Betriebsrat - Mitbestimmungsrecht - mitbestimmungspflichtiges Verhalten im Betrieb eines Kunden des Arbeitgebers - Fitnesstest - Wach- und Sicherheitsgewerbe Orientierungssatz 1. Der Betriebsrat kann

§ 87Rn.

608). Randnummer 68 Nach den obigen Ausführungen zum eigentlich doppelten Antragsinhalt bestehen an der erforderlichen Bestimmtheit des Feststellungsantrags erhebliche Zweifel, weil der Betriebsrat hierbei gerade offenlässt, welches betriebsverfassungsrechtliche Rechtsverhältnis er meint, wenn er die „Nichtbeachtung seiner Mitbestimmungsrechte“ festgestellt wissen will - den Unterlassungsanspruch oder den Regelungsanspruch aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Randnummer 69 Zudem könnte der Betriebsrat mit dem allgemein gehaltenen Antrag auch die Feststellung begehren, dass die individualarbeitsrechtlichen Weisungen der Beteiligten zu 2 zur Durchführung der Eignungstests zu den Bedingungen der Ziffer 1.4.2.2 Punkt C Abs. 1 PWS im Betrieb der Beteiligten zu 2 ohne seine Zustimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 (oder Nr. 7) BetrVG rechtswidrig und deshalb zu unterlassen sind (vgl. den Hilfsantrag in BAG

1. Januar 2004 - 1 ABR 7/03 - BeckRS 2004, 40642). Randnummer 70 Aber diese Feststellung begehrt der Betriebsrat ausweislich des Wortlauts seines Beschwerdeantrags zweitinstanzlich nicht. Scheinbar handelte der Betriebsrat in der Vorstellung, die erstinstanzlich noch verfolgte Feststellung sei nutzlos, weil die US-Streitkräfte derzeit ohnehin nicht freiwillig zu einer Lockerung der Eignungsvoraussetzungen des Wachpersonals zu bewegen seien. Der Betriebsrat vermochte sich zwischen dem vollstreckbaren Unterlassungsantrag und dem nicht vollstreckbaren Feststellungsantrag nicht zu entscheiden und hat stattdessen einen dritten Weg gewählt wie folgt: Randnummer 71 Der Betriebsrat verlangt vom Arbeitsgericht bzw. nunmehr vom Beschwerdegericht mit dem Beschwerdeantrag wörtlich und nach dem erstinstanzlich in der Antragsbegründung verdeutlichten Antragsziel, es möge die Beteiligte zu 2 unmittelbar zu einer Nachverhandlung des Bewachungsvertrags mit den US-Streitkräften anhalten und hierbei die (unternehmerischen) Vorstellungen des Betriebsrats bzw. der Belegschaft an einer weiteren Lockerung der Eignungsprüfung durchsetzen. Randnummer 72 b) Dem so verstandenen Antrag liegt auch eine ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrats hinsichtlich der Einleitung des Beschlussverfahrens sowie der Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten zugrunde (zu dieser Zulässigkeitsvoraussetzung des Antrags im Beschlussverfahren statt vieler BAG
2. Januar 2005 - 7 ABR 24/04 - zu I 1 der Gründe). Das war zwar von der Beteiligten zu 2 nicht bestritten worden, ist aber - wie alle Zulässigkeitsvoraussetzungen - vom Gericht von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen. Vorliegend hat der Betriebsrat unwidersprochen und schlüssig behauptet, dass er in den Beschlüssen vom
3. September 2019 und vom
4. Dezember 2019 die Entscheidung zur gerichtlichen Geltendmachung seiner Rechte getroffen habe. In Ermangelung anderer Anhaltspunkte geht das Beschwerdegericht davon aus, dass diese „gerichtliche Geltendmachung“ auch die Beauftragung des Prozessvertreters umfasste (zur Heilung eventueller Zulässigkeitsmängel: BAG
5. November 2015 - 7 ABR 61/13 - Rn. 23 ff.; BAG
6. November 2005 - 7 ABR 12/05 - Rn. 13 ff.; Fitting BetrVG 30.

§ 33Rn.

47b f.). Randnummer 73 2. Der so verstandene Antrag des Beteiligten zu 1 ist jedoch unbegründet. Randnummer 74

1. a)Dabei geht der Betriebsrat im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass die streitgegenständliche Eignungsprüfung im Rahmen der arbeitgeberseitigen Weisungsbefugnisse zum Verhalten im Betrieb erfolgt und deshalb grds. als Ordnungsverhalten iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt. Randnummer 75
2. aa)Zwar unterliegt das außerbetriebliche Verhalten der Arbeitnehmer nicht der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, jedoch ist der Betriebsbegriff nicht räumlich, sondern funktional zu verstehen. Das folgt aus Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts. Dieses betrifft nicht die Organisation der dem Arbeitgeber zur Verfügung stehenden Sachmittel, sondern das Zusammenwirken der Arbeitnehmer. Das Mitbestimmungsrecht soll immer dann ausgeübt werden, wenn der Arbeitgeber das mit ihrer Tätigkeit verbundene Verhalten der Arbeitnehmer regelt. Daher besteht es auch dann, wenn es um das Verhalten der Arbeitnehmer außerhalb der Betriebsstätte geht. Randnummer 76 Das Mitbestimmungsrecht wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich die Arbeitnehmer zur Verrichtung ihrer arbeitsvertraglichen Tätigkeit auf Anweisung des Arbeitgebers in den Betrieb eines anderen Arbeitgebers oder Kunden begeben. Das folgt ebenfalls aus Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts. Die Arbeitnehmer unterliegen auch bei der Arbeit in einem fremden Betrieb weiterhin den Weisungen des Vertragsarbeitgebers. Daher hat der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG auch dann mitzubestimmen, wenn die Weisungen ihr Ordnungsverhalten in einem fremden Betrieb betreffen. Um das nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Ordnungsverhalten geht es auch dann, wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmer anweist, sich nach den im Kundenbetrieb bestehenden Regeln zu verhalten. Der Arbeitgeber übernimmt in diesem Fall die Verhaltensregeln des Dritten und gibt sie seinen Arbeitnehmern vor. Dies ist ihm aufgrund seines mit dem Arbeitsverhältnis verbundenen Weisungsrechts möglich. Deshalb macht es für das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG keinen Unterschied, ob ein Arbeitgeber seinen auswärtig beschäftigten Mitarbeitern selbst bestimmte Vorschriften hinsichtlich ihres Verhaltens in den Räumlichkeiten von Kunden macht oder ob er sie anweist, die dort geltenden Regeln zu beachten. Randnummer 77 Er kann hiergegen auch nicht erfolgreich einwenden, die Verhaltensregeln seien durch den Kunden vorgegeben. Zwar steht die betriebliche Ordnung im Kundenbetrieb nicht zur Disposition des Arbeitgebers. Er hat aber als Vertragspartner des Kunden die Möglichkeit, darauf Einfluss zu nehmen, unter welchen Bedingungen die Arbeitnehmer dort zu arbeiten haben. Der Arbeitgeber ist deshalb gehalten, sich in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten Dritten gegenüber nicht in einer Weise zu binden, die eine Einflussnahme des Betriebsrats faktisch ausschließt. Der Betriebsrat wiederum wird iRd. vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 BetrVG bei der Ausübung seines Mitbestimmungsrechts die Beeinträchtigung betrieblicher Belange durch die Gefährdung von Kundenbeziehungen bedenken. Gleiches gilt für die Einigungsstelle bei einem die Einigung der Betriebsparteien ersetzenden Spruch nach § 87 Abs. 2 BetrVG (BAG 27. Januar 2004 - 1 ABR 7/03 - zu II 1 a der Gründe [biometrische Zugangskontrolle]; ferner Aligbe ArbRAktuell 2015, 272/273 [ärztliche Eignungsuntersuchungen iRd. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG]). Randnummer 78
3. bb)Hiernach war auch die Teilnahme an den Eignungstests, zu denen die Beteiligte zu 2 ihre Arbeitnehmer anwies, ein Ordnungsverhalten nach den Vorgaben ihres Kunden. Die Eignungsprüfung ist im weiteren Sinne ebenfalls eine biometrische Zugangskontrolle zu den Bewachungstätigkeiten beim Kunden der Beteiligten zu 2. Die Weisungen der Beteiligten zu 2, die sie sich im übrigen auch arbeitsvertraglich vorbehalten hatte, betreffen nicht unmittelbar die Arbeitspflicht der Bewachung bestimmter Objekte, sondern lediglich die betrieblichen Rahmenbedingungen hierfür (zur Abgrenzung zwischen mitbestimmungsfreiem Arbeitsverhalten und mitbestimmungspflichtigem Ordnungsverhalten: Fitting BetrVG 30.

§ 87Rn. 64 mw

N). Inhalt und Durchführung der Eignungstests bestimmen die US-Streitkräfte als Kunde der Beteiligten zu 2. Ob, inwieweit und unter welchen Bedingungen sich die Mitarbeiter der Beteiligten zu 2 einem solchen Eignungstest des Kunden unterwerfen müssen, unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrats ebenso, als würde die Beteiligte zu 2 diese Tests auf dem eigenen Betriebsgelände selbst durchführen. Damit besteht ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG auch insoweit, als es die Teilnahme bzw. den Ausschluss von der Wiederholungsprüfung iSd. Ziffer 1.4.2.2 unter Punkt C Abs. 1 der Leistungsbeschreibung zwischen den US-Streitkräften und der Beteiligten zu 2 betrifft. Randnummer 79

1. cc)Demgegenüber konnte sich die Kammer letztlich der Argumentation der Beteiligten zu 2 nicht anschließen, wonach es sich bei den Eignungstests um ein dem LKW-Führerschein vergleichbares Erfordernis handele und deshalb ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats von vornherein ausgeschlossen sei. Der Unterschied zum LKW-Führerschein besteht darin, dass dessen Fehlen den Einsatz eines LKW-Fahrers rechtlich unmöglich macht, vgl. § 21 StVG. Ähnliches gilt für die Sicherheitsüberprüfungen in Form eines Erhebungsbogens bei dem Wachpersonal eines Kernkraftwerks aufgrund behördlicher Anordnung, die nicht der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterliegen (dazu BAG 9. Juli 1991 - 1 ABR 57/90 - zu II 1 b der Gründe; BAG 26. Mai 1988 - 1 ABR 9/87 - zu B II 3 der Gründe). Der Eignungstest der US-Streitkräfte ist jedoch keine solche gesetzliche oder behördliche Vorgabe im Sicherheits- und Bewachungsgewerbe. Es handelt sich um einen wünschenswerten und sinnvollen Fitnesstest, dessen Fehlen nur deshalb zur rechtlichen Unmöglichkeit der Leistungserbringung führt, weil das in dem privatrechtlichen Bewachungsvertrag zwischen der Beteiligten zu 2 und den US-Streitkräften so vereinbart wurde. Auf eine solche Selbstbindung kann die Beteiligte zu 2 aber nicht zum Ausschluss der Mitbestimmungsrechte aus § 87 Abs. 1 BetrVG verweisen. Randnummer 80
2. b)Gleichwohl überdehnt der Betriebsrat sein betriebsverfassungsrechtliches Mitbestimmungsrecht aber, wenn er mit Hilfe staatlichen Zwangs - im Wege eines Gestaltungsantrags im vorliegenden Beschlussverfahren - auf die unternehmerische Freiheit der Beteiligten zu 2 dergestalt Einfluss nehmen will, dass er dem Arbeitgeber vorgibt, mit wem und mit welchen Inhalt dieser seine Geschäftsbeziehungen im Außenverhältnis zum Bewachungsmarkt und den dortigen Kunden zu gestalten habe. Aus § 87 Abs. 1 BetrVG lässt sich lediglich ein Anspruch auf Unterlassung mitbestimmungswidriger Maßnahmen ableiten, nicht jedoch ein unternehmerisch gestaltender Leistungsanspruch des Betriebsrats. Randnummer 81 Es ist allein Sache des Arbeitgebers, wie er sein Unternehmen organisiert und wie er hierbei die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats wahrt. Bei vorhandenen Alternativen wäre die Beteiligte zu 2 zB keineswegs darauf festgelegt, ihr Wachpersonal bei den US-Streitkräften einzusetzen. Daher stellt die Änderung der Vertragsbedingungen gerade mit den US-Streitkräften keineswegs die einzige Möglichkeit dar, die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 BetrVG zu wahren. Eine Rechtsgrundlage, die dem Betriebsrat ein Recht einräumt, vom Arbeitgeber eine bestimmte unternehmerische Entscheidung im Sinne des Betriebsrats zu treffen und dies gerichtlich zu erzwingen, besteht nicht. Das hatte das Arbeitsgericht bereits im Gütetermin vom 13. Dezember 2019 (Bl. 20 d.A) zu bedenken gegeben. Randnummer 82 Der Betriebsrat hat hiernach grds. nur die Möglichkeit, mittelbar im Wege des Unterlassungsantrags gegen mitbestimmungswidrige Maßnahmen den Arbeitgeber zum Handeln zu bewegen, wie dies der vom Betriebsrat zitierten Entscheidung des BAG vom 27. Januar 2004 - 1 ABR 7/03 - BeckRS 2004, 40642 zu entnehmen ist. Randnummer 83 Mit einem Unterlassungsbegehren kann der Beteiligte zu 1 verhindern, dass die Beteiligte zu 2 die Eignungsanforderungen der US-Streitkräfte erfüllt und damit erreichen, dass die Beteiligte zu 2 ihre Arbeitnehmer nicht mehr bei den US-Streitkräften einsetzen kann. Dies in der Hoffnung, dass die Beteiligte zu 2 sich diesem Handlungsdruck beugt und mit allen ihr zur Verfügung stehenden Mitteln auf die Änderung des Bewachungsvertrags mit den US-Streitkräften drängt oder andernfalls in letzter Konsequenz den Verlust des Bewachungsauftrags für 1600 Arbeitnehmer riskiert. Einen so weitgehenden Schritt ist der Betriebsrat angesichts der bislang nur sechs betroffenen erkrankten Arbeitnehmer gegenüber den etwa 1600 übrigen Arbeitnehmern vorliegend aber nicht gegangen, zumal er die Interpretation durch die Beteiligte zu 2 zur Bedeutung der 90-Tages-Frist für die US-Streitkräfte offenbar für zutreffend hält. Randnummer 84 Während nun aber der Betriebsrat in dem zitierten Fall (BAG 27. Januar 2004 - 1 ABR 7/03 -) mit seinem Hauptantrag die Unterlassung mitbestimmungswidriger Maßnahmen (biometrische Zugangskontrollen) mit Erfolg gefordert hatte, verlangt der Beteiligte zu 1 vorliegend ein außerbetriebliches Verhalten des Arbeitgebers, auf welches er keinen Anspruch hat. Insoweit ist der zitierte Fall mit dem vorliegenden Begehren des Beteiligten zu 1 nicht vergleichbar und stützt das Begehren des Betriebsrats letztlich nicht. Randnummer 85
3. c)Diese Überlegungen gelten auch iRd. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG und des § 94 Abs. 2 BetrVG, so dass hier offenbleiben kann, ob auch insoweit eine Rechtsverletzung durch die Beteiligte zu 2 anzunehmen ist. Im Rahmen des Überwachungsrechts aus § 80 Abs. 1 Satz 1 BetrVG steht dem Betriebsrat von vornherein kein allgemeiner Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Maßnahme zu, weil das auf ein gesetzlich nicht vorgesehenes umfassendes Mitbestimmungsrecht hinausliefe (Fitting BetrVG 30.

§ 80Rn. 14 mw

N). Randnummer 86 III. Da die Voraussetzungen der §§ 92, 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen, war die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen. Randnummer 87 Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 92a ArbGG), wird hingewiesen.