OLG Zweibrücken 1. Zivilsenat 1 U 144/17 Urteil Schadensersatzanspruch

Schadensersatzanspruch eines Steuerberaters bei Veräußerung seines Geschäftsanteils Orientierungssatz

Dem Erwerber eines Geschäftsteils steht grundsätzlich das volle Gewinnstammrecht für das zurückliegende Geschäftsjahr zu, wenn er zur Zeit der Entstehung Gesellschafter ist. (Rn.48)
Der Anspruch auf Auszahlung des Gewinns entsteht erst mit der Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung und der Beschlussfassung über die Verwendung des ausgewiesenen Gewinns, kann aber als künftiger selbständiger schuldrechtlicher Anspruch im Voraus abgetreten werden. Behält sich der Veräußerer eines Geschäftsanteils in dem Anteilskaufvertrag die Auszahlung des für ein bestimmtes Geschäftsjahr zu erwartenden Gewinns an sich selbst vor, so liegt darin rechtlich eine Rückabtretung des künftigen Auszahlungsanspruchs bzw. eines Teils davon durch den Erwerber. Der Veräußerer hat danach die Stellung eines Zessionars. Im Fall der Abtretung eines künftigen Anspruchs entsteht ein wirksamer Anspruch erst durch die Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung auf der Grundlage des festgestellten Jahresabschlusses. (Rn.48)
Der Anteilsveräußerer (hier: ein Steuerberater) als bloßer Zessionar des abgetretenen künftigen Anspruchs auf Gewinnauszahlung hat keinen klagbaren Anspruch gegen den Anteilserwerber auf eine entsprechende Beschlussfassung, da er als Zessionar nicht Träger von Gesellschaftsrechten ist, ein einklagbarer Anspruch auf Beschlussfassung aber nur Mitgesellschaftern zusteht. Vereitelt der Anteilserwerber aber entgegen seiner Verpflichtung aus dem Anteilskaufvertrag, für die Auskehrung des Gewinns des Veräußerers Sorge zu tragen, eine Gewinnauszahlung durch die GmbH, so kann er sich gegenüber dem Anteilskäufer schadensersatzpflichtig machen. (Rn.51) Verfahrensgang vorgehend LG Zweibrücken,
November 2017, 1 O 95/11 nachgehend BGH,
Februar 2020, VIII ZR 193/19, Beschluss Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 24.11.2017, Az. 1 O 95/11, wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte seinerseits Sicherheit gleicher Höhe leistet.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Die Parteien sind Steuerberater. Der Kläger war ursprünglich Alleingesellschafter der „..., Wirtschaftstreuhand Buchprüfungsgesellschaft, Steuerberatungsgesellschaft“ (im Folgenden: GmbH). Mit notariellem Vertrag vom
März 2003 verkaufte er einen Teilgeschäftsanteil von 12.700,00 € (49 %) zum Preis von 192.000,00 € an den Beklagten. Dieser Preis umfasste auch den Gewinnanspruch des laufenden Geschäftsjahres ab dem
Mai
Unter § 1 Nr. 4 der notariellen Urkunde, die neben den Parteien des Rechtsstreits auch die GmbH als Erschienene ausweist, wurde festgelegt, dass die Gewinnansprüche vor dem
Mai 2003 weiterhin dem Verkäufer zustehen, auf einem gesonderten Bilanzgewinnkonto vorgetragen und nach dem
Juni 2003, jedoch bis spätestens
Dezember 2004 ausgeschüttet werden sollten. (vgl. Anlage K 1, Bl. 19 ff d.A.). Randnummer 2 In einer weiteren notariellen Urkunde vom selben Tag unterbreitete der Kläger dem Beklagten ein Angebot zum Erwerb des restlichen Geschäftsanteils von 13.300,00 € (51 %) zum Preis von 1,00 €. Laut diesem Angebot sollte das Gewinnbezugsrecht ebenfalls mit Wirkung vom
Mai 2003 übergehen. Der Beklagte nahm das Angebot am
September 2004 an und ist seither Alleingesellschafter der GmbH. Randnummer 3 In einem zwischen den Parteien mit umgekehrtem Rubrum vor dem Landgericht Zweibrücken geführten Rechtsstreit 1 O 386/04 machte der hiesige Kläger widerklagend seinen Gewinnanspruch bis einschließlich
April 2003 nebst Zinsen geltend, den er auf 50.044,64 € bezifferte. Das Landgericht hat die Widerklage wegen fehlender Passivlegitimation des Widerbeklagten abgewiesen. Hiergegen hat der Widerkläger Berufung eingelegt und den Klageanspruch hilfsweise auf Schadensersatz gestützt mit der Begründung, der Widerbeklagte habe einen Auszahlungsanspruch des Klägers gegen die GmbH blockiert, indem er pflichtwidrig den zwingend erforderlichen Gewinnverwendungsbeschluss nicht gefasst habe. Damit habe er seine Pflichten gegenüber dem Widerkläger aus dem Anteilskaufvertrag verletzt. Die Berufung wurde durch Urteil des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom
April 2009, 8 U 26/08, zurückgewiesen. Zur Begründung wird ausgeführt, ein dem Widerkläger etwa zustehender Gewinnanspruch müsse gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht werden, nicht gegenüber dem Erwerber des Geschäftsanteils, so dass der Widerbeklagte nicht passivlegitimiert sei. Dem Widerkläger stehe auch kein Schadensersatzanspruch zu, da nach derzeitigem Sachstand eine Pflichtverletzung des Widerbeklagten dahingehend, dass der Widerkläger den ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Gewinnauszahlungsanspruch aus vom Widerbeklagten zu vertretenden Gründen nicht mehr durchsetzen könne, nicht festgestellt werden könne. Der Jahresabschluss für 2002 sei erstellt und beschlossen worden, als der Widerkläger noch Mitgesellschafter gewesen sei. Der Widerbeklagte habe zum 30.04.2003 eine Zwischenbilanz erstellt, gegen die der Widerkläger jedoch Einwendungen erhoben habe. Aus dem Fehlen eines Gewinnverwendungsbeschlusses zugunsten des Widerklägers könne eine Pflichtverletzung des Widerbeklagten nicht hergeleitet werden. Der Widerbeklagte habe nicht in Abrede gestellt, dass dem Widerkläger aufgrund der geschlossenen Verträge grundsätzlich ein Anspruch auf Gewinnauszahlung zum Stichtag zustehe; der Streit der Parteien gehe lediglich um die Höhe eines derartigen Anspruchs. Randnummer 4 Daraufhin nahm der Kläger die GmbH in Anspruch und klagte in dem unter dem Aktenzeichen 1 O 284/09 vor dem Landgericht Zweibrücken geführten Rechtsstreit auf Feststellung eines Gewinns zum Stichtag 30.04.2003 in Höhe von 53.638,64 €, auf Fassung eines entsprechenden Gewinnauszahlungsbeschlusses zu seinen Gunsten und Auszahlung des Gewinns an ihn. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, mögliche Ansprüche gegen die GmbH seien verjährt. Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Mit Hinweisbeschluss vom 11.02.2011 – Az. 1 U 156/10 – wies der Senat darauf hin, dass der an den Kläger abgetretene Gewinnauszahlungsanspruch gegenüber der GmbH nach § 29 Abs. 1 GmbHG nicht verjährt sei, da ein derartiger Anspruch noch gar nicht entstanden sei. Voraussetzung für die Entstehung des Anspruches sei nach § 29 Abs. 2 GmbHG die Feststellung des Jahresabschlusses und die Entscheidung über die Verwendung des Gewinns durch die Gesellschafter, woran es bislang fehle. Die Abweisung der Klage sei aber aus anderem Grund richtig, da dem Kläger als bloßem Zessionar des (abgetretenen) künftigen Auszahlungsanspruchs kein einklagbarer Anspruch auf Beschlussfassung hinsichtlich des Jahresabschlusses und der Gewinnverteilung zustehe; ein derartiger Anspruch stehe nach herrschender Auffassung nur Mitgesellschaftern zu, zu denen der Kläger aber nicht (mehr) gehöre. Er sei als Zessionar nicht Träger von Gesellschaftsrechten. Soweit der Käufer der Gesellschaftsanteile und nunmehrige Alleingesellschafter der Beklagten seinen Pflichten aus den Kaufverträgen hinsichtlich der Gewinnansprüche des Klägers möglicherweise pflichtwidrig nicht nachgekommen sei und dadurch eine Ausschüttung verhindert habe, könne dies allenfalls Schadensersatzansprüche gegen den Zedenten begründen, nicht aber Gesellschaftsrechte gegenüber der Beklagten. Daraufhin hat der Kläger seine Berufung zurückgenommen. Randnummer 5 Mit der vorliegenden Klage macht er einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten geltend wegen schuldhafter Vereitelung des dem Kläger nach den notariellen Verträgen zustehenden Gewinnauszahlungsanspruchs. Randnummer 6 Hierzu hat er erstinstanzlich vorgetragen, Randnummer 7 der Beklagte habe eine Gewinnauszahlung, wie sie in den Vereinbarungen über die Anteilsverkäufe vorgesehen gewesen sei, schuldhaft vereitelt, indem er trotz Aufforderung gemäß Schreiben vom 25.08.2009, vom 18.02.2011 und 02.03.2011 weder die Jahresabschlüsse 2002 und 2003 festgestellt noch eine Ergebnisverwendung zugunsten des Klägers beschlossen habe. Deswegen zahle die GmbH den zum Stichtag bis 30.04.2003 festzustellenden Gewinn nicht an den Kläger aus. Er hafte daher unter dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung auf Schadensersatz. Der Schaden des Klägers bestehe in dem zum 30.04.2003 sich ergebenden Gewinn. Das in dem vorangegangenen Rechtsstreit über diese Frage eingeholte Gutachten des Sachverständigen ... sei in den Positionen 2 (Erhöhung des Bestands aus fertigen Leistungen), 5 b (soziale Abgabe, insbesondere Berufsgenossenschaft, Urlaubsrückstellungen),7 a (sonstige betriebliche Aufwendungen, insbesondere Versicherungen, Datev-Gebühren und Gewährleistungsrückstellungen) und 7 b (Pauschalwertberichtigung) unzutreffend. Der Gewinnanspruch sei in voller Höhe (ohne Abzug von Kapitalertragssteuer) auszuzahlen, da gem. § 20 Abs. 2 a EStG der Anteilseigner, also der Beklagte, Einkünfte aus Kapitalvermögen generiere. Die Besteuerung erfolge sodann durch die GmbH gem. § 17 EStG. Es ergebe sich ein Jahresüberschuss für das anteilige Jahr 2003 in Höhe von 26.912,93 € und für 2002 in Höhe von 30.818,40 € zuzüglich 907,31 €, insgesamt somit 58.638,64 €. Randnummer 8 Durch die Unterlassung der Gewinnfeststellung und Ergebnisverwendung sei der vom Kläger gegen die GmbH über 2 Instanzen geführte Rechtsstreit verloren gegangen. Hierdurch sei dem Kläger ein Schaden entstanden in Höhe von 13.833,43 €. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 17 d.A. Bezug genommen. Randnummer 9 Der streitgegenständliche Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten sei nicht verjährt, da der Kläger erstmals im Jahr 2010 erfahren habe, dass der Beklagte keine Gewinnverwendungsbeschlüsse gefasst habe. Randnummer 10 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, Randnummer 11
an ihn 72.472,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2005 zu zahlen, Randnummer 12
dem Kläger außergerichtliche Kosten der Rechtsanwälte ... in Höhe von 892,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten. Randnummer 13 Der Beklagte hat beantragt, Randnummer 14 die Klage abzuweisen. Randnummer 15 Er hat die Einrede entgegenstehender Rechtskraft aus dem Verfahren 1 O 386/04 LG Zweibrücken bzw. 8 U 26/08 Pfälzisches OLG Zweibrücken sowie die Einrede der Verjährung erhoben. In dem am 21.04.2009 verkündeten Berufungsurteil seien Schadensersatzansprüche wegen angeblicher Vereitelung der Gewinnauszahlung rechtskräftig abgewiesen worden. Es stehe zumindest bindend fest, dass bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 24.03.2009 weder eine Pflichtverletzung noch ein Verschulden des Beklagten bestanden habe. Die Situation habe sich aber seither nicht verändert. Es werde zwischen den Parteien immer noch über dieselben bilanztechnischen Ansätze und Gegenforderungen der GmbH gestritten, wie dies bereits in dem Rechtsstreit 1 O 386/04 der Fall gewesen sei. Dass es bislang nicht zu einer Auszahlung der Gewinnansprüche an den Kläger gekommen sei, beruhe nicht auf Vereitelungshandlungen des Beklagten, sondern auf der fortbestehenden Tatsache, dass sich die Parteien über das Zahlenwerk uneins seien. Randnummer 16 Eine Vereitelungshandlung könne dem Beklagten auch deshalb nicht vorgeworfen werden, weil der Kläger selbst es in der Hand gehabt habe, bis zum Ende seiner Gesellschafterstellung die als fehlend reklamierten Beschlüsse zu veranlassen; er sei bis 17.09.2004 Mehrheitsgesellschafter gewesen. Zum anderen habe der Beklagte nach dem 24.03.2009 einen Gewinnverteilungsbeschluss nicht fassen können im Hinblick auf das geringe Eigenkapital der GmbH, das zum 31.12.2008 nur 456,28 € und zum 31.12.2009 15.659,92 € betragen habe. Ansonsten hätte er gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung gem. § 30 GmbHG verstoßen. Randnummer 17 Bei der Schadensberechnung sei zu berücksichtigen, dass allenfalls die Nettodividende zu erstatten sei, die der Sachverständigen ... mit 35.596,00 € attestiert habe. Denn auf den vom Kläger beanspruchten Gewinn falle Kapitalertragssteuer an, die als Quellensteuer direkt von der GmbH abzuführen sei. Unzutreffend sei das Gutachten ... lediglich insoweit, als es die unbedingt erforderlichen Rückstellungen für die Abschlusskosten 2002 und 2003 in Höhe von 4.000,00 € nicht berücksichtige. Es sei unerheblich, ob der Abschluss durch Fremd- oder Eigenleistung erbracht werde. Die Abschlussarbeiten seien durch Mitarbeiter der GmbH erbracht worden, für die die GmbH Gehälter gezahlt habe. Selbst wenn man hier nur die Selbstkosten zugrunde lege, würden sich die Abschlusskosten auf mindestens 2.039,06 € pro Abschluss belaufen. Daneben seien Rückstellungen in Höhe von mindestens 1.500,00 € für die Aktenaufbewahrung und die Datenspeicherung für die Verwaltung zu bilden. Es verbleibe daher unter Zugrundelegung des ansonsten nicht zu beanstandenden Gutachtens ... zugunsten des Klägers allenfalls ein Betrag von 30.117,88 €. Der Schaden werde zudem gemindert durch eine Reihe von Gegenforderungen der GmbH gegen den Kläger. Die GmbH habe über das Autohaus ... einen Pkw Mercedes Benz E 320 erworben, der vom Kläger genutzt worden sei. Das Fahrzeug sei am 20.09.2004 von der GmbH an den Kläger veräußert worden. Das Autohaus ... habe am 12.10.2004, also zeitnah, den Händlerverkaufswert auf 48.550,00 € geschätzt. Unter Abzug des vom Kläger bei Anschaffung des Fahrzeugs gewährten Darlehens von 37.931,04 € ergebe sich noch eine Restkaufpreisforderung von 10.618,96 €. Desweiteren habe der Kläger in seiner Eigenschaft als Angestellter der GmbH für den ... Leistungen erbracht (Buchhaltung, Kontieren der Belege, Umsatzsteuer – Voranmeldungen und Jahresabschluss 2003). Die GmbH habe diese Leistungen mit 2.191,35 € in Rechnung gestellt. Der ... habe die Zahlung der Rechnung verweigert mit der Begründung, der Kläger habe als Schatzmeister des Vereins die Tätigkeiten unentgeltlich ausgeführt. Da der Kläger die Leistungen aber in seiner Arbeitszeit und unter Zuhilfenahme von Mitarbeitern der GmbH ausgeführt habe, habe er der GmbH den Rechnungsbetrag zu ersetzen. Darüber hinaus habe der Kläger den von einem Mandanten (...) unter dem 05.07.2004 fakturierten Betrag von 3.413,88 € kassiert und nicht an die GmbH abgeführt. Schließlich habe der Kläger in seiner Zeit als angestellter Geschäftsführer der GmbH eine Lohnüberzahlung von 10.255,00 € vereinnahmt, die er zurückzuzahlen habe. Randnummer 18 Im Übrigen habe der Beklagte über den vertraglich vereinbarten Kaufpreis hinaus an den Kläger am 31.03.2003 in bar 50.850,00 € gezahlt. Dieser Betrag sei auf einen etwaigen Anspruch zu verrechnen. Randnummer 19 Die Prozesskosten des Vorprozesses könne der Kläger nicht erstattet verlangen. Dass ein Gewinnverwendungsbeschluss nicht existierte, habe der Kläger bereits seit dem Jahreswechsel 2004/2005 gewusst; im Übrigen hätte er sich vor Klageerhebung insoweit kundig machen müssen. Randnummer 20 Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen ... vom 27.02.2013, das dieser zweimal schriftlich ergänzt und zweimal mündlich erläutert hat, die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Randnummer 21 Die Rechtskraft des Urteils des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 21.04.2009, 8 U 26/08, stehe einem etwaigen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen einer Pflichtverletzung seitens des Beklagten, die nach dem 24.03.2009 zu einem Schaden des Klägers geführt habe, nicht entgegen. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers sei aber jedenfalls verjährt. Unabhängig von der Frage der Verjährung stehe dem Kläger jedenfalls kein Anspruch auf Ersatz der Prozesskosten aus dem verloren gegangenen Prozess gegen die GmbH zu, da er keine Veranlassung gegeben habe, diesen Prozess zu führen und der Kläger das Risiko der fehlenden Erfolgsaussicht selbst zu tragen habe. Randnummer 22 Wegen der Einzelheiten der rechtlichen Begründung wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen. Randnummer 23 Hiergegen hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Randnummer 24 Er trägt vor, Randnummer 25 zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei verjährt. Der Kläger stützte seinen Schadensersatzanspruch darauf, dass der Beklagte trotz Aufforderung gemäß Schreiben vom 25.08.2009, vom 18.02.2011 und 02.03.2011 weder die Jahresabschlüsse für 2002 und 2003 festgestellt, noch eine Ergebnisverwendung zugunsten des Klägers beschlossen habe. Durch das Schreiben vom 05.01.2005, das sich nicht auf Schadensersatz bezogen habe, sondern unmittelbar auf Zahlung der Dividende zum vereinbarten Stichtag bezogen habe, sei der Lauf der Verjährungsfrist nicht in Gang gesetzt worden. Zudem habe der Kläger erstmals im Jahr 2010 erfahren, dass der Beklagte keine Gewinnverwendungsbeschlüsse gefasst habe. Auch die Hilfsbegründung des Erstrichters sei rechtsfehlerhaft, da durch das nach Berufungsrücknahme rechtskräftige Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 3.09.2010 in dem Verfahren 1 O 284/09 nicht in Rechtskraft erwachsen sei, dass ein Gewinnauszahlungsanspruch des Klägers gegen die GmbH verjährt sei. Dem Kläger könne nicht vorgeworfen werden, dass er aufgrund des Hinweisbeschlusses des Berufungsgerichts die Berufung zurückgenommen habe. Der Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf § 30 GmbHG berufen; er hätte sukzessive Auszahlungsbeschlüsse fassen können. Randnummer 26 Der Schaden in Höhe des vereitelten Gewinnauszahlungsanspruchs belaufe sich auf der Grundlage des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens auf 55.328,56 € ohne Abzug von Kapitalertragssteuer. Randnummer 27 Der Beklagte hafte auch für die Kosten des vom Kläger gegen die GmbH geführten Prozesses. Dieser Prozess sei nur deswegen verloren gegangen, weil der Beklagte keinen Gewinnausschüttungsbeschluss gefasst gehabt habe. Zu den vertraglichen Pflichten des Zedenten gehöre aber die Nebenpflicht, den Zessionar in die Lage zu versetzen, die abgetretene Forderung durchzusetzen und alles zu unterlassen, was dies verhindere. Stattdessen habe der Beklagte die Durchsetzung eines Anspruchs auf Gewinnauszahlung an den Kläger vereitelt. Abweichend von der erstinstanzlichen Berechnung seien diese Kosten mit 14.945,44 € zu erstatten. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf Bl. 1006 d.A. verwiesen. Randnummer 28 Der Kläger beantragt, Randnummer 29
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Zweibrücken vom 24.11.2017, Az. 1 O 95/11, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 70.274,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen sowie Randnummer 30
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwälte ... in Höhe von 892,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.02.2011 zu zahlen, Randnummer 31 hilfsweise die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen, Randnummer 32 äußerst hilfsweise die Sachverständigen- und Gutachtenskosten gemäß § 21 GKG nicht zu erheben. Randnummer 33 Der Beklagte beantragt, Randnummer 34 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 35 Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung. Randnummer 36 Zur Ergänzung des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Randnummer 37 Die zulässige Berufung des Klägers ist in der Sache nicht begründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Schadensersatzklage abgewiesen.
Randnummer 38 Dabei steht dem sachlichen Erfolg der Klage nicht bereits die vor ihrer Erhebung

(2011)eingetretene Rechtskraft des zwischen den Parteien ergangenen Urteils des Pfälzischen Oberlandesgerichts vom 21.04.2009, Az. 8 U 26/08, entgegen. Randnummer 39 In diesem zwischen den Parteien mit umgekehrtem Rubrum vor dem Landgericht Zweibrücken geführten Rechtsstreit, 1 O 386/04, machte der hiesige Kläger unter Bezugnahme auf die notariellen Anteilskaufverträge widerklagend seinen Gewinnanspruch bis einschließlich 30. April 2003 nebst Zinsen geltend, den er damals auf 50.044,64 € bezifferte. Nachdem das Landgericht die Widerklage wegen fehlender Passivlegitimation des Widerbeklagten abgewiesen hatte, hat er im Berufungsverfahren den Widerklageanspruch hilfsweise auf Schadensersatz gestützt mit der Begründung, der Widerbeklagte habe einen Auszahlungsanspruch des Klägers gegen die GmbH vereitelt, indem er pflichtwidrig den zwingend erforderlichen Gewinnverwendungsbeschluss nicht gefasst habe. Damit habe er seine vertraglichen Pflichten gegenüber aus dem Anteilskaufvertrag verletzt. Randnummer 40 Auch im vorliegenden Verfahren macht er mit gleicher Begründung einen Schadensersatzanspruch geltend, den er indes nunmehr auf insgesamt 72.472,07 € beziffert und der sich neben dem jetzt mit 58.638,64 € angegebenen Gewinnauszahlungsanspruch auch auf die Kosten des über 2 Instanzen geführten verlorengegangenen Prozesses gegen die GmbH (1 O 284/09 LG Zweibrücken bzw. 1 U 156/10) erstreckt, die mit 13.833,43 € angegeben werden. Randnummer 41 Durch Urteil des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 21. April 2009, 8 U 26/08, wurde die Berufung auch in Bezug auf die Widerklage zurückgewiesen. Zur Begründung wird ausgeführt, ein dem Widerkläger etwa zustehenden Gewinnanspruch könne nicht gegenüber dem Erwerber des Geschäftsanteils geltend gemacht werden, sondern ausschließlich gegen die Gesellschaft, so dass der Widerbeklagte nicht passivlegitimiert sei. Dem Widerkläger stehe auch kein Schadensersatzanspruch zu. Nach derzeitigem Sachstand könne eine Pflichtverletzung des Widerbeklagten dahingehend, dass der Widerkläger den ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Gewinnauszahlungsanspruch aus vom Widerbeklagten zu vertretenden Gründen nicht mehr durchsetzen könne, nicht festgestellt werden. Der Jahresabschluss für 2002 sei erstellt worden als der Widerkläger noch Mitgesellschafter gewesen sei. Der Widerbeklagte habe ferner zum 30.04.2003 eine Zwischenbilanz erstellt, gegen die der Widerkläger jedoch Einwendungen erhoben habe. Aus dem Fehlen eines Gewinnverwendungsbeschlusses zugunsten des Widerklägers könne eine Pflichtverletzung des Widerbeklagten nicht hergeleitet werden. Der Widerbeklagte habe nicht in Abrede gestellt, dass dem Widerkläger aufgrund der geschlossenen Verträge grundsätzlich ein Anspruch auf Gewinnauszahlung zum Stichtag zustehe; der Streit der Parteien gehe lediglich um die Höhe eines derartigen Anspruchs. Randnummer 42 Durch § 322 Abs. 1 ZPO wird als Gegenstand der materiellen Rechtskraft die Entscheidung über den durch die Klage (hier die Widerklage) erhobenen Anspruch bezeichnet, d.h. dass in materielle Rechtskraft die Entscheidung über den Streitgegenstand erwächst. Der Umfang der Rechtskraft ist in erster Linie dem Urteilstenor zu entnehmen. Lässt sich der Urteilsformel nicht mit genügender Bestimmtheit entnehmen, worüber das Gericht entschieden hat, wie dies bei Klageabweisungen der Fall ist, sind zur Ermittlung des Entscheidungsinhalts Tatbestand und Entscheidungsgründe sowie ggfs. auch das in Bezug genommene Parteivorbringen heranzuziehen (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 322 Rn. 16 m.w.N.). Die vom Gericht festgestellten und seiner Entscheidung zugrunde gelegten Tatsachen erwachsen nicht in Rechtskraft (vgl. Musielak/Voit a.a.O. Rn. 17). Rechtskräftig fest steht danach, dass dem Kläger (dort Widerkläger) gegen den hiesigen Beklagten (dort Widerbeklagter) im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 24.03.2009 ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Vereitelung des ihm nach den notariellen Verträgen zustehenden Gewinnauszahlungsanspruchs gegen die GmbH nicht zustand. Randnummer 43 Von einer entgegenstehenden Rechtskraft der genannten Entscheidung kann dann nicht ausgegangen werden, wenn sich der Kläger zur Begründung seines Schadensersatzanspruchs wegen schuldhafter Vereitelung des ihm nach den notariellen Verträgen zustehenden Gewinnauszahlungsanspruchs gegenüber der GmbH nunmehr auf neue Tatsachen beruft, die geeignet sind, die rechtskräftig festgestellte Rechtslage zu verändern. Denn neue Tatsachen, die eine rechtskräftig festgestellte Rechtslage so verändern, dass eine abweichende Beurteilung gerechtfertigt ist, führen dazu, dass ein Lebenssachverhalt entsteht, der sich von dem unterscheidet, über den im ersten Prozess zu befinden war. Sie stellen dann einen neuen Streitgegenstand dar (vgl. Musielak/Voit a.a.O. Rn. 32). Randnummer 44 So liegt der Fall hier. Der Kläger beruft sich im vorliegenden Rechtsstreit darauf, der Beklagte habe den zwingend erforderlichen Gewinnverwendungsbeschluss (immer noch nicht) gefasst, obwohl ihn der Kläger durch Schreiben vom 25.08.2009, vom 18.02.2011 und vom 02.03.2011 hierzu aufgefordert habe. Dadurch habe er seine vertraglichen Pflichten aus dem Anteilskaufvertrag verletzt. Deswegen zahle die GmbH den Gewinn nicht an den Kläger aus und deswegen habe der Kläger auch den Rechtsstreit gegen die GmbH verloren. Da der Kläger nunmehr einen Schadensersatzanspruch geltend macht wegen einer nach dem 24.03.2009 (Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess) behaupteten Pflichtverletzung, liegt ein neuer Streitgegenstand vor. 2. Randnummer 45 Entgegen der Auffassung des Landgerichts wäre ein derartiger Anspruch auch nicht verjährt. Nach § 195 BGB gilt hier die Regelverjährungsfrist von 3 Jahren. Sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erhalten müssen. Da der behauptete Schadensersatzanspruch damit begründet ist, dass der Beklagte sich trotz der Aufforderungen in den Schreiben vom 25.08.2009, vom 18.02.2011 und vom 02.03.2011 weigere, einen Ergebnisverwendungsbeschluss zugunsten des Klägers zu fassen und so das Entstehen eines durchsetzbaren Anspruchs des Klägers gegenüber der GmbH auf Gewinnauszahlung verhindere, würde die Verjährungsfrist eines derartigen Schadensersatzanspruchs frühestens am 31.12.2009 beginnen und mit Ablauf des 31.12.2012 enden und wäre durch die Klageerhebung in 2011 gehemmt. 3. Randnummer 46 Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Verletzung der Geschäftsanteilskaufverträge vom 31.03.2003/17.09.2004 jedoch nicht zu. Randnummer 47

a)In den beiden notariellen Verträgen über den Verkauf eines Geschäftsanteils an der GmbH haben die Parteien vereinbart, dass letztlich der Gewinnanspruch bezüglich aller Geschäftsanteile bis zum 30. April 2003 dem Kläger und für die Zeit danach dem Beklagten zustehen solle, obwohl dieser erst mit Wirkung zum 17. September 2004 alle Geschäftsanteile erworben hatte. Dementsprechend wurde der zweite - 51 % umfassende – Geschäftsanteil für einen lediglich symbolischen Kaufpreis von 1,00 € an den Beklagten übertragen. Dies haben die Parteien auf Frage des Senats bei ihrer Anhörung am 08.05.2019 ausdrücklich bestätigt und übereinstimmend angegeben, dass von Anfang an vorgesehen gewesen sei, dass der Beklagte die Geschäftsanteile an der GmbH zu 100 % erwerben sollte. Randnummer 48
b)Das Recht auf die Gewinnausschüttung ist ein mitgliedschaftliches Recht, das untrennbar mit der Gesellschafterstellung verbunden ist. Demgemäß umfasst die Übertragung eines Geschäftsanteils stets das volle Gewinnstammrecht. Dem Erwerber steht daher grundsätzlich das volle Gewinnstammrecht für das zurückliegende Geschäftsjahr zu, wenn er zur Zeit der Entstehung Gesellschafter ist. Der Anspruch auf Auszahlung des Gewinns gemäß § 29 Abs. 1 GmbHG entsteht erst mit der Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung und der Beschlussfassung über die Verwendung des ausgewiesenen Gewinns, kann aber als künftiger selbständiger schuldrechtlicher Anspruch im Voraus abgetreten werden (BGH Urteil vom 30.06.2004, - VIII ZR 349/03 -). Behält sich – wie hier – der Veräußerer eines Geschäftsanteils in dem Anteilskaufvertrag die Auszahlung des für ein bestimmtes Geschäftsjahr zu erwartenden Gewinns an sich selbst vor, so liegt darin rechtlich eine Rückabtretung des künftigen Auszahlungsanspruchs bzw. eines Teils davon durch den Erwerber. Der Veräußerer hat danach die Stellung eines Zessionars. Im Fall der Abtretung eines künftigen Anspruchs entsteht ein wirksamer Anspruch erst durch die Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung auf der Grundlage des festgestellten Jahresabschlusses. Er entsteht dann unmittelbar für den Zessionar ohne Durchgangserwerb beim Gesellschafter. Randnummer 49
c)So liegt der Fall hier: Randnummer 50 Eine solche Regelung haben die Parteien durch die Vertragsklausel in § 1 Nr. 4 des Geschäftsanteilskaufvertrages getroffen, da dem Kläger das Gewinnbezugsrecht hinsichtlich des veräußerten Geschäftsanteils noch bis zum 30. April 2003 zustehen sollte. Die Gewinnansprüche sollten auf einem gesonderten Bilanzgewinnkonto vorgetragen werden, sofern sie nicht ausgeschüttet würden. Eine Ausschüttung der Gewinnansprüche sollte nach der Vorstellung der Parteien nach dem 30. Juni 2003, jedoch bis spätestens 31. Dezember 2004, erfolgen. Randnummer 51
d)Der Anteilsveräußerer als bloßer Zessionar des abgetretenen künftigen Anspruchs auf Gewinnauszahlung hat jedoch nach herrschender Meinung keinen klagbaren Anspruch gegen den Anteilserwerber auf eine entsprechende Beschlussfassung, da er als Zessionar nicht Träger von Gesellschaftsrechten ist, ein einklagbarer Anspruch auf Beschlussfassung aber nur Mitgesellschaftern zusteht. Vereitelt der Anteilserwerber aber entgegen seiner Verpflichtung aus dem Anteilskaufvertrag, für die Auskehrung des Gewinns des Veräußerers Sorge zu tragen, eine Gewinnauszahlung durch die GmbH, so kann er sich gegenüber dem Anteilskäufer schadensersatzpflichtig machen. Randnummer 52
e)Ob vorliegend in der Untätigkeit des Beklagten, der trotz der Aufforderungen des Klägers gem. Schreiben vom 25.08.2009, 18.02.2011 und 02.03.2011 seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zufolge bislang hinsichtlich der Gewinne aus 2002 und 2003 keine (auch keine anderweitige) Ergebnisverwendung beschlossen hat, eine schuldhafte Vereitelung des dem Kläger nach den notariellen Anteilskaufverträgen zustehenden Gewinnauszahlungsanspruchs liegt, ist zweifelhaft. Insoweit verweist der Beklagte zu Recht darauf, dass sich die Umstände gegenüber der rechtskräftig festgestellte Rechtslage im Vorprozess (8 U 26/08 Pfälz. OLG Zweibrücken) nicht geändert hätten, da der Streit der Parteien nach wie vor nicht über die Ergebnisverwendung als solche gehe, sondern ausschließlich über die erstellte Zwischenbilanz als Grundlage für die Fassung eines Ergebnisverwendungsbeschlusses. Der Jahresabschluss zum 31.12.2002 wurde vom Kläger am 19.04.2004 selbst erstellt und weist einen Jahresüberschuss von 30.818,40 € aus (vgl. Anlage 6 zum Gutachten ... in BA 1 O 386/04 LG Zweibrücken). Das ist – soweit ersichtlich – auch nicht im Streit. Die vom Beklagten nach dem Ausscheiden des Klägers als Mitgesellschafter erstellte Zwischenbilanz zum 30.04.2003 (vgl. Anlage 7 zum Gutachten ... in BA 1 O 386/04 LG Zweibrücken) legt diesen Betrag als Gewinnvortrag aus dem Jahresabschluss zum 31.12.2002 zugrunde. Für das Rumpfgeschäftsjahr 2003 kommt der Beklagte, bestätigt durch das in dem Vorprozess eingeholte Gutachten ..., insoweit zu einem Überschuss von 14.297,91 €, während der Kläger einen Jahresüberschuss von 27.820,24 € zugrunde legt. Das in dem Verfahren 1 O 386/04 eingeholte Gutachten des Sachverständigen ... akzeptierte der Kläger nicht, woraufhin im hiesigen Rechtsstreit ein neues Gutachten eines Wirtschaftsprüfers, des Sachverständigen ..., eingeholt wurde, das dieser mehrfach ergänzt und mündlich erläutert hat. Der Sachverständige ... hat für das Rumpfgeschäftsjahr einen Jahresüberschuss von 24.510,16 € ermittelt (gem. Ergänzungsgutachten vom 2.09.2013, Bl. 512 d.A.) und gelangt zu einem Gewinnanspruch des Klägers von insgesamt 55.328,56 € (Bl. 512 d.A.). Die Streitpunkte der Parteien betreffen die Positionen Bestandserhöhung und fertige Leistungen, Urlaubsrückstellungen, aktive Rechnungsabgrenzung, Gewährleistungen, Wertberichtigungen auf Forderungen, Beiträge zur Berufsgenossenschaft, Rückstellungen für die Erstellung des Jahresabschlusses, Rückstellungen für die Aufbewahrung von Geschäftsunterlagen, die Datev-Rückvergütung sowie die steuerliche Behandlung des Gewinnauszahlungsanspruchs. Ob der Beklagte im Hinblick darauf die Verzögerung der Fassung eines Gewinnverwendungsbeschlusses zugunsten des Klägers als Voraussetzung für einen Gewinnauszahlungsanspruch gegen die GmbH zu vertreten hat, kann aber vorliegend offenbleiben, da jedenfalls hierdurch der geltend gemachte Schaden des Klägers nicht verursacht wurde. Randnummer 53
f)Denn unabhängig von dem Verhalten des Beklagten ist ein Gewinnauszahlungsanspruch des Klägers gegen die GmbH aus Rechtsgründen nicht mehr durchsetzbar, weil durch Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 13.09.2010 in dem Rechtsstreit 1 O 284/09 die auf Gewinnauszahlung gerichtete Klage des hiesigen Klägers gegen die GmbH wegen Verjährung als unbegründet abgewiesen ist. Dieses Urteil wurde durch die Rücknahme der Berufung seitens des Klägers rechtskräftig. In Rechtskraft erwächst die Entscheidung über den Streitgegenstand. Zur Bestimmung der Rechtskraftwirkung bei Klageabweisungen sind Tatbestand und Entscheidungsgründe heranzuziehen (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 322 Rn. 16 mwN.). Zwar hat der Kläger in dem genannten Rechtsstreit nicht ausdrücklich aus abgetretenem Recht geklagt, er hat sich ausweislich des Tatbestands des Urteils des Landgerichts vom 13.09.2010 (Bl. 472 ff d. BA 1 O 284/09) aber auch hier zur Begründung seines Gewinnauszahlungsanspruchs gegenüber der GmbH ausdrücklich auf die Regelung in § 1 Nr. 4 der notariellen Urkunde über den Anteilskaufvertrag berufen, die - wie eingangs dargestellt - rechtlich als Rückabtretung des künftigen Auszahlungsanspruchs durch den Anteilserwerber auszulegen ist. Damit hat er folglich auch konkludent aus abgetretenem Recht geklagt. Hierauf bezieht sich auch die Rechtskraftwirkung des Urteils. Randnummer 54 Der Wegfall der Durchsetzbarkeit des Gewinnauszahlungsanspruchs gegen die GmbH begründet aber den Schaden des Klägers und beruht ursächlich allein auf der Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils aus dem Vorprozess des Klägers gegen die GmbH. 4. Randnummer 55 Der Kläger kann auch nicht vom Beklagten Schadensersatz in Höhe der Prozesskosten für den verlorenen Prozess gegen die GmbH beanspruchen. Randnummer 56 Ein Schadensersatzanspruch steht dem Kläger auch insoweit nicht zu. Der Kläger hat im November 2009 Klage erhoben gegen die GmbH auf Feststellung eines Gewinns zum 30.04.2003 in Höhe von 58.638,64 €, Fassung eines entsprechenden Gewinnverteilungsbeschlusses zu seinen Gunsten sowie auf Auszahlung dieses Gewinns. Er trägt vor, er habe den Prozess über 2 Instanzen nur deswegen verloren, weil der Beklagte als Alleingesellschafter die entsprechenden Beschlüsse nicht gefasst habe. Dies habe er erst im Jahr 2010 erfahren. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Kläger bereits im Rahmen des Rechtsstreits 1 O 386/04 LG Zweibrücken im Berufungsverfahren seinen widerklagend geltend gemachten Gewinnanspruch hilfsweise auf Schadensersatz gestützt hat mit der Begründung, der Widerbeklagte habe einen Auszahlungsanspruch des Klägers gegen die GmbH blockiert, indem er pflichtwidrig den zwingend erforderlichen Gewinnverwendungsbeschluss nicht gefasst habe. Das Berufungsverfahren endete mit am 21.04.2009 verkündetem Urteil. Damit steht aber fest, dass ihm im November 2009, als er die Klage gegen die GmbH anhängig machte, sehr wohl bekannt war, dass ein Gewinnverteilungsbeschluss nicht gefasst worden war. III. Randnummer 57 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO. Randnummer 58 Über die Nichterhebung der Sachverständigen- und Gutachtenkosten gemäß § 21 GKG hat der Senat nicht zu entscheiden, da diese Kosten nicht im Berufungsverfahren, sondern in erster Instanz angefallen sind. Zuständig für die Entscheidung über eine Nichterhebung von Kosten gem. § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG ist das Gericht, bei dem die Kosten angefallen sind. Das Rechtsmittelgericht ist im Hauptsacherechtszug nicht befugt, die Nichterhebung von Kosten auszusprechen, die vor einem untergeordneten Gericht angefallen sind (vgl. Hartmann, KostenG, 48. Aufl., § 21 GKG, Rn. 54 unter Hinweis auf eine Entscheidung des BGH zu § 8 Abs. 2 S. 1 GKG a.F.; Thiel in Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 2. Aufl. 2017, § 21 GKG Rn. 19; Zimmermann in Binz/Dörndorfer/Zimmermann, GKG, FamGKG, JVEG, 4. Aufl. 2019, § 21 GKG, Rn. 13). IV. Randnummer 59 Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Es liegt eine Einzelfallentscheidung vor. Der Senat weicht nicht von höchstrichterlicher oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab.

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OLG Zweibrücken 1. Zivilsenat 1 U 144/17 Urteil Schadensersatzanspruch eines Steuerberaters bei Veräußerung seines Geschäftsanteils § 195 BGB, § 199 A