Außerordentliche Kündigung - arglistige Täuschung über Urlaub in Nebenbeschäftigung - entbehrliche Abmahnung Orientierungssatz 1. Ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs 1 BGB liegt auch im Verhältnis zu

§ 626Nr.

254 ). Ein Arbeitgeber, der - wie hier die Beklagte - ausdrücklich eine außerordentliche Kündigung erklärt hat, verzichtet durch die Gewährung einer "sozialen Auslauffrist" auch nicht etwa auf sein Recht zur außerordentlichen Kündigung ( BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 38,

§ 626Nr.

254 ). Randnummer 33 Eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ist vorliegend auch nicht tarifvertraglich ausgeschlossen. Zwar kann das Beschäftigungsverhältnis eines Arbeitnehmers, der das

1. Lebensjahr vollendet hat, vom Arbeitgeber nach einer anrechenbaren Beschäftigungszeit von 15 Jahren nach § 8 Ziff. 1 des Tarifvertrags vom
2. Juli 1997 über Rationalisierungs-, Kündigungs- und Einkommensschutz (SchutzTV) nicht mehr durch ordentliche Kündigung beendet werden. Von diesem Kündigungsschutz wird aber nach § 8 Ziff. 3b SchutzTV die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB nicht berührt. Ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB liegt auch im Verhältnis zu einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis - wie hier im Falle der Klägerin - ordentlich nicht mehr gekündigt werden kann, dann vor, wenn es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls objektiv nicht zuzumuten ist, den Arbeitnehmer auch nur bis zum Ablauf der (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen. In diesem Fall wäre eine außerordentliche Kündigung auch dann gerechtfertigt, wenn die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen wäre ( BAG
3. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 42,

§ 626Nr.

254 ). Randnummer 34

1. Das der Klägerin vorgeworfene Verhalten stellt "an sich" einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB dar. Randnummer 35 Als wichtiger Grund kann neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten "an sich" geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Zu diesen Nebenpflichten zählt insbesondere die nach § 241 Abs. 2 BGB jeder Partei des Arbeitsvertrags obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners ( BAG
2. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 43,

§ 626Nr.

254 ). Randnummer 36 Im Streitfall hat die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 2. Oktober 2018 versucht, ihren Arbeitgeber zur Rücknahme der in Ausübung seiner arbeitsvertraglichen Gläubigerrechte erteilten Abmahnung zu veranlassen, indem sie bewusst wahrheitswidrig die Inanspruchnahme von unbezahltem Urlaub bei der Firma J. GmbH in der Zeit vom 10. bis 12. September 2018 behauptet hat. Um ihrer Forderung Nachdruck zu verleihen, hat sie die Firma J. GmbH auch noch zur Ausstellung einer entsprechend wahrheitswidrigen Bescheinigung veranlasst und diese ihrer Arbeitgeberin vorgelegt. Darin liegt ein schwerwiegender Verstoß gegen die ihr obliegende Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB), der "an sich" geeignet ist, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Randnummer 37 4. Die außerordentliche Kündigung ist auch unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt. Eine Abmahnung war im Streitfall entbehrlich. Randnummer 38

1. a)Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Einer Abmahnung bedarf in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich ( BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 18, NZA 2011, 1027 ). Randnummer 39
2. b)Nach diesen Grundsätzen war im Streitfall eine Abmahnung entbehrlich. Die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 2. Oktober 2018 bewusst wahrheitswidrig die Inanspruchnahme eines unbezahlten Urlaubs in der Zeit vom 10. bis 12. September 2018 bei der Firma J. GmbH behauptet und damit ihren Arbeitgeber arglistig zu täuschen versucht, um diesen zur Rücknahme der erteilten Abmahnung zu veranlassen. Zu diesem Zweck hat sie sich eigens durch Anstiftung eines Dritten, der Firma J. GmbH, eine entsprechend wahrheitswidrige Bescheinigung ausstellen lassen, die sie ihrem Schreiben gezielt zur Untermauerung ihrer arglistigen Täuschung beigefügt hat. Darin liegt eine besonders schwerwiegende Verletzung der Rücksichtnahmepflicht, deren auch nur erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für die Klägerin erkennbar - ausgeschlossen war. Mithin bedurfte es keiner Abmahnung. Randnummer 40
3. c)Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls war es den US-Stationierungsstreitkräften angesichts der Schwere der Pflichtverletzung und des durch sie bedingten Vertrauensverlusts objektiv nicht zumutbar, die Klägerin auch nur bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende weiterzubeschäftigen. Randnummer 41 Zwar sind zugunsten der Klägerin insbesondere ihre langjährige unbeanstandete Betriebszugehörigkeit von 29 Jahren sowie ihr Lebensalter von 62 Jahren im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs und ihre Schwerbehinderteneigenschaft (aufgrund ihrer Gleichstellung i.S.v. § 2 Abs. 3 SGB IX) zu berücksichtigen. Zulasten der Klägerin fällt aber die Schwere der Pflichtverletzung und der dadurch bewirkte Vertrauensbruch ins Gewicht, die eine weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst für die Dauer der fiktiven Kündigungsfrist als - objektiv - unzumutbar erscheinen lassen. Das für jedes Arbeitsverhältnis erforderliche Mindestmaß an Vertrauen hat die Klägerin durch ihr gezielt geplantes Täuschungsvorhaben in kollusivem Zusammenwirken mit einem Dritten unwiederbringlich zerstört. Daran ändert auch ihre nachträgliche Entschuldigung nichts, die sie im Gütetermin vom 13. Dezember 2018 vor dem Arbeitsgericht nach Erlass des Auflagenbeschlusses abgegeben hat. Soweit sich die Klägerin darauf berufen hat, dass es an einer vermögensrechtlichen Auswirkung fehle, rechtfertigt auch dieser Gesichtspunkt keine andere Beurteilung. Die Klägerin hat mir ihrer planvollen und rücksichtslosen Vorgehensweise ihren Arbeitgeber arglistig zu täuschen versucht, um diesen von der Ausübung seiner arbeitsvertraglichen Gläubigerrechte durch die erteilte Abmahnung abzubringen. Die Störung des Vertrauensverhältnisses durch den Täuschungsversuch der Klägerin wiegt besonders schwer, weil sie sich zu diesem Zweck auch noch eigens ein falsches Zeugnis eines hierzu angestifteten Dritten hat ausstellen lassen, um mit Hilfe dieser Gefälligkeitsbescheinigung durch Vorspiegelung falscher Tatsachen ihren Arbeitgeber von der Ausübung des ihm arbeitsvertraglich zustehenden Rechts zur Erteilung einer Abmahnung abzubringen. Damit hat die Klägerin die ihr nach § 241 Abs. 2 BGB obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen und Rechte ihres Arbeitgebers derart erheblich verletzt, dass das Vertrauensverhältnis irreparabel zerstört und eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur für die Dauer der fiktiven Kündigungsfrist unabhängig von ggf. fehlenden vermögensrechtlichen Auswirkungen objektiv unzumutbar ist. Randnummer 42 5. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist aufgrund der wirksamen außerordentlichen Kündigung unter Einhaltung der gewährten Auslauffrist (sieben Monate zum Monatsende entsprechend § 44 Ziff. 1b TV AL II) zu dem in ihr angegebenen Termin am 31. Mai 2019 beendet worden. Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts (§ 286 ZPO) fest, dass der Klägerin die Kündigung gemäß dem Vortrag der Beklagten am Morgen des 31. Oktober 2018 durch Einwurf in ihren Briefkasten zugegangen ist. Randnummer 43 Das haben die hierzu vernommenen Zeugen glaubhaft bestätigt. Randnummer 44 Die in der Personalabteilung bei den US-Stationierungsstreitkräften beschäftigte Zeugin E. hat bekundet, ihr Chef, Herr P., habe ihr die Kündigung ausgehändigt und sie gebeten, die Kündigung zuzustellen. Sie würden immer zu zweit fahren. Als Zeugen habe sie den Zeugen F. mitgenommen. Sie seien dann zu der Adresse der Klägerin gefahren und hätten dort die Kündigung eingeworfen. Sie könne nicht mehr sagen, wie die Gegebenheiten dort genau gewesen seien. Sie würden immer zunächst klingeln, um die Kündigung persönlich zu übergeben. Falls niemand aufmache, würden sie die Kündigung in den Briefkasten werfen. Sie könne sich noch erinnern, dass sich der Briefkasten innen befunden habe und jemand rausgegangen und sie dann reingegangen sei. Die Kündigung habe sie in den innen befindlichen Briefkasten geworfen. Auf dem Briefkasten habe der Name der Klägerin draufgestanden. Den Einwurf in den Briefkasten am 31. Oktober 2018 habe sie mit ihrer Unterschrift bestätigt. Das würden sie immer so bei der Zustellung einer Kündigung oder Abmahnung machen. Weiterhin sei auch die Uhrzeit des Einwurfs in den Briefkasten vermerkt worden. Den Vermerk habe sie selbst geschrieben und dann unterschrieben. Ferner habe auch der Zeuge F. unterzeichnet. Sie könne ausschließen, dass das Kündigungsschreiben unter der Tür des Hauses durchgeschoben worden sei, was sie auch nicht machen dürften. Die Kündigung werde normalerweise übergeben. Falls niemand zuhause sei, werde die Kündigung in den Briefkasten geworfen. Wenn das nicht möglich sei, werde ihr Chef von ihr informiert. Sie könne sich noch daran erinnern, dass außen kein Briefkasten gewesen sei und sie zuerst das Schreiben nicht hätten einwerfen können. Sie hätten rechts und links geschaut. Dann sei aber jemand rausgekommen, so dass sie reingehen und das Kündigungsschreiben in den Briefkasten hätten einwerfen können. Zu dem von der Klägerin vorgelegten Foto der Haupteingangstür des Mehrfamilienhauses mit dem unten angebrachten allgemeinen Briefschlitz hat die Zeugin erklärt, sie könne sicher sagen, dass sie das Kündigungsschreiben nicht durch den unten an der Haupteingangstür befindlichen Briefschlitz, sondern in den innen liegenden Briefkasten eingeworfen habe. Sie dürfe ein Kündigungsschreiben nur einwerfen, wenn der Name auch angegeben sei. Nähere Angaben zu der Briefkastenanlage könne sie nicht mehr machen. Randnummer 45 Der Zeuge F. hat bekundet, dass er als Computerfachmann bei den US-Stationierungsstreitkräften beschäftigt sei und sie in einem Gebäude mit der Personalabteilung sitzen würden. Die Zeugin E. habe ihn gebeten, zur Zustellung einer Kündigung mit ihr zu fahren und dies zu bezeugen. Sie seien mit dem Dienstwagen zur Anschrift der Klägerin gefahren. Dort seien sie zur Tür gegangen und dann rein und hätten das Schreiben in den Briefkasten geworfen. Es sei gerade jemand die Tür rausgekommen. Sie seien dann reingegangen und hätten das Schreiben eingeworfen. Er könne bestätigen, dass das Schreiben in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen worden sei. Als die Zeugin E. habe klingeln wollen, sei die Tür aufgegangen und sie seien reingegangen und die Zeugin E. habe das Kündigungsschreiben dann eingeworfen. Er könne ausschließen, dass der Brief in den unteren Briefschlitz an der Haupteingangstür eingeworfen worden sei. Sie würden das öfter machen. Der zuzustellende Brief werde in den Briefkasten eingeworfen. So habe er es auch mit seiner Unterschrift bestätigt. Randnummer 46 Aufgrund dieser glaubhaften Aussagen der Zeugen E. und F. ist das Berufungsgericht davon überzeugt, dass das Kündigungsschreiben vom 31. Oktober 2018 gemäß dem von beiden Zeugen unterzeichneten Vermerk auf der Kopie des Kündigungsschreibens (Bl. 180, 181 d. A.) zu der vermerkten Uhrzeit in den Briefkasten der Klägerin tatsächlich eingeworfen worden ist. Beide Zeugen, die ihre Aussagen ersichtlich nicht aufeinander abgestimmt hatten, haben sich glaubhaft noch daran erinnert, dass sie das Kündigungsschreiben in den innen befindlichen Briefkasten hätten einwerfen können, weil jemand gerade rausgegangen sei und sie dann hätten reingehen können. Gemäß der im Termin vom 9. Januar 2020 erfolgten Anhörung der Klägerin befinden sich gemäß den von ihr vorgelegten Fotos die Briefkästen hinter der Eingangstür des Mehrfamilienhauses, so dass der Zugang zu den Briefkästen nur dann besteht, wenn jemand die Eingangstür des Mehrfamilienhauses öffnet. Die Zeugin E. war mit der Zustellung des Kündigungsschreibens beauftragt worden und hat hierzu eigens Herrn F. als Zeugen mitgenommen. Beide Zeugen haben übereinstimmend und glaubhaft bestätigt, dass das Schreiben in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen worden sei, wie sie dies auch mit ihrer Unterschrift bestätigt hätten. Die Darstellung der Klägerin, die das Kündigungsschreiben im Eingangsbereich des Mehrfamilienhauses auf dem Boden zusammen mit Werbung und kostenlosen Zeitschriften vorgefunden haben will, begründet keine durchgreifenden Zweifel daran, dass das Schreiben gemäß den Aussagen der Zeugen jedenfalls in ihren Briefkasten tatsächlich eingeworfen worden ist. Sowohl die Zeugin E. als auch der Zeuge F. haben in jeder Hinsicht glaubhaft bekundet, dass sie das Kündigungsschreiben nicht durch den unten an der Haupteingangstür befindlichen allgemeinen Briefschlitz, sondern in den innen liegenden Briefkasten der Klägerin eingeworfen und dies vermerkt haben. Davon ist das Berufungsgericht zweifelsfrei überzeugt. Mit dem am Morgen des 31. Oktober 2018 erfolgten Einwurf des Kündigungsschreibens in den Briefkasten der Klägerin ist der Zugang am gleichen Tag erfolgt, auch wenn die Klägerin aus welchen Gründen auch immer das Kündigungsschreiben erst später auf dem Boden liegend zur Kenntnis genommen haben will. Randnummer 47 Nach dem am 31. Oktober 2018 erfolgten Kündigungszugang hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der gewährten Auslauffrist, die der ordentlichen Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsschluss (§ 44 Ziff. 1b TV AL II) entspricht, zu dem im Kündigungsschreiben angegebenen Termin (31. Mai 2019) sein Ende gefunden. Randnummer 48 II. Das Integrationsamt hat auf den am 15. Oktober 2018 eingegangenen Antrag mit Bescheid vom 26. Oktober 2018 der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist zugestimmt. Die US-Stationierungsstreitkräfte haben die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung der für schwerbehinderte Menschen und ihnen Gleichgestellte geltenden Regelung in § 174 Abs. 5 SGB IX rechtzeitig erklärt ( vgl. zu der darauf beschränkten Prüfung der Arbeitsgerichte BAG 11. Juni 2020 - 2 AZR 442/19 - NZA 2020, 1326 ). Randnummer 49 Die Kündigungsschutzbestimmungen im Kapitel 4 des Teils 3 des SGB IX (§§ 168-175 SGB IX) finden nach § 151 Abs. 1 und 3 SGB IX auch auf gleichgestellte behinderte Menschen (§ 2 Abs. 3 SGB IX) Anwendung. Gemäß § 174 Abs. 5 SGB IX kann die außerordentliche Kündigung auch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung durch das Integrationsamt erklärt wird. Randnummer 50 Die sich aus § 174 Abs. 5 SGB IX ergebende Kündigungserklärungsfrist hat die Beklagte gewahrt. Das Integrationsamt hat auf den am 15. Oktober 2018 eingegangenen Antrag mit Bescheid vom 26. Oktober 2018 die Entscheidung zur Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist getroffen und dies den US-Stationierungsstreitkräften am 29. Oktober 2018 telefonisch mitgeteilt. Mit dem am 31. Oktober 2018 erfolgten Zugang der Kündigung ist diese unverzüglich erklärt worden. Randnummer 51 III. Die Kündigung ist auch nicht entsprechend § 79 Abs. 4 BPersVG unwirksam. Randnummer 52 Im Bereich des durch Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS modifizierten Mitwirkungsverfahrens nach § 79 BPersVG gelten die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats i.S.d. § 102 BetrVG entsprechend ( BAG 26. Januar 2017 - 2 AZR 61/16 - Rn. 19, NZA 2017, 1199 ). Gemäß dem danach für die Unterrichtung maßgeblichen Grundsatz der subjektiven Determination ist die örtliche Betriebsvertretung mit dem vorgelegten Anhörungsschreiben vom 5. Oktober 2018 ordnungsgemäß angehört worden. Die Betriebsvertretung hat mit Schreiben vom 11. Oktober 2018 der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist zugestimmt. Randnummer 53 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Randnummer 54 Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.