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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 8. Kammer 8 Sa 308/19 Urteil Lohnfortzahlung gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG - Umfang der Darlegungslast - Vergütung an

Obsah (4)§ 80§ 39§ 37§ 79

Lohnfortzahlung gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG - Umfang der Darlegungslast - Vergütung an den Vorfesttagen 24. Dezember und 31. Dezember - Sachgruppenvergleich Leitsatz 1. Der Betriebsrat ist im Grundsatz b

§ 80Rn. 11 mw

N, Rn. 48 ff.; Richardi

  1. Aufl. BetrVG § 80 Rn. 15 mwN). Randnummer 170 Der Betriebsrat ist bei der Beschaffung der notwendigen Informationen aber nicht auf den - gerichtlich durchsetzbaren - Auskunftsanspruch gegen den Arbeitgeber beschränkt, denn § 80 Abs. 2 und 3 sowie § 37 Abs. 6 BetrVG enthalten insoweit keine abschließenden Regelungen (vgl. BAG
  2. April 2015 - 7 ABR 102/12 - [„Kommunikationsbeauftragter“ des Betriebsrats]). Der Betriebsrat ist insbesondere befugt, im Rahmen seiner gesetzlichen Aufgaben die Arbeitnehmer direkt zu befragen und einzelne Arbeitnehmer dazu auch an ihrem Arbeitsplatz aufzusuchen, wenn hierfür ein konkreter Anlass besteht (nicht notwendigerweise schon ein Verstoß gegen die in § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG genannten Normen) und der Zeitpunkt erforderlichenfalls vorher mit dem Arbeitgeber abgestimmt ist (vgl. BAG
  3. Juni 1989 - 1 ABR 4/88 - zu B II 2 a der Gründe [Begehung des Arbeitsplatzes von Wachpersonal im zu bewachenden Fremdobjekt; der dort geforderten Beschlussfassung des Betriebsrats bedarf es iRd. § 37 Abs. 2 BetrVG nicht]). Auch zur Überprüfung einer tariflichen Eingruppierung kann eine Arbeitsplatzbegehung durch den Betriebsrat geboten sein (vgl. BAG
  4. Januar 1989 - 1 AZR 805/87 - zu II 2 b aa der Gründe [für den Personalrat nach § 64 Nr. 2 LPVG NW]). Als weitere Quellen können sonstige betriebliche Auskunftspersonen in Frage kommen (näher Fitting 30.

§ 80Rn.

85 ff.). Randnummer 171 bb) Gemessen hieran ist der Kläger zu Recht davon ausgegangen, dass er zur Überprüfung tarifgerechter Vergütung im Monat Oktober 2018 mit Erteilung der Lohnabrechnungen im November 2018 grds. auch unmittelbar bei der Belegschaft Erkundigungen einholen durfte. Besonderer Verdachtsmomente bezüglich der Verletzung der Tarifregelungen mussten hierfür nicht vorliegen, weshalb es auf sich beruhen kann, dass der Betriebsrat hierzu nur äußerst pauschal auf „Unruhe“ innerhalb der Belegschaft und nicht erfüllte Erwartungen der Arbeitnehmer hinsichtlich der ausgezahlten Vergütung verwiesen hat. Randnummer 172

(1)Einer besonderen Abstimmung (§ 2 Abs. 1 BetrVG) mit dem Arbeitgeber bedurfte es im vorliegenden Fall nicht, weil der Betriebsrat sich allein in den vier Werkhallen der Beklagten und auf deren Betriebsgelände bewegt hat. Dem Vortrag der Beklagten ließen sich hierzu auch keine Notwendigkeiten entnehmen. Zudem hat der Betriebsrat sein geplantes Vorgehen gegenüber der Arbeitgeberin bereits am 12. November 2018 per E-Mail angekündigt und auch die beabsichtigten Informationsveranstaltungen in der Kalenderwoche 46/2018 bei den Meistern in den Produktionshallen mit kurzer Vorlaufzeit angekündigt, so dass diese sich darauf einstellen konnten, womit dem Gebot vertrauensvoller Zusammenarbeit Genüge getan wurde. Randnummer 173
(2)Auch begegnet es keinen Bedenken, dass der Betriebsrat für die Informationsbeschaffung Hilfsmittel erstellt und benutzt hat, indem er einen Flyer und Formulare zur Terminsvereinbarung an die Arbeitnehmer verteilte. Dass er hierbei zugleich Formulare zur Geltendmachung von Forderungen verteilte, ändert nichts daran, dass die Informationsbeschaffung selbst eine Aufgabe des Betriebsrats (Überprüfung tariflicher Vergütung) war. Randnummer 174
(3)Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es dem Betriebsrat auch nicht generell verwehrt, von sich aus die Interessen der Arbeitnehmer wahrzunehmen. Zwar darf der Betriebsrat die Arbeitnehmer nicht in einer Art und Weise sowie Häufigkeit am Arbeitsplatz aufsuchen, dass damit ein Aufsuchen der Sprechstunden des Betriebsrats (§ 39 Abs. 1 BetrVG) unterlaufen würde (vgl. Fitting 30.

§ 39Rn.

31). Dieser Ansatz bezieht sich aber lediglich auf das anlasslose Aufsuchen der Mitarbeiter und steht vorliegend auch der Auffassung des Betriebsrats entgegen, er sei initiativ zur „Beratung“ aller Arbeitnehmer über den Inhalt der Lohnabrechnungen und zu deren „Erläuterung“ berufen (vgl. auch BAG 11. Dezember 1973 - 1 ABR 37/73 -). Die Erteilung von Lohnabrechnungen zum Zweck der Erläuterung der Vergütungsberechnung nach § 108 GewO ist vielmehr gesetzliche Pflicht des Arbeitgebers, vgl. auch § 82 Abs. 2 BetrVG. Randnummer 175 Der Einwand der Beklagten greift gleichwohl nicht für den hier vorliegenden Fall der Informationsbeschaffung zur Wahrnehmung der Aufgaben aus § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Insbesondere sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Betriebsrat bzw. der Kläger als Betriebsratsmitglied rechtsmissbräuchlich gehandelt hätten, indem die Überprüfung der tariflichen Vergütung völlig anlasslos und nur zur Gewinnung eines Freistellungsanspruchs vorgeschoben worden wäre. Denn die Besonderheit des vorliegenden Falls besteht darin, dass der Kläger seine Erkundigungen anlässlich der erstmaligen Lohnabrechnung nach Einführung einer tariflichen Vergütungsordnung eingeholt hat, die dort zuvor nicht galt. Randnummer 176

(4)Der Betriebsrat hat mit der Verteilung der Flyer nebst Geltendmachungsformularen auch nicht etwa eine unzulässige Abhilfe gegen den Arbeitgeber betrieben (vgl. dazu BeckOK ArbR/Werner 55. Ed. 1.3.2020 BetrVG § 80 Rn. 20). Denn der Betriebsrat verfolgt hierdurch nicht im eigenen Namen einen - tatsächlich nicht bestehenden - Unterlassungsanspruch gegen den Arbeitgeber wegen Verstoßes gegen tarifliche Vergütungsbestimmungen (vgl. dazu Fitting 30.

§ 80Rn. 14 mw

N), sondern unterstützt lediglich die Arbeitnehmer mit Hilfsmaterialien zur Geltendmachung ihrer vermeintlichen Forderungen durch jene selbst. Randnummer 177

  1. b)Allerdings kann dem Sachvortrag des Klägers nicht entnommen werden, dass sein Vorgehen in der Kalenderwoche 46/2018 in jeder Hinsicht „erforderlich“ iSd. § 37 Abs. 2 BetrVG war. Randnummer 178
  2. aa)Die Erforderlichkeit der Dauer der Arbeitsbefreiung für das jeweilige Betriebsratsmitglied ist stets anhand der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu prüfen. Entscheidend ist, ob das betreffende Betriebsratsmitglied bei (subjektiv) gewissenhafter Überlegung und bei ruhiger, vernünftiger Würdigung aller (objektiven) Umstände die Arbeitsversäumnis für erforderlich halten durfte, um den gestellten Aufgaben gerecht zu werden. Es ist zu fragen, ob ein vernünftiger Dritter bei der Abwägung der Interessen der Belegschaft, des Betriebsrats und der Belange des Arbeitgebers / des Betriebs die Arbeitsversäumnis für sachlich geboten halten würde (vgl. BAG 15. März 1995 - 7 AZR 643/94 - zu II 1 b der Gründe; BAG 8. März 1957 - 1 AZR 113/55 - BeckRS 1957, 30700596). Zu berücksichtigen sind Größe und Art des Betriebs, die Vielfalt der konkreten dem Betriebsrat obliegenden Aufgaben und die Aktivität des jeweiligen Betriebsrats. Damit nicht im Wege der Vergütungsstreitigkeiten nach § 37 Abs. 2 BetrVG jedes verantwortungsfreudige Handeln des Betriebsrats unterbunden wird (Richardi 16. Aufl. BetrVG § 37 Rn. 26), ist dem Betriebsratsmitglied hierbei ein - gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbarer - Beurteilungsspielraum einzuräumen (BAG 21. Juni 2006 - 7 AZR 418/05 - Rn. 23). Im Ergebnis besteht ein weit gesteckter Rahmen der gesetzlichen Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte (Fitting 30.

§ 37Rn. 38 mw

N). Randnummer 179 Ein Betriebsratsbeschluss, der dem Betriebsratsmitglied bestimmte Tätigkeiten zuweist, bewirkt dabei aber weder die Arbeitsbefreiung selbst noch kann er den Arbeitnehmer von einer selbständigen Überprüfung der Rechtslage hinsichtlich des Bestehens einer Betriebsratsaufgabe und deren Erforderlichkeit entlasten (vgl. BAG

  1. August 1994 - 7 AZR 893/93 - zu 2 b der Gründe; BAG
  2. August 1981 - 6 AZR 505/78 - zu II 2 b der Gründe). Randnummer 180 Die Arbeitsbefreiung im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG setzt zwar keine Zustimmung des Arbeitgebers voraus. Das Betriebsratsmitglied muss sich aber vor Verlassen des Arbeitsplatzes ordnungsgemäß (bei einem Vorgesetzten) abmelden und den Ort und die voraussichtliche Dauer der Betriebsratsarbeit mitteilen (BAG
  3. März 1995 - 7 AZR 643/94 - zu I 2 der Gründe). Eine Verletzung dieser arbeitsvertraglichen Pflicht mindert den Lohnfortzahlungsanspruch indes nicht. Randnummer 181 Der eingeräumte Beurteilungsspielraum entbindet das Betriebsratsmitglied aber iRd. § 37 Abs. 2 BetrVG nicht von der zumindest stichwortartigen Darlegung der tatsächlich ausgeführten Betriebsratsarbeiten. Diese treten nach einer Freistellung iSd. § 37 Abs. 2 BetrVG an die Stelle der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung innerhalb der Arbeitszeit im Betrieb und rechtfertigen die Fortzahlung der Vergütung an das Betriebsratsmitglied ohne Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung. Randnummer 182 Nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast (dazu Greger in: Zöller
  4. Aufl. ZPO Vor § 284 Rn. 17a) hat das Betriebsratsmitglied, welches Fortzahlung der Arbeitsvergütung aus § 37 Abs. 2 BetrVG iVm. § 611a Abs. 2 BGB fordert, die Voraussetzungen für seinen Anspruch darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen. Ausgehend von § 138 Abs. 2 ZPO sind hierbei aber die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast anzuwenden. Danach hat das Betriebsratsmitglied zunächst stichwortartig zur Art und Dauer der Betriebsratstätigkeit vorzutragen. Angaben zu Art und zeitlichem Umfang der Betriebsratstätigkeit sind an sich schon geeignet, das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des auf § 37 Abs. 2 BetrVG iVm. § 611a Abs. 2 BGB gestützten Lohnfortzahlungsanspruchs nachzuvollziehen. Erst wenn der Arbeitgeber unter Angabe konkreter Gründe seinerseits darlegt, dass sich in Bezug auf die stichwortartigen Angaben des Betriebsratsmitglieds berechtigte Zweifel an der Erforderlichkeit der Arbeitsbefreiung oder ihrem zeitlichen Umfang ergeben, trifft das Betriebsratsmitglied die substantiierte Darlegungs- und Beweislast. Erst dann hat das Betriebsratsmitglied substantiiert darzulegen, aufgrund welcher Umstände es die Betriebsratstätigkeit gleichwohl für erforderlich halten durfte (BAG
  5. März 1995 - 7 AZR 643/94 - zu II 1 c der Gründe; Fitting 30.

§ 37Rn. 254 mw

N). Randnummer 183 Welche Darlegungen hiernach erforderlich sind, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Stellt sich die Betriebsratstätigkeit als eine geschlossene natürliche Handlung dar, so genügt schon die rahmenmäßige Umschreibung der Tätigkeit und die Angabe von Beginn und Ende dieser Tätigkeit (zB: Betriebsratssitzung von 9:00 Uhr bis 10:30 Uhr; Teilnahme an der auswärtigen Schulung „BetrVG I“ von Dienstag 9:00 Uhr bis Freitag 12:00 Uhr). Setzt sich die Erfüllung der Betriebsratsaufgabe aber aus einer Vielzahl von Einzelkomplexen zusammen, müssen diese wenngleich nur stichwortartig, so doch nachvollziehbar beschrieben und mit Zeitangaben versehen dargelegt werden. Dem Vortrag muss sich entnehmen lassen, dass die Durchbrechung des Grundsatzes „Ohne Arbeit kein Lohn“ im gleichen zeitlichen Umfang durch Erbringung konkreter, zumindest stichwortartig bezeichneter Betriebsratsarbeiten gerechtfertigt ist. Damit sind die erforderlichen Darlegungen im Rahmen eines nachträglichen Vergütungsrechtsstreits umfangreicher als bei der Abmeldung gegenüber dem Arbeitgeber aus Anlass der konkreten Freistellung vor Verlassen des Arbeitsplatzes, bei dem nur Dauer und Ort der Betriebsratsarbeit angegeben werden mussten, damit sich der Arbeitgeber auf die Abwesenheit organisatorisch einstellen konnte (vgl. BAG 15. März 1995 - 7 AZR 643/94 - zu I 1 b der Gründe; Richardi 16. Aufl. BetrVG § 37 Rn. 28, 30). Randnummer 184 Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Betriebsratsmitglied eine Prognoseentscheidung zu treffen hatte. Erfolgte diese nach gewissenhafter Prüfung auf einer validen Tatsachengrundlage, so schmälert es den Lohnfortzahlungsanspruch aus § 37 Abs. 2 BetrVG iVm. § 611a Abs. 2 BGB nicht, wenn sich die Prognose letztlich nicht bestätigt (Fitting 30.

§ 37Rn. 40 mw

N). Auch für diese Prüfung ist es erforderlich, dass das Betriebsratsmitglied zunächst einmal zu Art und zeitlichem Umfang der tatsächlich erbrachten Betriebsratsarbeit nachvollziehbar vorträgt. Randnummer 185 bb) Gemessen hieran konnte die Kammer dem klägerischen Vortrag nicht entnehmen, dass seine Arbeitsbefreiung vom Morgen des 12. November 2018 an durchgängig bis zum Ende der regelmäßigen Arbeitszeit am 16. November 2018 im Umfang einer Vollzeitstelle erforderlich gewesen sei. Randnummer 186

(1)Unerheblich war insoweit allerdings der Einwand der Beklagten, der Betriebsrat habe am
  1. November 2018 keinen wirksamen Beschluss zur Übertragung der Aufgaben auf den Kläger und die beiden weiteren Betriebsratsmitglieder in Form eines Ausschusses gefasst. Der Betriebsratsbeschluss allein kann die Erforderlichkeit einzelner Maßnahmen nicht begründen; er entbindet das einzelne Betriebsratsmitglied auch nicht von der sorgfältigen Prüfung der Erforderlichkeit (vgl. BAG
  2. August 1981 - 6 AZR 505/78 - zu II 2 b der Gründe). Das gilt insbesondere auch dann, wenn der Betriebsrat - wie hier - über iSd. § 38 BetrVG voll freigestellte Mitglieder verfügt und gleichwohl umfangreiche Aufgaben von den übrigen Betriebsratsmitgliedern wahrgenommen werden sollen (vgl. BAG
  3. September 1985 - 6 AZR 476/83 - zu 3 b der Gründe). Randnummer 187
(2)Keine Zweifel ergaben sich insoweit auch aus der Art der Informationsbeschaffung, denn hinsichtlich der Zweckmäßigkeit der gewählten Maßnahme steht dem Betriebsrat ein Beurteilungsspielraum zu. Randnummer 188 (
  1. a)Das Gericht überprüft hierbei nicht die Zweckmäßigkeit der vom Betriebsrat gewählten Maßnahmen und es stellt auch keine eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen an die Stelle derjenigen des Betriebsrats. Die Entscheidung des Betriebsrats unterliegt lediglich einer Missbrauchskontrolle dahin, ob sie offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist. Dabei zielt die Missbrauchskontrolle weder darauf ab, dem Betriebsrat organisatorische Vorgaben zu machen, noch darf sie dazu dienen, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die ihn gerade zu dem von ihm gewählten Maßnahmen geführt haben. Es geht in diesem Zusammenhang allein um die Verhinderung von Missbrauch. Verstöße gegen gesetzliche und tarifliche Normen sollen dabei genauso verhindert werden, wie Diskriminierung und Umgehungsfälle (vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab für die Unternehmerentscheidung bei einer betriebsbedingten Kündigung: BAG 30. April 1987 - 2 AZR 184/86 - zu I der Gründe; BAG 22. April 2004 - 2 AZR 385/03 - zu B I 3 der Gründe). Randnummer 189 Da der Betriebsrat nicht über eigene Mittel verfügt, sondern aus dem Finanzvolumen des Arbeitgebers schöpft, wäre eine Tatsachenvermutung der sachlichen Berechtigung seiner Maßnahme zum Zwecke der Aufgabenwahrnehmung (anders als bei einer Unternehmerentscheidung - BAG 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 31) allerdings nicht gerechtfertigt. Dieses Spannungsfeld wird durch die oben beschriebene gestufte Darlegungs- und Beweislast aufgelöst. Randnummer 190 (
  2. b)Der Betriebsrat bzw. der Kläger haben sich vorliegend dafür entschieden, die Durchführung des tariflichen Vergütungssystems bzgl. der Zuschläge für Nacht- und Frühschicht und des Besitzstands iSd. § 2 Abs. 5 ÜTV durch eine Umfrage innerhalb der etwa 1300 Personen starken Belegschaft der Beklagten zu überprüfen und nicht etwa durch einfache Nachfrage bei der Lohnabrechnungsstelle der Beklagten, ggf. stichprobenartig oder punktuell nach den Abteilungen, aus denen Beschwerden beim Betriebsrat eingegangen waren. Randnummer 191 Das wirft die Frage nach der Effektivität dieses Vorgehens auf, zumal die Informationssammlung bei der Belegschaft auch nicht weiterging als sie gegenüber der Lohnabrechnungsstelle erfolgt wäre: der Betriebsrat hat letztlich nur die Lohnabrechnungen eingesammelt, um das Vorgehen der Beklagten nachvollziehen und die Belegschaft hierzu umfassend beraten zu können. Randnummer 192 Die Beklagte hat hierzu als - vermeintlich - weniger zeitintensive Alternativen genannt die ohnehin quartalsweise abzuhaltende Betriebs- oder Abteilungsversammlung (§ 42 Abs. 1, 43 Abs. 1 BetrVG) oder schlicht den Aushang entsprechender Informationen. Randnummer 193 Es ist aber ohne weiteres vom Beurteilungsspielraum des Klägers als Betriebsratsmitglied gedeckt, dass er sich nicht auf eine Auskunft der Beklagten verlassen, sondern die notwendigen Informationen direkt bei den - vermeintlich - nicht tariflich vergüteten Arbeitnehmern einholen wollte. Hierfür spricht auch, dass auf diese Weise die Problemfälle leichter zu identifizieren sein dürften als durch bloße Übergabe von bis zu 1300 ungefilterten Lohnabrechnungen durch die Lohnbuchhaltung der Beklagten oder einen regelmäßig kaum beachteten Aushang am schwarzen Brett. Hierfür spricht schließlich auch, dass der Betriebsrat die Umfrage eben doch nicht bei allen 1300 Arbeitnehmern durchgeführt hat, sondern nur in der Produktion, aus der die Beschwerden vernommen wurden. Auch hat der Betriebsrat hierbei sorgfältig darauf geachtet, dass die Produktionsabläufe durch seine Informationsveranstaltung nicht gestört wurden, indem er die Produktionsmeister vorab informierte und sich auf Abteilungsveranstaltungen beschränkte und nicht etwa die gesamte Produktion hierfür zum Stillstand brachte, wie das bei einer Betriebsversammlung der Fall gewesen wäre. Bei alldem bestehen keinerlei Anhaltspunkte für Missbrauch, Umgehung oder Gesetzesverstöße. Randnummer 194
(3)Es sprach allerdings teilweise gegen die Erforderlichkeit seines Vorgehens, dass der Kläger offenbar bei seiner Zeitprognose auch eine umfassende „Beratung“ der Belegschaft einbezogen hatte (Bl. 172 d.A). Die hierfür vorgesehenen Zeitanteile wurden vom Kläger auch dann nicht beziffert, als die Beklagte substantiiert bestritten hatte, dass vor dem Rücklauf der - bestrittenen - 220 Beratungsanträge frühestens ab Mittwoch, den 14. November 2018 eine Arbeitsbefreiung nicht erforderlich gewesen sei. Soweit dem klägerischen Vortrag zu entnehmen, bestand die Betriebsratsarbeit des Klägers in der Kalenderwoche 46/2018 zunächst einmal nur darin, gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG die Durchführung der tariflichen Vergütung zu überwachen und hierfür die notwendigen Informationen zusammenzutragen. Anlass für „Beratung“ bot diese Aufgabe vor dem Rücklauf der Beratungsanträge zunächst nicht. Randnummer 195
(4)Der Kläger hat insbesondere nicht vorgetragen, in welchem zeitlichen Umfang er tatsächlich welche Art von Betriebsratsaufgaben erledigt haben will. Für die Beklagte, aber auch für das Gericht, war deshalb nicht erkennbar, ob der Kläger überhaupt im Umfang einer Vollzeitstelle Betriebsratsarbeit geleistet hat. Dieser Sachvortrag (vgl. exemplarisch BAG
  1. März 1995 - 7 AZR 643/94 -) wäre aber schon deshalb notwendig gewesen, weil grds. nur für tatsächliche geleistete Betriebsratsarbeit eine Lohnfortzahlung aus § 37 Abs. 2 BetrVG abgeleitet werden kann. Sollte der Kläger nicht im Umfang einer Vollzeitstelle mit Betriebsratsarbeit befasst gewesen sein, so wäre es an ihm gewesen, die tatsächliche Grundlage seiner Prognoseentscheidung darzulegen. Randnummer 196 Dabei mögen die Betriebs- und Belegschaftsgröße usw. eine Rolle für die Prognoseentscheidung spielen. Maßgeblich wäre jedoch auch, welche Art von Betriebsratstätigkeit zunächst geplant war und welche letztlich tatsächlich durchgeführt oder aus welchen Gründen nicht durchgeführt wurde. Sollte der Kläger zB eine umfassende Beratung der Belegschaft beabsichtigt haben, diese dann aber mangels Interesse nicht umgesetzt worden sein, so müsste sich der Kläger fragen lassen, wieso er seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit dann nicht wieder aufgenommen hat. Das alles konnte aber nicht geprüft werden, weil der Kläger Art und zeitlichen Umfang seiner konkreten Tätigkeiten ab dem
  2. November 2018 nicht nachvollziehbar nach Tag und Uhrzeit vorgetragen hat. Er beschränkt sich auf die pauschale Behauptung, es sei sehr viel Betriebsratsarbeit zu erwarten gewesen, weil er „immer wieder“ auf die Lohnabrechnungen angesprochen worden sei. Randnummer 197 Substantiierter Vortrag wäre hier umso mehr erforderlich gewesen, als die behauptete Betriebsratsarbeit nicht schon aus der Natur der Sache eine Vollzeitbeschäftigung gewesen ist, wie das zB bei einer auswärtigen Wochenschulung des Betriebsrats anzunehmen ist. Auch hatte die Beklagte durch substantiiertes Bestreiten einen Widerspruch des klägerischen Vortrags aufgedeckt, denn der Kläger war seit Montagmorgen (
  3. November 2018) der Arbeit durchgängig ferngeblieben, obwohl die Prüfung der Lohnabrechnungen frühestens ab Mittwoch (
  4. November 2018) mit den ersten Rückläufen beginnen konnte. Randnummer 198 Auch hat der Kläger nicht nachvollziehbar dargelegt, wieso es zur Erstellung eines Flyers mit gerade einmal einer DIN-A4 Seite stichwortartiger Information zu nur fünf Abrechnungspositionen der gleichzeitigen Freistellung von drei vollzeitbeschäftigten Betriebsratsmitgliedern bedurfte und wieviel Zeit die Erstellung in Anspruch genommen hat. Randnummer 199 Ebensowenig hat der Kläger vorgetragen, von wann bis wann er sich am Montag, den
  5. November 2018, in der Betriebsratssitzung befand, was einen Entgeltfortzahlungsanspruch aus § 37 Abs. 2 BetrVG ohne weiteres auslösen würde. Randnummer 200
(5)Substantiierter Sachvortrag (allerdings seitens der Beklagten) findet sich allein zu der Informationsveranstaltung am 14. November 2018 von 15:08 Uhr bis 15:25 Uhr. Damit wurden für den Kläger knapp 20 Minuten erforderlicher Betriebsratsarbeit zur Informationsbeschaffung dargelegt. Nachdem die Beklagte aber bereits 8 volle Stunden der Kalenderwoche 46/2018 als Betriebsratsarbeit vergütet hatte, konnte der Kläger aus diesem Sachvortrag keinen weitergehenden Vergütungsanspruch ableiten. Es wäre hier am Kläger gewesen, im einzelnen zur Erbringung von Betriebsratsarbeit im Umfang von mehr als 8 Stunden in der Kalenderwoche 46/2018 vorzutragen. Der Kläger lässt jedoch weitgehend im Dunkeln, womit und in welchem zeitlichen Umfang er sich in dieser Kalenderwoche beschäftigt hat. Auf dieser Grundlage kann er von der Beklagten keine Fortzahlung der Vergütung beanspruchen. Randnummer 201
(6)Im Rahmen des § 37 Abs. 2 BetrVG sind damit - wie in allen Fällen der Lohnfortzahlung ohne Erbringung der Arbeitsleistung, zB nach § 3 EFZG oder § 615 BGB - weitergehende Anspruchsvoraussetzungen darzulegen als es für den Vergütungsanspruch nach Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung notwendig ist. Dieser wird in der Regel bereits dadurch schlüssig vorgetragen, dass der Arbeitnehmer darlegt, in welchem zeitlichen Umfang er arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeiten erbracht hat, ohne dass die Art der Tätigkeit vorgetragen werden muss (BAG
  1. April 2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 13 f.). Hier genügt der kursorische Vortrag, weil der Arbeitgeber kraft seines Weisungs- und Organisationsrechts alle Einzelheiten der Arbeitsleistung kennen muss und deshalb substantiiert bestreiten kann. Das gilt aber nicht in gleicher Weise für Betriebsratsarbeit, die sich der Kenntnis des Arbeitgebers zumindest teilweise entzieht. Von einem Betriebsratsmitglied muss deshalb erwartet werden, dass er seinen Vergütungsanspruch iRd. § 37 Abs. 2 BetrVG von sich aus nach Art und zeitlichem Umfang nachvollziehbar darlegt - auch weil es sich bei seiner Vergütungsforderung um eine Ausnahme vom Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ handelt (vgl. zu letzterem BAG
  2. April 2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 14 unter Hinweis auf die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts, wonach gemäß § 326 Abs. 1 BGB die Gegenleistung entfällt, weil die Arbeitsleistung als Fixschuld mit Zeitablauf unmöglich wird]; andererseits: BAG
  3. März 1995 - 7 AZR 643/94 - zu II 1 c und d der Gründe). Randnummer 202
(7)Dabei wird nicht verkannt, dass der Betriebsrat nicht sämtliche Details seiner Arbeit offenlegen muss. Die Art der Tätigkeit und der jeweils hierauf entfallende zeitliche Umfang nach Tag und Uhrzeit können jedoch regelmäßig dargelegt werden, ohne dass die Vertraulichkeit der Betriebsratsarbeit (vgl. Fitting 30.

§ 79Rn.

32 ff.) aufgehoben wird, so wie das etwa mit der Darlegung „Betriebsratssitzung am Montag von ... Uhr bis ... Uhr“ oder „Prüfung von 10 Lohnabrechnungen am Donnerstag von ... Uhr bis ... Uhr“ oder „Erstellung des Flyers Schichtzuschläge am Montag von ... Uhr bis ... Uhr“ oder „Informationsveranstaltung am Dienstag von ... Uhr bis ... Uhr für die Belegschaft in der Abteilung X“ möglich wäre. Ein solcher Sachvortrag wäre auch dem Beweis zugänglich. Der pauschale Vortrag, der Kläger sei eine ganze Woche durchgängig mit unbenannter Betriebsratsarbeit zur Prüfung tariflicher Vergütung beschäftigt gewesen, ist demgegenüber nicht ausreichend, weil er konkrete Vorgänge mit Zeitbezug nicht nachvollziehbar erkennen lässt. Das hat die Beklagte mit der Berufungserwiderung zu Recht gerügt, ohne dass der Kläger mit vertiefendem Sachvortrag gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darauf eingegangen ist. Der Kläger verwies lediglich auf seinen erstinstanzlichen Vortrag (Bl. 280, 172 ff. d.A). Randnummer 203

(8)Schließlich war auch zu berücksichtigen, dass der Kläger jederzeit seine vertraglich geschuldete Arbeit wieder hätte aufnehmen können, wenn sich die Prognose über die anfallende Betriebsratsarbeit nicht bestätigt. In Ermangelung eines abweichenden Sachvortrags war (zugunsten des Klägers) davon auszugehen, dass er sich in der Kalenderwoche 46/2018 während der regelmäßigen Arbeitszeit im Betrieb aufgehalten hat. Umso mehr war hier eine nachvollziehbare Darlegung der geleisteten Betriebsratsarbeit in Bestätigung der angestellten Prognose zu erwarten. Randnummer 204
(9)Damit musste offenbleiben, ob ein entschuldbarer Irrtum des Klägers über das Bestehen einer Betriebsratsaufgabe oder über die Erforderlichkeit der getroffenen Maßnahmen einen Anspruch auf Fortzahlung seiner Arbeitsvergütung aus § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 37 Abs. 2 BetrVG tangiert (vgl. dazu aber BAG 21. Juni 2006 - 7 AZR 418/05 - Rn. 14 mwN). Randnummer 205 B. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Randnummer 206 I. Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten ist ebenso wie das des Klägers form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, erweist sich somit als statthaft und auch im übrigen insgesamt als zulässig. Randnummer 207 II. Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Randnummer 208 1. Der Klagehauptantrag zu 1. war unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung im Umfang von jeweils 8 Stunden am 24. und 31. Dezember 2018, weil die dem zugrundeliegende vertragliche Abrede mit der Beklagten nicht günstiger ist als die tariflichen Regelungen und deshalb den Tarifregelungen gemäß § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG der Vorrang gebührt. Randnummer 209
  1. a)Die Beklagte hatte dem Kläger die bezahlte Freistellung am 24. und 31. Dezember eines jeden Jahres aufgrund arbeitsvertraglicher Grundlage gewährt. Randnummer 210
  2. aa)Ein Anspruch aus betrieblicher Übung wird durch rechtsgeschäftliche Übereinkunft begründet. Aufgrund regelmäßiger Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers können Arbeitnehmer schließen, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu beurteilenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern idR stillschweigend angenommen wird und das gemäß § 151 BGB keines Zugangs beim Arbeitgeber bedarf, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen (BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - juris-Rn. 22 mwN). Randnummer 211 Eine allgemeinverbindliche Regel, ab welcher Anzahl von Leistungen der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Leistung erhält, sobald er die Voraussetzungen erfüllt, gibt es nicht. Die Regel, dass eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, ist für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen aufgestellt worden. Bei anderen Sozialleistungen ist auf Art, Dauer und Intensität der Leistungen abzustellen. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung der Relation von Anzahl der Wiederholungen und Dauer der Übungen auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen, als bei bedeutsameren Leistungsinhalten (BAG 28. März 2007 - 10 AZR 720/05 - zu II 2 c aa der Gründe [Jubiläumsgeld]; vgl. auch BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 18 [dreimalige vorbehaltlose Gewährung einer Jahressonderzahlung jeweils zum Jahresende]). Randnummer 212 Auch wenn keine betriebliche Übung besteht, weil der Arbeitgeber eine Zahlung nur an einen Arbeitnehmer vorgenommen hat und damit das kollektive Element fehlt, kann für diesen durch die Leistungsgewährung ein Anspruch entstanden sein. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen konnte, das er gemäß § 151 BGB durch schlüssiges Verhalten angenommen hat (BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 11). Randnummer 213
  3. bb)Damit erweist sich die seit mehr als zwanzig Jahren übliche Betriebspraxis der Beklagten zur bezahlten Freistellung 24. und 31. Dezember eines jeden Jahres im Verhältnis zum Kläger ohne weiteres als verbindliche Übung, die einen vertraglichen Anspruch des Klägers begründet. Randnummer 214
  4. cc)Der pauschale Einwand der Beklagten, die Leistung sei nur freiwillig und ohne Rechtsanspruch erfolgt, steht dem nicht entgegen. Eine betriebliche Übung entsteht immer freiwillig; das zeichnet sie aus (vgl. auch BAG 19. Februar 2020 - 5 AZR 189/18 - Rn. 15). Dass ein Rechtsanspruch nicht entstanden sei, ist eine Rechtsauffassung, die den oben beschriebenen vertraglichen Charakter der stillschweigend getroffenen Abrede nicht angemessen erfasst. Tatsachenvortrag hierzu liegt nicht vor. Randnummer 215
  5. b)Diese vertragliche Abrede ist für den Kläger nicht günstiger als die für ihn normativ geltenden einschlägigen Tarifregelungen. Sie setzt sich deshalb nicht gemäß § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG gegen das hier aufgrund beiderseitiger Tarifbindung normativ geltende Tarifwerk durch. Randnummer 216
  6. aa)Eine Kollision zwischen den kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit für das Arbeitsverhältnis normativ geltenden und den aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung geltenden Regelungen ist nach dem Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) zu lösen. Danach ist aber weder ein Gesamtvergleich beider Regelungssysteme noch ein punktueller Vergleich der jeweiligen Regelungen vorzunehmen, sondern ein sog. Sachgruppenvergleich. Zu betrachten sind die in einem inneren sachlichen Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen kollidierenden Regelungen; der Zusammenhang im Regelungsgefüge ist erforderlichenfalls im Wege der Auslegung zu ermitteln (BAG 15. April 2015 - 4 AZR 587/13 - Rn. 28). Führt der Günstigkeitsvergleich nicht zweifelsfrei zu dem Ergebnis, dass die vom normativ geltenden Tarifvertrag abweichende arbeitsvertragliche Regelung für den Arbeitnehmer günstiger ist, bleibt es bei der zwingenden, normativen Geltung des Tarifvertrags (BAG 10. Dezember 2014 - 4 AZR 503/12 - Rn. 44). Randnummer 217 Der Günstigkeitsvergleich ist erstmals in dem Zeitpunkt durchzuführen, in dem die normativ geltende tarifvertragliche Regelung mit der abweichenden vertraglichen Regelung kollidiert. Dabei ist ein repräsentativer Zeitraum zugrunde zu legen. Ändert sich eine der zu vergleichenden Regelungen ist ein erneuter Günstigkeitsvergleich durchzuführen (BAG 15. April 2015 - 4 AZR 587/13 - Rn. 31). Randnummer 218 Während das BAG zunächst noch formulierte, dass „Arbeitsleistung“ und Arbeitsentgelt aufgrund ihrer synallagmatischen Verknüpfung gemeinsam in einer Sachgruppe zusammenzufassen seien (BAG 15. April 2015 - 4 AZR 587/13 - Rn. 35) hat das Gericht in jüngerer Zeit präzisiert, dass die Dauer der Arbeitszeit und das dem Arbeitnehmer als Gegenleistung zustehende Entgelt in der Regel eine Sachgruppe bilden (BAG 22. August 2018 - 5 AZR 551/17 - Rn. 15 [Vorfesttage 24. und 31. Dezember]). Damit ist klargestellt, dass es auf die Erbringung der Arbeitsleistung nicht ankommt. Folglich gehören auch Regelungen über den Annahmeverzug zur Sachgruppe „Arbeitszeit und Arbeitsentgelt“. Andererseits gehören Regelungen über den Urlaub schon begrifflich nicht zu dieser Sachgruppe, weil Urlaubszeit keine Arbeitszeit ist. Randnummer 219 Ob eine vom Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis gewährte Freistellung des Arbeitnehmers Urlaub oder Annahmeverzug iSd. § 615 BGB ist, muss anhand der vom Arbeitgeber hierbei (konkludent) abgegebenen Erklärungen im Wege der Auslegung gemäß § 133 BGB ermittelt werden, denn die bezahlte Freistellung als solche ist beiden gemeinsam und taugt zur Unterscheidung nicht. Während Annahmeverzug iSd. § 615 BGB iVm. §§ 293 ff. BGB die schlichte Ablehnung der Arbeitsleistung ist, wird Urlaub durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Arbeitgebers gewährt, die dahin geht, dass der Arbeitnehmer zum Zwecke der Erholung und damit in Erfüllung seines Urlaubsanspruchs der Arbeit fernbleiben möge (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 6. Mai 2014 - 7 Sa 540/13 - zu II 1 der Gründe, BeckRS 2014, 70014; BAG 14. März 2006 - 9 AZR 11/05 - Rn. 11). Randnummer 220
  7. bb)Gemessen hieran kann dem Vortrag des für die Günstigkeit der arbeitsvertraglichen Regelung darlegungspflichtigen Klägers nicht entnommen werden, dass die Beklagte ihm in der Vergangenheit an den Vorfesttagen 24. und 31. Dezember jeweils - mit den Worten des Arbeitsgerichts de facto - Urlaub gewährt hat. Erstinstanzlich lag hierzu auch kein Sachvortrag des Klägers vor. Der Kläger hat sich erst im Berufungsverfahren die Überlegungen des Arbeitsgerichts zu Eigen gemacht. Allerdings hat der Kläger auch in der Berufung keinerlei Erklärungen der Beklagten oder auch nur Indizien in diese Richtung vorgetragen. Bereits der Umstand, dass die Freistellung offenbar nie auf den Urlaubsanspruch des Klägers angerechnet wurde, spricht dagegen. Auch müsste der Kläger dann in den Jahren, in welchen die Vorfesttage auf ein Wochenende fallen, einen höheren Jahresurlaubsanspruch „übrig“ gehabt haben. Dazu hat er nichts vorgetragen und eine so weitgehende und von den Vorfesttagen letztlich vollkommen losgelöste Gewährung zusätzlichen Urlaubs dürfte auch dem Willen der Beklagten nicht entsprochen haben. Will man eine solche Erhöhung des arbeitsvertraglichen Urlaubsanspruchs in den betreffenden Jahren verneinen, müsste man wiederum ausgefeilte Einschränkungen der Freistellungserklärungen annehmen, für die wiederum keine Anhaltspunkte bestehen. Auch auf die Tarifnorm des § 14 Nr. 7 MTV („Betriebsferien“) kann schließlich iRd. Auslegung nach § 133 BGB nicht zurückgegriffen werden, denn der wirkliche Wille der Beklagten lässt sich nicht aus Tarifnormen ableiten. Randnummer 221 Nur ergänzend soll an dieser Stelle noch darauf hingewiesen werden, dass in eine Sachgruppe Urlaub konsequenterweise auch die für den Kläger ab dem 1. Oktober 2018 normativ geltende tarifliche Regelung über die Gewährung eines zusätzlichen Urlaubsgelds von immerhin 56 % des Urlaubsentgelts gemäß § 16 MTV einbezogen werden müsste. Solches hat der Kläger auf rein arbeitsvertraglicher Grundlage offenbar nicht zu beanspruchen. Jedenfalls hatte er hierzu auch im Berufungsverfahren nichts vorgetragen, weshalb es selbst mit der Argumentation des Arbeitsgerichts im Zweifel beim Vorrang der günstigeren normativ geltenden Tarifregelungen verbleiben müsste. Randnummer 222
  8. cc)Richtigerweise ist aber mit dem BAG (22. August 2018 - 5 AZR 551/17 - Rn. 18) davon auszugehen, dass die Vorfesttage 24. und 31. Dezember in einem inneren Zusammenhang mit der Sachgruppe Arbeitszeit und Arbeitsentgelt stehen, weil die Arbeitsbefreiung an diesen Tagen im Kern eine „Zeitgratifikation“ (bezahlte Freizeit) aus besonderem Anlass des Heiligen Abends und des anstehenden Jahreswechsels (Silvester) ist. Den engen inneren Zusammenhang im vorliegenden Fall zeigt das oben gefundene Ergebnis zum Rechtscharakter der Freistellungserklärung der Beklagten als schlichten Annahmeverzug iSd. §§ 615 Satz 1 iVm. § 296 Satz 1 BGB, der den Vergütungsanspruch der Arbeitnehmer unberührt lässt und auch ein Angebot vertragsgemäßer Arbeit durch die Arbeitnehmer entbehrlich macht (vgl. dazu BAG 26. Juni 2013 - 5 AZR 432/12 - Rn. 18). Randnummer 223
  9. dd)Aber auch ein Vergleich in der Sachgruppe Arbeitszeit und Arbeitsentgelt zeigt keine günstige Abweichung der einzelvertraglichen Abrede und der sonstigen arbeitsvertraglichen Regelungen zu diesem Komplex gegenüber den einschlägigen Tarifregelungen. Auf der Grundlage des klägerischen Vortrags konnte die Kammer für den Günstigkeitsvergleich lediglich die isoliert dargelegte Vertragsabrede mit den umfassend vorgelegten Tarifnormen vergleichen. Diesen lassen sich jedoch mehrere finanzielle Vergünstigungen im Bereich Arbeitsentgelt entnehmen. Randnummer 224
(1)So sind in § 5 Abs. 1 und 2 ÜTV Einmalzahlungen für die Monate Mai bis September 2018 in Höhe von insgesamt 748,- Euro brutto vorgesehen, die der Kläger arbeitsvertraglich nicht beanspruchen könnte. Hinzukommt die tarifliche „Vereinbarung über Betriebliche Sonderzahlung“ im Jahr 2018, die mit der Novemberabrechnung eine (zeitanteilige - § 2 Abs. 2 Satz 2 ÜTV) Jahressonderzahlung in Höhe von 62,5 % der Bruttomonatsvergütung vorsah. Demgegenüber sieht der einschlägige Manteltarifvertrag für den
  1. und
  2. Dezember eines jeden Jahres eine Freistellung von der Arbeitspflicht nur bei hälftiger Vergütung für diese beiden Tage vor. Diese Reduzierung der Vergütung im Bereich der Vorfesttage um lediglich 2 x 4 Stunden entspricht für den Kläger ausgehend vom Vortrag der Beklagten (538,91 Euro = 24 Stunden) einer Einbuße von 8 x 22,45 Euro = 179,60 Euro brutto. Dies wird allerdings durch die zusätzlichen Vergünstigungen im Jahr 2018 voll ausgeglichen, so dass die arbeitsvertragliche Regelung nicht günstiger iSd. § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG ist. Randnummer 225
(2)Schließlich führt auch die Besitzstandregelung in § 2 Abs. 5 ÜTV zu keinem anderen Ergebnis. Randnummer 226 (
  1. a)Nach der Rechtsprechung des BAG sind für den Vergleich der Sachgruppe Arbeitszeit und Arbeitsentgelt alle Entgeltbestandteile von Bedeutung, die sich als Gegenleistung zu der zu erbringenden Arbeitsleistung darstellen. Das gilt auch für Sonder- und Einmalzahlungen, die (auch) Entgelt für die erbrachte Arbeitsleistung darstellen. Lediglich solche Sonderzahlungen, die ausschließlich andere als Vergütungszwecke verfolgen, müssten hier außer Betracht bleiben (vgl. BAG 12. Dezember 2018 - 4 AZR 123/18 - Rn. 37, 41). Randnummer 227 (
  2. b)Mit § 2 Abs. 5 ÜTV wird nun lediglich verhindert, dass sich die Grundvergütung der Arbeitnehmer durch die tarifliche Entgeltordnung verringert. Nur für diese Berechnung des „Besitzstands“ sollen die Sonderzahlungen außer Ansatz bleiben. Damit bewirkt die Tarifnorm aber nicht, dass die Sonderzahlungen den Arbeitnehmern vorenthalten würden. Deshalb sind hier alle Sonderzahlungen mit (auch) Vergütungscharakter in den Sachgruppenvergleich einzubeziehen. Randnummer 228 Das gilt für die Einmalzahlungen nach § 5 ÜTV für die Monate Mai bis September 2018, die die zeitliche Verzögerung der Geltung der tariflichen Vergütungsordnung kompensieren sollen. Das gilt aber auch für die Jahressonderzahlung nach der tariflichen „Vereinbarung über Betriebliche Sonderzahlung“, weil diese - neben der Belohnung von Betriebstreue - zumindest auch der Vergütung der Arbeitsleistung dient. Hierfür spricht die Regelung des § 2 Abs. 2 Satz 2 ÜTV, wonach die Sonderzahlung im Jahr 2018 zeitanteilig gewährt werden soll. Für den Entgeltcharakter der Sonderzahlung spricht auch, dass diese gemäß Ziffer 5 der Vereinbarung nicht gewährt wird, soweit das Arbeitsverhältnis ruhte, also keine Arbeitsleistung geschuldet war. Demgegenüber spricht es jedoch für eine Belohnung von Betriebstreue, dass gemäß Ziffer 4 der Vereinbarung auch die künftige Betriebszugehörigkeit maßgeblich für die Höhe der Sonderzahlung ist und in Ziffer 7 der Vereinbarung eine Rückzahlungspflicht für den Fall der vorwerfbaren Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgesehen wurde (vgl. zu diesen Auslegungsindizien auch: BAG 21. Mai 2003 - 10 AZR 408/02 - zu II 2 b bb der Gründe). Damit erweist sich die Sonderzahlung als eine solche mit Mischcharakter - sie belohnt die Betriebstreue, aber ebenso die erbrachte Arbeitsleistung und ist deshalb in den Sachgruppenvergleich einzubeziehen. Randnummer 229 Keine Schlechterstellung gegenüber der arbeitsvertraglichen Vergütungsregelung entsteht dadurch, dass gemäß § 2 Abs. 7 ÜTV zur Kompensation der Besitzstandsgarantie wiederum die Tariflohnerhöhung zeitlich verschoben werden, damit wird lediglich der Zeitpunkt weiterer Vergünstigungen geregelt. Ob und inwieweit es durch die Zuschlagsregelungen - partiell - zu einer Verschlechterung des Vergütungsniveaus gekommen sein könnte, vermag die Kammer nicht zu erkennen, weil es hierfür an Sachvortrag fehlt. Zwar scheint der Wechsel der Entgeltordnung zum 1. Oktober 2018 insoweit für Unruhe in der Belegschaft gesorgt zu haben, jedoch erfolgte hier kein substantiierter Vortrag zur einer erheblichen Verschlechterung des tariflichen Vergütungsniveaus im Vergleich zum arbeitsvertraglichen Vergütungsniveau. Verbleibende Zweifel gehen zu Lasten des darlegungspflichtigen Klägers (vgl. BAG 10. Dezember 2014 - 4 AZR 503/12 - Rn. 44). Randnummer 230 2. Mit der Abweisung des Hauptantrags zu 1. ist dem Berufungsgericht der Hilfsantrag zu 1. zur Entscheidung angefallen. Der Hilfsantrag war jedoch ebenfalls abzuweisen, weil dem Kläger ein Zahlungsanspruch aus einzelvertraglicher Abrede nicht zusteht. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Randnummer 231 C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 232 D. Da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen, war die Revision nicht zuzulassen.

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