgebenden Arbeitnehmerzahl zusammenzurechnen (vgl. BAG
  123. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - Rn. 28, mwN, zitiert nach juris). Randnummer 50 Für die Feststellung der Zahl der in der Regel Beschäftigten kommt es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, nicht hingegen auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an. Da § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG für die Ermittlung der Betriebsgröße auf die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, ist die Beschäftigungslage maßgebend, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Eine zufällige tatsächliche Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ist unbeachtlich. Deshalb bedarf es zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl grundsätzlich eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung, wobei Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls nicht zu berücksichtigen sind (vgl. BAG
  124. Februar 2005 - 2 AZR 373/03 - Rn. 21, mwN, zitiert nach juris). Randnummer 51 Der Arbeitnehmer trägt für das Überschreiten des Schwellenwertes gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 bzw. Satz 3 KSchG die Beweislast. Einer größeren Sachnähe des Arbeitgebers und etwaigen Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers ist durch eine abgestufte Darlegungslast Rechnung zu tragen (BAG
  125. März 2017 - 2 AZR 427/16 - Rn. 12, mwN, zitiert nach juris). Es ist darauf zu achten, dass an die Erfüllung der Darlegungslast durch den Arbeitnehmer keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Insbesondere muss sich der Stellenwert der Grundrechte in der Darlegungs- und Beweislastverteilung widerspiegeln. Dies gilt umso mehr, als der Arbeitgeber aufgrund seiner Sachnähe ohne Weiteres substantiierte Angaben zum Umfang und zur Struktur der Mitarbeiterschaft und ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen machen kann. Dementsprechend dürfen vom Arbeitnehmer keine Darlegungen verlangt werden, die er mangels eigener Kenntnismöglichkeit nicht erbringen kann. Der Arbeitnehmer genügt deshalb regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er - entsprechend seiner Kenntnismöglichkeiten - die für eine entsprechende Arbeitnehmerzahl sprechenden Tatsachen und die ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt. Der Arbeitgeber muss dann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Darlegungen des Arbeitnehmers sprechen (vgl. insgesamt: BAG
  126. August 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 30, mwN, zitiert nach juris) . Randnummer 52 b) Dies zugrunde gelegt hat der Kläger auch dann nicht schlüssig dargelegt und bewiesen, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung mehr als zehn berücksichtigungsfähige Arbeitnehmer mit Ausnahme der Auszubildenden iSd. § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG beschäftigt waren, wenn man zu seinen Gunsten unterstellt, dass es sich bei der Einzelfirma des Beklagten und der Z. GmbH, die bei gleichem Geschäftsgegenstand ihren Sitz am gleichen Ort hat und deren Geschäftsführer der Beklagte ist, um einen gemeinsamen Betrieb handelt und deren Mitarbeiter daher ebenfalls anzurechnen sind. Randnummer 53 aa) Bei Ausspruch der Kündigung am
  127. November 2014 waren danach zunächst zu berücksichtigen die Vollzeitkräfte E. und J., die unstreitig bis
  128. September 2014 beim Beklagten und danach bei der Z. GmbH beschäftigt worden sind. Darüber hinaus ist anzurechnen die Vollzeitkraft ZX., welche sich in der Einzelfirma des Beklagten seit 2013 in Mutterschutz und nach dessen Ablauf in Elternzeit befand, ohne dass beklagtenseits im Rahmen der sekundären Behauptungslast eine Ersatzeinstellung dargetan wäre. Mit 0,5 zu berücksichtigen ist weiterhin die mit 13 Wochenstunden tätige Mitarbeiterin Zm., welche jedenfalls bis
  129. November 2014 beschäftigt worden ist und hinsichtlich derer der Beklagte nicht dargetan hat, aus welchen Gründen dies lediglich eine zufällige Beschäftigungslage widerspiegeln würde. Nach durchgeführter Beweisaufnahme steht aus den gleichen Gründen ebenfalls fest, dass die Mitarbeiterin G. mit 0,75 zu berücksichtigen ist, die im Rahmen ihrer Vernehmung durch die Berufungskammer in damaliger Besetzung am
  130. Dezember 2017 glaubhaft und ohne Anlass zu Zweifeln an ihrer persönlichen Glaubwürdigkeit ausgesagt hat, ab August 2013 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am
  131. Dezember 2014 mit 25 Wochenstunden beschäftigt worden zu sein. Randnummer 54 bb) Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers als zutreffend unterstellt, dass daneben die Mitarbeiter K., ZQ. und L. jeweils als Vollzeitkräfte bei der Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mitzählen, ist der Schwellenwert von mehr als zehn Mitarbeitern nicht erreicht, da der Kläger nicht dargelegt und bewiesen hat, dass mehr als die aufgezählten 7,25 Mitarbeiter berücksichtigungsfähig wären. Randnummer 55

(1)Dies gilt zum einen hinsichtlich der Zeugen ZS., F., K. und J., über deren Beschäftigung sich der Beweisbeschluss der Berufungskammer in früherer Besetzung vom
  1. Juli 2017 verhält. Die Beweisaufnahme hat die Behauptungen des Klägers, die Gegenstand des Beweisbeschlusses sind, nicht bestätigt. Der Zeuge ZS. hat im Rahmen seiner Vernehmung durch die Berufungskammer in der letzten mündlichen Verhandlung im Zusammenhang und widerspruchsfrei auf Vorhalt einer vom Kläger behaupteten Beschäftigung noch im November 2014 bekundet, dass er davon ausgeht, dass sein - für ihn damals lediglich einen Nebenjob darstellendes - Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten am
  2. Mai 2014 beendet worden ist, ohne sich hieran jedoch noch genau erinnern zu können, weil alles schon sehr lange her sei. Aufgrund der Aussage des Zeugen, dessen Glaubwürdigkeit die Berufungskammer nicht anzuzweifeln vermochte, steht damit jedenfalls nicht fest, dass er zu den zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs regelmäßig beschäftigten Mitarbeitern zählt und daher mitzuzählen wäre. Die Zeugin F. hat anlässlich ihrer Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom
  3. Dezember 2017 deutlich ausgesagt, lediglich bis
  4. Mai 2014 beim Beklagten bzw. der Z.-GmbH beschäftigt gewesen zu sein. Die Berufungskammer erachtet die Aussage für glaubhaft und die Zeugin persönlich für glaubwürdig, nachdem Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme nicht bestehen. Dass die Aussage der Zeugin nicht der Wahrheit entsprechen würde, ergab sich auch nicht aus den diesbezüglichen Bekundungen des Zeugen ZS., nachdem dieser bei seiner Vernehmung ausgesagt hat, sich an die Beschäftigungszeit der Zeugin F. nicht mehr erinnern zu können. Auch die Zeugin F. ist daher nicht berücksichtigungsfähig. Die Beweiserhebung hinsichtlich der Zeugen K. und J. hatte gemäß § 356 ZPO zu unterbleiben; der Zeugenvernehmung steht iSd. Norm ein Hindernis von ungewisser Dauer entgegensteht, nachdem der Kläger trotz Fristsetzung und Hinweis auf etwaige Rechtsfolgen bis zuletzt die ladungsfähigen Anschriften der Zeugen nicht beibringen konnte, die Zeugen auch nicht als präsente Zeugen zum letzten Termin zur mündlichen Verhandlung sistiert hat und andere Möglichkeiten der Erkenntnisgewinnung nicht bestanden (vgl. Zöller-Greger
  5. Auflage § 356 Rn. 6). Auch die Zeugen K. und J. waren daher nicht anzurechnen. Randnummer 56
(2)Dass weitere Mitarbeiter iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG zu berücksichtigen wären, hat der Kläger auch bei Anwendung der an seine Darlegungslast zu stellenden niedrigen Anforderungen nicht schlüssig vorgetragen. Hierbei kann dahinstehen, ob - woran bereits angesichts räumlich verschiedener Firmensitze und unterschiedlicher Geschäftsführer erhebliche Zweifel bestehen - auch die S. GmbH zum Gemeinschaftsbetrieb zählt und deren Mitarbeiter anrechnungsfähig waren. Folgende Mitarbeiter waren bereits nach eigenem Vortrag des Klägers zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs nicht mehr beim Beklagten bzw. der Z.-GmbH beschäftigt: Zn. (Juli bzw. September 2014), ZY. R. (August 2014), YA. R. (Oktober 2014), YB. (Mai 2014), H. (Juli 2014), I. (Mai bzw. Juni 2014), G. (Mai bzw. Juni 2014) und E. (Mai 2014). Da nicht ersichtlich war, warum die Beschäftigung der genannten Mitarbeiter dennoch kennzeichnend für die regelmäßige Beschäftigtenzahl bei Kündigungsausspruch sein soll, blieben diese Mitarbeiter außer Betracht. Hinsichtlich der Mitarbeiterinnen ZV., E.-Zc. und H., zu denen der Beklagte im Einzelnen eine Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse weit vor der Kündigung des Klägers behauptet hat, hat der Kläger keinerlei Vortrag gehalten. Vor diesem Hintergrund waren sie nicht zu berücksichtigen. Zu den Zeugen Nizam U. und T. U. hat der Kläger vorgetragen, diese seien im November und Juni 2014 beschäftigt gewesen. In Ermangelung auch nur der Behauptung eines Dauerschuldverhältnisses scheidet auch deren Berücksichtigung damit aus. Gleiches gilt für den Zeugen P., zu dem der Kläger zwar behauptet hat, er sei „über Jahre“ für den Beklagten tätig gewesen (zB. im Juni 2014), ohne jedoch darzulegen, dass dies zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs dauerhaft noch der Fall gewesen ist. Die nur einzelnen Beschäftigungsmonaten zugeordneten Mitarbeiter YC. und „YD.“ konnten aus den dargelegten Gründen ebenfalls keine Anrechnung finden. Randnummer 57 1.2. Sonstige Unwirksamkeitsgründe für die Kündigung sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist sie nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB wegen Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils unwirksam. Soweit der Kläger schlicht behauptet hat, jedenfalls liege bezüglich der S. GmbH und der Z. GmbH jeweils ein Teilbetriebsübergang vor, der die Kündigung mangels ordnungsgemäßer Kommunikation unwirksam mache, erschloss sich diese Argumentation in Ermangelung weitergehenden Sachvortrags der Berufungskammer nicht. Randnummer 58 2. Der Kläger kann vom Beklagten für den Zeitraum vom 01. Juni 2014 bis 15. Dezember 2014 Differenzvergütung in Höhe eines monatlichen Betrages von 600,00 Euro brutto, insgesamt 3.900,00 Euro brutto verlangen (§§ 611, 615 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag), da dieser anstelle eines arbeitsvertraglich vereinbarten Bruttomonatsgehalts von 3.000,00 Euro brutto lediglich 2.400,00 Euro brutto an den Kläger ausgekehrt hat. Randnummer 59 2.1. Die Zahlungsklage ist als Leistungsklage zulässig, insbesondere ist sie hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es handelt sich nicht um eine unzulässige Teilklage. Randnummer 60
  1. a)§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfordert die bestimmte Angabe des Gegenstands des erhobenen Anspruchs. Bei einer Teilklage, mit der mehrere selbständige Ansprüche geltend gemacht werden, ist anzugeben, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Ansprüche verteilen soll und in welcher Reihenfolge die Ansprüche bis zur geltend gemachten Gesamtsumme zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden sollen. Anderenfalls ist der Streitgegenstand nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 103/12 - Rn. 11, BGH 17. Juli 2008 - IX ZR 96/06 - Rn. 7, jeweils zitiert nach juris). Randnummer 61
  2. b)Die vom Kläger zuletzt mit der Berufung für die Monate April bis Dezember 2014 geltend gemachten Differenzlohnansprüche machen rechnerisch insgesamt einen Betrag von 5.400,00 Euro brutto aus (9 x 600,00 Euro brutto), während der Kläger mit seinem Zahlungsantrag jedoch lediglich insgesamt 4.800,00 Euro brutto verlangt. Nachdem der Klägervertreter im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer am 08. Oktober 2019 klargestellt hat, dass der Kläger zunächst Ansprüche aus dem Zeitraum von April bis November 2014 geltend macht und sein Klagebegehren hilfsweise auf Ansprüche für Dezember 2014 stützt, ist dem Bestimmtheitserfordernis genügt, da damit eine - noch im Laufe des Rechtsstreits mögliche (vgl. BAG 25. Juni 1986 - 5 AZR 508/83 - Rn. 39, zitiert nach juris) - nachvollziehbare Aufschlüsselung des geltend gemachten Teilbetrags erfolgt ist. Randnummer 62 2.2. Die Klage ist nur teilweise begründet. Der Beklagte ist nach §§ 611, 615 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag verpflichtet, an den Kläger Differenzvergütung von 3.900,00 Euro brutto für den Zeitraum vom 01. Juni bis 15. Dezember 2014 auszuzahlen. Weitergehenden Zahlungsansprüchen des Klägers steht die zwischen den Parteien wirksam vereinbarte Ausschlussfrist des § 12 AV entgegen. Randnummer 63
  3. a)Der Kläger hat auch nach dem 01. April 2014 gemäß einen Anspruch auf eine monatliche Bruttovergütung von 3.000,00 Euro. Entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung hat der Beklagte eine zwischen den Parteien getroffene Abrede, dass der Kläger ab diesem Zeitpunkt lediglich noch 2.400,00 Euro brutto verdienen sollte, bereits nicht schlüssig dargetan. Soweit er behauptet hat, mit dem Kläger mündlich vereinbart zu haben, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien vereinbarungsgemäß durch einen schriftlichen Aufhebungsvertrag beendet und der Kläger ab 01. April 2014 aufgrund eines neuen Arbeitsvertrages zu einer Bruttomonatsvergütung von 2.400,00 Euro bei der Z. GmbH beschäftigt werden sollte, mangelt es bereits an der Darlegung, dass der Kläger für geringeren Entgelt beim Beklagten (und nicht bei der Z. GmbH) beschäftigt werden sollte. Selbst wenn der Beklagte eine solche vom Kläger bestrittene Vereinbarung behauptet hätte, fehlte es an der schlüssigen Darlegung der näheren Umstände der Vereinbarung, da nicht ersichtlich ist, wann und wo die Vereinbarung getroffen worden sein soll. Allein die Tatsache, dass der Kläger nach dem Vortrag des Beklagten über Monate fehlendes Gehalt nicht reklamiert hat, führt zu einer Abänderung der arbeitsvertraglichen Vergütungsabrede nicht. Im Übrigen hat der Kläger jedenfalls den vom Beklagten angeführten neuen Vertrag nicht unterzeichnet zurückgereicht. Haben Parteien hinsichtlich eines beabsichtigten Vertrages Schriftform vereinbart, so ist nach § 154 Abs. 2 BGB im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Urkunde privatschriftlich errichtet ist (vgl. BAG 19. September 1985 - 2 AZR 539/84 - Rn. 15; vgl. auch zu § 14 Abs. 4 TzBfG: BAG 15. Februar 2017 - 7 AZR 223/15 - Rn. 31, zitiert nach juris). Geht man vorliegend von der Vereinbarung eines konstitutiven Schriftformerfordernisses aus, spricht auch dies gegen eine geänderte Vergütungsvereinbarung. Randnummer 64
  4. b)Der Kläger hat gegen den Beklagten für den - in chronologischer Reihenfolge zumindest hilfsweise geltend gemachten - Zeitraum vom 01. Juni 2014 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 15. Dezember 2014 einen Zahlungsanspruch auf die monatliche Differenz zwischen geschuldeten 3.000,00 Euro brutto und ausgezahlten 2.400,00 Euro brutto in Höhe von 600,00 Euro brutto, insgesamt 3.900,00 Euro brutto. Weiter von ihm für die Monate April und Mai 2014 geltend gemachte Ansprüche sind gemäß § 12 AV verfallen. Randnummer 65
  5. aa)Gemäß § 12 AV verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich geltend gemacht und im Falle der Ablehnung durch die Gegenseite innerhalb von weiteren drei Monaten eingeklagte werden. Die Ansprüche des Klägers auf Differenzlohn fallen unter die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist. Randnummer 66
  6. bb)Die arbeitsvertragliche Ausschlussfristenregelung, bei der bereits kraft des äußeren Erscheinungsbildes vom Vorliegen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung auszugehen ist, ist rechtswirksamer Vertragsbestandteil geworden. Randnummer 67
(1)Die Klausel ist als allgemein übliche Vertragsklausel nicht überraschend iSd. § 305c Abs. 1 BGB; sie verstößt angesichts der ausreichenden Länge des Geltendmachungszeitraums nicht gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und ist wegen der klaren Erlöschensanordnung auch nicht intransparent (vgl. BAG 17. April 2019 - 5 AZR 331/18 - Rn. 19 ff. jeweils mwN, zitiert nach juris). Randnummer 68
(2)Die vertragliche Ausschlussfristenregelung ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 3 Satz 1 MiLoG insgesamt unwirksam. Der Arbeitsvertrag der Parteien wurde als sog. Altvertrag am
  1. September 2013 vor Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes am
  2. August 2014, das als Art. 1 des Tarifautonomiestärkungsgesetzes vom
  3. August 2014 verkündet wurde (BGBl. I S. 1348), abgeschlossen, so dass es - selbst bei Teilunwirksamkeit der Klausel insoweit - bei einer „überschießende“ Verfallklausel bleibt, weil eine bei Vertragsschluss transparente Klausel nicht durch eine spätere Änderung der Rechtslage intransparent wird (vgl. BAG
  4. April 2019 - 5 AZR 331/18 - Rn. 23, mwN; BAG
  5. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 42, zitiert nach juris) . Randnummer 69 cc) Die Differenzvergütungsansprüche für die Monate April und Mai 2014 sind gemäß § 12 Satz 1 AV verfallen. Der Vergütungsanspruch des Klägers für April 2014 ist am
  6. April 2014 fällig geworden und war daher bis
  7. Oktober 2014 schriftlich geltend zu machen, der Anspruch für Mai 2014 war am
  8. Mai 2014 fällig und hätte bis
  9. November 2014 einer schriftlichen Geltendmachung bedurft. Da eine frühere schriftliche Geltendmachung nicht ersichtlich ist, hat der Kläger seine Ansprüche erstmals mit der Klageschrift vom
  10. November 2014 geltend gemacht, die dem Beklagten unter dem
  11. Dezember 2014 zugestellt worden ist. Damit hat der Kläger seine Ansprüche für April und Mai 2014 nicht binnen sechs Monaten schriftlich gegenüber dem Beklagten geltend gemacht, § 167 ZPO findet vorliegend keine Anwendung (vgl. zu tarifvertraglichen Ausschlussfristen: BAG
  12. März 2016 - 4 AZR 421/15 - Rn. 20 ff. d. A, zitiert nach juris). B Randnummer 70 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Randnummer 71 Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

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