Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 7. Kammer 7 Sa 248/20 Urteil Orde

Ordentliche Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen Orientierungssatz

Zur dreistufigen Prüfung der Anforderungen einer negativen Gesundheitsprognose im Rahmen einer ordentlichen Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen. (Rn.67)
Zur Begründung einer Negativprognose durch Vorliegen einer allgemeinen Verletzungsanfälligkeit. (Rn.70)
Zur einzelfallbezogenen Prüfung der Voraussetzungen einer negativen Gesundheitsprognose zur Rechtfertigung einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen. (Rn.75) Verfahrensgang vorgehend ArbG Ludwigshafen,
Juli 2020, 4 Ca 1908/19, Urteil Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom
Juli 2020, Az.: 4 Ca 1908/19, wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung vom
Dezember 2019 und einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers. Randnummer 2 Der 1971 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem
August 1987 bei der Beklagten als Verpackungsmittelmechaniker/Maschinenführer beschäftigt. Sein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt belief sich zuletzt auf circa 3.300,00 EUR. Randnummer 3 Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Es besteht ein Betriebsrat. Randnummer 4 Seit dem
Januar 2017 bis zum
Dezember 2019 traten beim Kläger die folgenden Arbeitsunfähigkeitszeiten auf: im Jahr 2017 43 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung, im Jahr 2018 44,5 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung und im Jahr 2019 Arbeitsunfähigkeit an 119 Arbeitstagen, von denen für 48 Arbeitstage Entgeltfortzahlung zu leisten war. Randnummer 5 Nach dem Vortrag des Klägers, der auf den Auskünften seiner Krankenkasse beruht, lagen den Arbeitsunfähigkeitszeiten folgende Erkrankungen zu Grunde: Randnummer 6 2017
Januar bis
Januar 2017 5 akute Infektion der oberen Atemwege
Juni bis
Juni 2017 10 Synovitis und Tenosynovitis
August bis
September 2017 15 oberflächliche Verletzung der Hand und des Handgelenks (offene Wunde)
Oktober bis
November 2017 5 Arthritis
Dezember bis
Dezember 2017 8 Ganglion ["Überbein"] 2018
März bis
März 2018 8,5 akute Infektion der oberen Atemwege
Mai bis
Mai 2018 4 Ganglion
August bis
September 2018 2 8 Ganglion
Dezember bis
Dezember 2018 4 Stauchung und Zerrung im Kniebereich 2019
Januar bis
Juni 2019 101 Tendinitis calcarea im Schulterbereich, Impingementsyndrom der Schulter, Bursitis im Schulterbereich
September bis
Oktober 2019 14 Metatarsalgie ["Mittelfußschmerzen"]
Dezember bis
Dezember 2019 4 Radikulopathie im Lumbalbereich. Randnummer 7 In den Jahren 2017 bis 2019 entstanden Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von insgesamt 20.542,00 € zuzüglich Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung. Randnummer 8 Mit dem Kläger fand am
Dezember 2019 ein Gespräch im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements statt. Die Einzelheiten des BEM-Verfahrens sind streitig, insbesondere, ob dem BEM eine ordnungsgemäße Einladung des Klägers (Bl. 49 d. A.) zu Grunde lag. Randnummer 9 Mit Schreiben vom
Dezember 2019, wegen dessen Inhalts auf Bl. 51 ff. d. A. Bezug genommen wird, hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer personenbedingten Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat übergab seine Stellungnahme am
Dezember 2019 und teilte mit, dass er keine Ablehnung oder Zustimmung aussprechen werde. Randnummer 10 Mit Schreiben vom
Dezember 2019 (Bl. 4 d. A.), das dem Kläger am selben Tag zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum
Juli
Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am
Dezember 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am
Januar 2020 zugestellten Kündigungsschutzklage. Randnummer 11 Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, Randnummer 12 die Voraussetzungen für eine krankheitsbedingte Kündigung seien nicht gegeben. Es bestehe keine negative Gesundheitsprognose. Sämtliche Erkrankungen, die seit 2017 zur Arbeitsunfähigkeit geführt hätten, seien ausgeheilt und weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten deswegen nicht zu erwarten. Auch eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit liege nicht vor. Randnummer 13 Die akuten Infektionen der oberen Atemwege vom
bis
Januar 2017 sowie vom
bis
März 2018 lägen in typischer Zeit für Erkältungskrankheiten, hätten keine ungewöhnliche Dauer und seien in anderen Zeiten - auch im gesamten Jahr 2019 - nicht aufgetreten. Es handele sich nicht um prognosefähige Fehlzeiten. Randnummer 14 Im Juni 2017 sei er wegen einer akuten Entzündung der Sehnen und der Gelenkshaut im Bereich der Hand erkrankt gewesen. Auch diese Erkrankung sei folgenlos ausgeheilt. Schlüsse auf zukünftige Arbeitsunfähigkeitszeiten ließen sich hieraus nicht ziehen und seien aufgrund dieser ausgeheilten Erkrankung nicht zu erwarten. Randnummer 15 Bei der Handverletzung im August/September 2017 habe es sich um einen privaten Unfall mit einer Säge gehandelt. Die Wunde sei vollständig verheilt. Randnummer 16 Aufgrund der Erkrankung im Dezember 2017 sowie im Mai 2018 wegen einer Sehnengeschwulst im Handbereich (Überbein/Ganglion) sei im August 2018 eine Operation erfolgreich durchgeführt worden. Die Sehnengeschwülste seien entfernt. Geschwulstrezidive seien bislang nicht aufgetreten. Eine negative Gesundheitsprognose bestehe insoweit nicht. Randnummer 17 Die im Dezember 2018 aufgetretene Stauchung und Zerrung im Kniebereich sei folgenlos ausgeheilt. Auch zukünftig seien aufgrund der Stauchung und Zerrung im Kniebereich keinerlei Krankheitszeiten mehr zu erwarten. Randnummer 18 Im Januar 2019 sei bei ihm ein erhebliches Schultergelenksleiden aufgetreten. Das Leiden habe operiert werden müssen. Zwischenzeitlich sei seine Schulter voll ausgeheilt und belastbar. Als er nach dieser Erkrankung im Juni 2019 seine Arbeit wiederaufgenommen habe, habe es tatsächlich ein Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn M., gegeben. Er (der Kläger) habe erläutert, dass er nach der Operation eher gute Fortschritte gemacht habe, aber im Moment ist noch nicht ganz hundertprozentig sei. Dass ab dem
Juni 2019 aus ärztlicher Sicht bereits Arbeitsfähigkeit bestanden habe, sei nicht zu verwechseln mit der Frage, ob der postoperative Heilungsprozess damals bereits vollständig abgeschlossen gewesen sei und schon völlige Beschwerdefreiheit bestanden habe. Zwischenzeitlich sei der Heilungsprozess seit längerem vollständig abgeschlossen und es bestehe Beschwerdefreiheit. Weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten seien wegen dieser Erkrankung nicht zu befürchten. Randnummer 19 Ende September bis Mitte Oktober 2019 sei er an einer schmerzhaften Entzündung im Bereich des Mittelfußes erkrankt. Der entzündliche Zustand bestehe nicht mehr, zur Entlastung sei er mit Einlagen versorgt worden. Diese Beschwerden seien erstmals aufgetreten, beschwerdefrei ausgeheilt und der Fuß auch wieder voll belastbar. Hieraus könne eine negative Gesundheitsprognose nicht gestellt werden. Randnummer 20 Im Dezember 2019 habe er unter ausstrahlenden Schmerzen im Lumbalbereich gelitten, die ihre Ursache in einer muskulären Verspannung und Verhärtung gehabt hätten. Die Diagnose der Radikulopathie habe aufgezeigt, dass hier auf die Nervenaustrittspunkte Druck ausgeübt worden sei, was seine Ursache in muskulären Verspannungen aufgrund Überlastung habe. Es handele sich nicht um ein Dauerleiden. Weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten seien aufgrund dieser Ursache nicht zu erwarten. Randnummer 21 Die Beklagte habe auch betriebliche Beeinträchtigungen durch seine Erkrankungen nicht ausreichend dargelegt. Darüber hinaus müsse die Interessenabwägung - insbesondere unter Berücksichtigung seiner langen Betriebszugehörigkeit - zu seinen Gunsten ausfallen. Randnummer 22 Schließlich sei kein ordnungsgemäßes BEM durchgeführt worden. Nach Form und Inhalt handele es sich hierbei nicht um ein betriebliches Eingliederungsmanagement. Das Einladungsschreiben der Beklagten (Bl. 49 d. A.) habe nicht den Anforderungen entsprochen. Die Beklagte habe nicht hinreichend auf die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten vollständig hingewiesen. Auch auf die Möglichkeit der Beiziehung von Rehabilitationsträgern bei möglichen Teilhabeleistungen werde nicht hingewiesen. Randnummer 23 Auch die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil die Entgeltfortzahlungskosten nicht nachvollziehbar aufgeschlüsselt seien. Auch differenziere die Beklagte in keiner Weise die von ihr zumutbar zu tragenden Entgeltfortzahlungskosten für die ersten sechs Wochen einer Arbeitsunfähigkeit. Randnummer 24 Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, Randnummer 25
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom
Dezember 2019 nicht beendet wird, Randnummer 26
für den Fall des Obsiegens: die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verpackungsmittelmechaniker weiter zu beschäftigen. Randnummer 27 Die Beklagte hat beantragt Randnummer 28 die Klage abzuweisen. Randnummer 29 Die Beklagte hat vorgetragen, Randnummer 30 aufgrund der Fehlzeiten der letzten drei Jahre (2017 - 2019) und der diesen zugrundeliegenden Erkrankungen liege eine negative Gesundheitsprognose vor. Hierbei sei auch von einer allgemeinen Krankheitsanfälligkeit für Krankheiten des Bewegungsapparats auszugehen. Angesichts der Häufigkeit der Erkrankungen seien diese auch chronischer Natur, sodass ihnen sehr wohl eine Wiederholungsqualität zukomme. Randnummer 31 Sie bestreite, dass die jeweiligen Erkrankungen des Klägers vollständig ausgeheilt seien und dass nicht mehr mit erneuten Arbeitsunfähigkeitszeiten wegen dieser Erkrankungen zu rechnen sei. Ein häufiger Auslöser der Synovialitis sei die rheumatoide Arthritis. An einer solchen habe der Kläger im Oktober/November 2017 gelitten. Auch ein Ganglion, an welchem der Kläger sowohl im Dezember 2017 als auch im Mai 2018 und August/September 2018 gelitten habe, könne ursächlich auf eine Gelenkerkrankung wie Arthrose zurückzuführen sein. Randnummer 32 In der bloßen Behauptung der Ausheilung liege keine substantiierte Darlegung einer entsprechenden positiven Prognose. Hinsichtlich des Schultergelenksleidens habe der Kläger im Juni 2019 gegenüber ihrem Geschäftsführer, Herrn M. erklärt, dieses verursache ihm nach wie vor Schmerzen und Probleme. Randnummer 33 Auch eine Metatarsalgie könne in Zusammenhang mit einer systemischen Krankheit wie Arthrose stehen. Randnummer 34 Die Fehlzeiten des Klägers hätten - neben den Kosten für Entgeltfortzahlung und für Zuschüsse zum Krankengeld - zu betrieblichen Belastungen geführt. Für die Tätigkeit des Klägers als Maschinenführer an der Verarbeitungsmaschine (Montieren von Klischees, Werkzeugen, Einstellen der Maschine, Prüfen und Gewährleisten der einwandfreien Fertigung von Verpackungen) werde eine entsprechende Qualifikation, über die der Kläger verfüge, benötigt. Falle der Kläger hier aus, dann müsse er von einem anderen Mitarbeiter ersetzt werden. Ein Nachrücken anderer Mitarbeiter sei wegen fehlender Qualifikation schwer möglich und ergebe dann an anderen Maschinen entsprechende Minderleistungen. Gerade bei kürzeren Fehlzeiten sei es nicht möglich, dass sich ein Ersatz problemlos einarbeiten könne. Minderleistungen führten zu niedrigeren Leistungsprämien und auch zu einer geringeren Produktivität. Es bestünden insoweit auch qualitative Unterschiede zwischen der Tätigkeit eines Maschinenführers und der eines Helfers. So habe unter anderem der Einsatz eines Helfers, Herrn I., zu einer Reklamation von über 4.000,00 € geführt und das nur bei einem Auftrag. Fehle der Kläger in der vorliegenden Häufigkeit und Dauer würden Betriebsabläufe und Personaleinsatzplanungen unter Verursachung von Mehrkosten empfindlich gestört. Die vorliegenden Lohnfortzahlungskosten zusätzlich zu den Personalkosten der Maschine wirkten sich auch negativ auf die Wettbewerbsfähigkeit aus.Die Interessenabwägung sei zu ihren Gunsten zu treffen. Ein anderer leidensgerechter Arbeitsplatz existiere nicht. Alle Verarbeitungsmaschinen würden im Leistungs-/Prämienlohn entlohnt. Der Kläger arbeite an einem Inliner mit automatischem Einleger. Hier sei ein deutlich geringerer Arbeitsaufwand notwendig als an den anderen Maschinen, bei denen die Tätigkeit durch körperlichen Einsatz geprägt sei (Einlegen von Wellpappenbögen oder Stapeln von Verpackungen). Randnummer 35 Die Betriebsratsanhörung sei, ebenso wie das BEM, ordnungsgemäß durchgeführt worden. Randnummer 36 Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom
Juli 2020 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom
Dezember 2019 zum
Juli 2020 aufgelöst worden ist. Weiter hat es die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verpackungsmittelmechaniker weiterzubeschäftigen. Es hat - zusammengefasst - zur Begründung ausgeführt, die Kündigung der Beklagten vom
Dezember 2019 sei nicht sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2, 3 KSchG und habe daher das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum
Juli 2020 aufgelöst. Die Beklagte habe die Kündigung vom
Dezember 2019 auf personenbedingte Gründe - auf häufige Kurzerkrankungen - gestützt. Sie habe jedoch keine negative Prognose hinreichend dargetan. Aus Sicht der Kammer habe im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung im Dezember 2019 (noch) kein prognosefähiger Zeitraum vorgelegen, welcher der Beklagten die Feststellung zukünftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses mit hinreichender Sicherheit ermöglicht hätte. Zwar seien in den Jahren 2017 bis 2019 beim Kläger jeweils Arbeitsunfähigkeitszeiten aufgetreten, für die die Beklagte Entgeltfortzahlung für jeweils mehr als sechs Wochen habe leisten müssen. Die negative Prognose setze aber weiter voraus, dass die einzelnen Erkrankungen ihrer Art nach auf eine gewisse Krankheitsanfälligkeit und damit auf eine Wiederholungsgefahr hindeuteten. Hierunter könnten Fehlzeiten fallen, die auf Beschwerden des Bewegungsapparats beruhen. Bei solchen Erkrankungen liege, wenn nicht besondere Therapiemaßnahmen (beispielsweise Operationen) ergriffen worden seien, grundsätzlich die Gefahr einer Wiederholung nahe, selbst wenn die akuten Erkrankungsfälle ausgeheilt seien (vgl. BAG
November 2005 - 2 AZR 44 /05 - Rn. 26). Nicht prognosefähig seien nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Fehlzeiten, die auf einem einmaligen Ereignis beruhen und keine Prognose für die zukünftige Entwicklung zuließen. Danach erscheine es vorliegend bereits zweifelhaft, ob die Fehlzeiten wegen des operativ behandelten Ganglions (
Dezember bis
Dezember 2017,
Mai bis
Mai 2018 und
August bis
September 2018) und wegen der operativ behandelten Schultergelenksprobleme (
Januar bis
Juni 2019) auf (noch) prognosefähige Erkrankungen zurückzuführen sind. Der Kläger habe jeweils dargelegt, dass besondere Therapiemaßnahmen ergriffen worden seien. Mit Blick auf das Ganglion seien seit der Operation im Jahr 2018 keine Fehlzeiten mehr aufgetreten. Hinsichtlich der Schulterprobleme gebe es - auch unter Berücksichtigung des zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten im Juni 2019 geführten Gesprächs - keine Anzeichen für eine negative Prognose weiterer Erkrankungen. Der Kläger habe nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nach der Schultererkrankung die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung mehrere Monate lang erbracht. Auf eine etwaige laienhafte Einschätzung des Klägers - unmittelbar nach Wiederaufnahme seiner Tätigkeit - komme es insoweit nicht entscheidend an. Jedenfalls könnten die Fehlzeiten vom
August bis
September 2017 wegen der oberflächlichen Verletzung der Hand und des Handgelenks (offene Wunde) nicht für die Prognose weiterer Arbeitsunfähigkeitszeiten herangezogen werden. Sie beruhten auf einer Unfallverletzung und damit auf einem einmaligen Ereignis. Die Vermutung der Beklagten, die Verletzung sei nicht ausgeheilt, sei auf keinerlei Tatsachen gegründet. Es seien seit September 2017 keine Fehlzeiten wegen dieser Verletzung mehr aufgetreten. Eine Unfallverletzung mit einer Säge, die zu einer offenen Wunde geführt habe, lasse sich auch nicht als eine Erkrankung des Bewegungsapparats, die für eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit spreche, einstufen. Ohne die Fehlzeiten vom
August bis
September 2017 überschritten die entgeltfortzahlungspflichtigen Erkrankungen im Jahr 2017 nicht die Grenze von sechs Wochen, ohne dass es noch darauf ankomme, ob zwei Atemwegsinfekte (jeweils in der "Erkältungssaison") in drei Jahren auf eine besondere Anfälligkeit für derartige Erkrankungen hindeuten könnten. Der Kläger habe - ohne die Fehlzeiten wegen der Unfallverletzung - in den letzten drei Jahren vor Ausspruch der Kündigung keine Kurzerkrankungen in kündigungsrelevantem Umfang aufzuweisen gehabt. Besondere Umstände, die für eine Verkürzung des Prognosezeitraums hätten sprechen können, seien weder vorgetragen noch - gerade mit Blick auf die sehr lange Betriebszugehörigkeit des Klägers - ersichtlich. Dem Kläger stehe auch der für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag geltend gemachte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch zu. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 119 ff. d. A.) Bezug genommen. Randnummer 37 Das genannte Urteil ist der Beklagten
August 2020 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am
August 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt. Die Beklagte hat die Berufung mit am
November 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag (innerhalb der durch Beschluss vom
Oktober 2020 bis einschließlich
November 2020 verlängerten Berufungsbegründungsfrist) begründet. Randnummer 38 Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des Schriftsatzes vom
August 2021, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 149 ff., 193 d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen zusammengefasst geltend, Randnummer 39 die Kündigung sei durch personenbedingte - krankheitsbedingte - Gründe sozial gerechtfertigt. Entsprechend der Grundsätze für die Kündigung wegen häufiger Kurzzeiterkrankungen seien bei dem Kläger vorliegend während der letzten Jahre jährlich mehrere Kurzzeiterkrankungen in kündigungsrelevantem Umfang aufgetreten, die indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprächen. Randnummer 40 Der Kläger habe im Oktober 2017 an Arthritis gelitten. Auch ein Ganglion könne auf eine Gelenkserkrankung wie eine Arthrose zurückzuführen sein. Zudem könnten Ganglien erneut auftreten und gälten zudem als recht rezidivfreudig (Beweis: Einholung eines Sachverständigengutachtens). Das Arbeitsgericht habe berücksichtigen müssen, dass der Kläger regelmäßig im Bereich der Schulter und der Gliedmaßen an Entzündungen gelitten habe, welche eine erhebliche Wiederholungs- bzw. Rückfallgefahr begründet hätten. Es möge sein, dass der Kläger entsprechende Therapiemaßnahmen ergriffen und dargelegt habe, dies schließe jedoch eine Wiederholungsgefahr aufgrund des Krankheitsbildes grundsätzlich nicht aus (Beweis: Einholung eines Sachverständigengutachtens). Auch aufgrund des Gesprächs des Klägers mit ihrem Geschäftsführer hätte das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Fehlzeiten wegen der operativ behandelten Schultergelenksprobleme auf prognosefähige Erkrankungen zurückzuführen seien. Zweifel des Arbeitsgerichts daran, dass die Fehlzeiten wegen des operativ behandelten Ganglions und der Schultergelenksprobleme auf (noch) prognosefähige Erkrankungen zurückzuführen seien, hätten durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ausgeräumt werden müssen. Randnummer 41 Sie habe bestreiten können, dass die Oberflächenverletzung der Hand und des Handgelenks im Zeitraum vom
August bis
September 2017 ausgeheilt sei. Gerade auch eine Unfallverletzung könne Nachwehen nach sich ziehen, wobei sich die Verletzung der Hand und des Handgelenks einreihe in die übrigen Verletzungen des Klägers. Randnummer 42 Bei der negativen Prognose sei auch nicht zwingend auf einen starren Zeitraum von drei Jahren abzustellen. Randnummer 43 Sie habe zur Begründung der Kündigung neben den hohen Entgeltfortzahlungskosten auch Betriebsablaufstörungen dargelegt, so dass auch Ausfallzeiten von weniger als sechs Wochen vorliegend kündigungsrelevant seien. Randnummer 44 Im Jahr 2020 habe der Kläger an insgesamt 25 Tagen mit Lohnfortzahlung gefehlt, im Jahr 2021 bis zum
August 2021 an 57 Tagen mit Lohnfortzahlung und bis einschließlich
September 2021 an 54 Tagen ohne Lohnfortzahlung. Diese Fehlzeiten bestätigten die negative Gesundheitsprognose. Randnummer 45 Die Beklagte beantragt, Randnummer 46 das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom
Juli 2020, Az. 4 Ca 1908/19, aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 47 Der Kläger beantragt, Randnummer 48 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 49 Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seines Berufungserwiderungsschriftsatzes vom
November 2020 sowie des Schriftsatzes vom
August 2021, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 171 ff., 196 d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen als rechtlich zutreffend. Randnummer 50 Vom
bis
Juni 2017 habe er eine Fehlzeit wegen einer akuten Entzündung der Sehnen und der Gelenkshaut im Bereich der Hand gehabt. Da seit Sommer 2017 keine gleichartigen Erkrankungen aufgetreten seien, die zu Fehlzeiten geführt hätten, seien diese Fehlzeiten nicht prognosefähig. Randnummer 51 Zwar würden in der medizinischen Fachliteratur Rezidive von Ganglien beschrieben, die irgendwann in etwa 5 - 10 % der Fälle aufträten. Ob dies jemals bei ihm passieren werde, sei ungewiss. Der bloße Umstand, dass eine ausgeheilte Erkrankung wieder auftreten könne, begründe die Prognosefähigkeit einer Erkrankung noch nicht. Das Ergreifen von besonderen Therapiemaßnahmen wie beispielsweise einer Operation minimiere grundsätzlich entsprechend die Gefahr einer Wiederholung. Nach der Operation im Jahr 2018 sei kein Rezidiv aufgetreten. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe daher eine Prognosefähigkeit dieser Fehlzeiten nicht mehr bestanden. Randnummer 52 Die berufliche Einsatzfähigkeit seiner Hände habe nach Wiedergenesung nach der Arbeitsunfähigkeit vom
August bis
September 2017 in vollem Umfang bestanden. Es sei lediglich eine Narbe verblieben. Auch diese Zeiten stellten sich nicht als prognosefähige Zeiten im Sinn der Rechtsprechung dar. Randnummer 53 Gleiches gelte für die Fehlzeit vom
bis
Dezember 2018 wegen einer Stauchung und Zerrung im Kniebereich. Probleme mit den Knien habe er bis zum Kündigungszeitpunkt ebenso wenig gehabt wie in diesem Bereich Arbeitsunfähigkeitszeiten nach dem
September 2018 zu bemerken seien. Randnummer 54 Auch seien nach der Operation der Schulter im Jahr 2019 diesbezüglich keinerlei Fehlzeiten mehr aufgetreten. Wenn er sich am Ende seiner Arbeitsunfähigkeit oder kurz danach noch über Probleme mit der Schulter geäußert habe, handele es sich um eine laienhafte Äußerung. Wenn er nach längerer Schonung der Schulter den Zustand der Arbeitsfähigkeit wieder erreiche, dürfte im Regelfall der Trainingszustand der Schulter und die Kraft der Schulter noch nicht dem entsprechen, was er vor der Operation gewohnt gewesen sei. Die objektive Weiterentwicklung sei hierbei wesentlich aussagekräftiger. Randnummer 55 Gleiches (zumindest zwischenzeitlich) gelte für die muskulären Verspannungen im Bereich der unteren Wirbelsäule sowie die Fußbeschwerden im Jahr
Randnummer 56 Die schmerzliche Entzündung des Mittelfußes im Zeitraum Ende September bis Mitte Oktober 2019 sei ausgeheilt, zur Entlastung sei er mit entsprechenden Einlagen versorgt worden. Auch hier habe es sich um ein einmaliges Ereignis gehandelt. Auch die muskulären Verspannungen und Verhärtung im Lumbalbereich sei kein Dauerleiden. Mithin lägen auch im Jahr 2019 keine prognosefähigen Fehlzeiten mit Entgeltfortzahlung im Umfang über sechs Wochen vor. Randnummer 57 Dass er bei einem Ausfall von anderen Mitarbeitern ersetzt werden müsse, stelle bereits keine schwerwiegenden Betriebsablaufstörungen dar. Dies gelte umso mehr, als es sich zwar um Kurzerkrankungen handele, die Arbeitsunfähigkeitszeiträume jedoch nicht extrem häufig seien. Randnummer 58 Die negative Gesundheitsprognose werde nicht durch Fehlzeiten der Jahre 2020 und 2021 bestätigt. Der Umfang der Fehlzeiten des Jahres 2020 mit Arbeitsunfähigkeit vom
März bis
April, vom
September bis
Oktober und ab dem
Dezember bis Jahresende stelle bereits keine kündigungsrelevante Dauer dar. Unzumutbare wirtschaftliche Belastungen oder betriebliche Störungen seien nicht erkennbar. Nichts Anderes gelte für das Jahr 2021, in dem seine Arbeitsunfähigkeit aus dem Vorjahr bis zum
Januar angedauert habe, eine Arbeitsunfähigkeit am
bis
März bestanden habe und Arbeitsunfähigkeit ab dem
April 2021 fortlaufend bestehe. Unzumutbare wirtschaftliche Belastungen lägen auch hier nicht vor. Betriebliche Störungen seien nicht ersichtlich. Zudem sei die Beklagte aufgrund fehlender Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG betreffend diese Fehlzeiten präkludiert. Randnummer 59 Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom
September 2021 (Bl. 201 ff. d. A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe A. Randnummer 60 Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Randnummer 61 Entgegen der Ansicht des Klägers genügt die Berufungsbegründung (noch) den Anforderungen der §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 520 Abs. 3, 4, 513 ZPO. Aus der Urteilsbegründung muss insbesondere ersichtlich sein, aus welchen Gründen (Rechtsverletzung, unrichtige oder unvollständige Tatsachenfeststellungen, neue Tatsachen, Beweismittel und -einreden) das erstinstanzliche Urteil angefochten wird. Die Berufungsbegründung muss auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen konkret erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art sowie aus welchen Gründen der das Urteil für unrichtig hält. Eine substantielle Urteilskritik liegt nicht vor, wenn der lediglich seinen erstinstanzlichen Sachvortrag wiederholt oder sogar nur pauschal Bezug nehmend auf ihn verweist, ohne sich mit den Urteilsgründen auseinanderzusetzen (vgl. nur BGH
Juli 2020 - III ZB 48/19 - Rn. 10;
Oktober 2012 - XI ZB 25/11 - Rn. 10, jeweils mwN., juris). Für die Zulässigkeit der Berufung ist es ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (BGH
Mai 2020 - IX ZB 62/18 - Rn. 11 mwN., juris). Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Berufung ausreichend begründet. Die Beklagte hat sich als Berufungsklägerin in der Berufungsbegründung insbesondere darauf berufen, dass sie habe bestreiten können, dass die Oberflächenverletzung der Hand und des Handgelenks im Zeitraum vom
August bis
September 2017 ausgeheilt sei. Gerade auch eine Unfallverletzung könne Nachwehen nach sich ziehen, wobei sich diese Verletzung einreihe in die übrigen Verletzungen des Klägers. Das Arbeitsgericht habe auch bei der negativen Prognose nicht zwingend auf einen Zeitraum von drei Jahren habe abstellen dürfen. Damit setzt sich die Berufung mit dem für das Arbeitsgericht letztlich entscheidenden Gesichtspunkt auseinander, die Fehlzeiten vom
August bis
September 2017 könnten nicht für die Prognose weiterer Arbeitsunfähigkeitszeiten herangezogen werden, so dass ohne diese Fehlzeiten die entgeltfortzahlungspflichtigen Erkrankungen im Jahr 2017 nicht die Grenze von sechs Wochen überstiegen. Randnummer 62 Die Berufung erweist sich auch sonst als zulässig. B. Randnummer 63 In der Sache hatte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. I. Randnummer 64 Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom
Dezember 2019 nicht beendet worden ist. Die ausgesprochene ordentliche krankheitsbedingte Kündigung ist rechtsunwirksam, da sie sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 1, 2 KSchG). Das Kündigungsschutzgesetz findet gemäß §§ 1 Abs. 1, 23 Abs.1 KSchG auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung. Der Kläger hat innerhalb der Frist der §§ 4, 7 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben.
Randnummer 65 Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Randnummer 66 Bei der Prüfung der krankheitsbedingten Kündigung vom
Dezember 2019 ist von den Grundsätzen auszugehen, die der zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts zur Kündigung wegen häufiger (Kurz-)Erkrankungen entwickelt hat (vgl. nur BAG
November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 15 ff.). Auch wenn sich einzelne Krankheitsphasen über mehrere Wochen oder die Erkrankung in der Zeit vom
Januar bis
Juni 2019 sogar über mehrere Monate erstreckten, liegt angesichts der Vielzahl der in Rede stehenden Krankheitsbilder und des häufigen Wechsels von Krankheits- und Arbeitsphasen nicht der Tatbestand einer lang anhaltenden Erkrankung vor. Randnummer 67 Bei häufigen (Kurz-)Erkrankungen ist, damit sie eine Kündigung sozial rechtfertigen können, zunächst eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen im Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen - erste Stufe. Die prognostizierten Fehlzeiten müssen außerdem zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes - zweite Stufe - festzustellen ist. Diese Beeinträchtigungen können sowohl in Betriebsablaufstörungen als auch in zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten liegen, sofern die Zahlungen einen Umfang von sechs Wochen übersteigen. Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung - dritte Stufe - ist schließlich zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber gleichwohl hingenommen werden müssen (BAG
November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 15 mwN.). Randnummer 68 Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt. Der Arbeitgeber darf sich deshalb auf der ersten Prüfungsstufe zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten. Alsdann ist es Sache des Arbeitnehmers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung zu rechnen war. Er genügt dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann, wenn er vorträgt, die behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt und wenn er diese von ihrer Schweigepflicht entbindet. Trägt der Arbeitnehmer selbst konkrete Umstände für seine Beschwerden und deren Ausheilung oder Abklingen vor, so müssen diese geeignet sein, die Indizwirkung der bisherigen Fehlzeiten zu erschüttern; er muss jedoch nicht den Gegenbeweis führen, dass nicht mit weiteren häufigen Erkrankungen zu rechnen sei (BAG
November 2002 - 2 AZR 599/01 - Rn. 41;
November 1989 - 2 AZR 23/89 - Rn. 42, jeweils mwN., juris). Je nach Erheblichkeit des Vortrags ist es dann Sache des Arbeitgebers, den Beweis für die Berechtigung einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (BAG
November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 17 mwN.). Randnummer 69 Prognosegeeignet ist dabei ein Zeitraum von drei Jahren vor Zugang der Kündigung (BAG
April 2018 - 2 AZR 6/18 - Rn. 23;
Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 32). Allerdings muss nicht auf einen "starren" Zeitraum dieser Länge abgestellt werden, sondern es kann auch ein für die Indizwirkung hinreichend prognosefähiger Zeitlauf, der gegebenenfalls auch kürzer oder - bei einzelnen Fehlzeiten - auch länger sein kann, hinreichen (BAG
November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 19;
November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 24, juris). Der Zeitraum darf allerdings nicht so kurz sein, dass eine fundierte Zufälligkeiten ausschließende Prognose nicht mehr gezogen werden kann. Es ist zu berücksichtigen, dass auch im Übrigen gesunde Menschen nacheinander von mehreren kurzfristigen Erkrankungen ereilt werden können. Randnummer 70 Dabei steht einer negativen Prognose grundsätzlich nicht entgegen, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten - den Angaben des Klägers zufolge - auf unterschiedlichen Erkrankungen beruhten. Selbst wenn die Krankheitsursachen verschieden sind, können sie doch auf eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit hindeuten, die prognostisch andauert (BAG
November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 25, juris). Randnummer 71 In der Vergangenheit aufgetretene Krankheiten, die ausgeheilt sind, können grundsätzlich für eine negative Gesundheitsprognose nicht herangezogen werden (BAG
November 2007 - 2 AZR 292/06 - Rn. 16). Fehlzeiten, die auf einem einmaligen Ereignis beruhen (BAG
Dezember 1989 - 2 AZR 225/89 - Rn. 38, juris; vgl. auch BAG
Januar 1993 - 2 AZR 343/92 - Rn. 22, juris, zu auf Betriebsunfällen beruhenden krankheitsbedingten Fehlzeiten), und sonstige offenkundig einmalige Gesundheitsschäden (BAG
Dezember 1989 - 2 AZR 225/89 - Rn. 38 mwN., juris) lassen ebenfalls eine Prognose für die zukünftige Entwicklung ebenso wenig zu wie Erkrankungen, gegen die erfolgreich besondere Therapiemaßnahmen (zB. eine Operation, vgl. BAG
Juni 1999 - 2 AZR 639/98 - Rn. 32, juris, zu einem ausgeheilten Knochenbruch und einer Zahnextraktion) ergriffen wurden (BAG
November 2014 – 2 AZR 755/13 - Rn. 20 mwN.). Ihnen ist ihrer Natur nach oder auf Grund ihrer Entstehung (Unfälle) keine Wiederholungsgefahr beizumessen. Randnummer 72 Bei häufigen Unfällen kann jedoch die Krankheits- bzw. Verletzungsanfälligkeit oder die Unvorsichtigkeit die Negativprognose begründen (BAG
Dezember 1989 - 2 AZR 225/89 - Rn. 48, juris). Andererseits kann der Arbeitnehmer darlegen, aus welchen Gründen in Zukunft nicht mehr mit solchen Verletzungen zu rechnen ist. Randnummer 73 Eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit kann auch dann vorliegen, wenn einzelne Erkrankungen - etwa Erkältungen - ausgeheilt sind. Der Wegfall einzelner Erkrankungen stellt die generelle Anfälligkeit nicht infrage (BAG
November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 20 mwN.). Randnummer 74 Für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung kommt es auf den Zeitpunkt ihres Zugangs an. Es ist aber - insbesondere, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt - nicht unzulässig, die spätere Entwicklung in den Blick zu nehmen, soweit sie die Prognose bestätigt (BAG
Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 32). Unbeachtlich sind aber insbesondere neue, ärztlich veranlasste Therapien, nach der Kündigung durchgeführte und zuvor vom Arbeitnehmer abgelehnte Operationen oder Therapien oder die Änderung der bisherigen Lebensführung.
Randnummer 75 Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze erweist sich die Kündigung bereits im ersten Prüfungsschritt als unwirksam. Wie das Arbeitsgericht zurecht dargelegt hat, konnte im Kündigungszeitpunkt (noch) keine negative Prognose hinsichtlich häufiger Kurzerkrankungen gestellt werden. Zwar hat die beklagte Arbeitgeberin erhebliche Fehlzeiten in den vergangenen Jahren 2017 bis 2019 dargestellt und behauptet, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten. Der Kläger hat diese Indizwirkung jedoch entkräftet. Randnummer 76 a) Die Beklagte hat die Krankheitszeiten des Klägers seit Beginn des Jahres 2017 bis zum
Dezember 2019 taggenau nach Zahl, Dauer und zeitlicher Folge im Einzelnen vorgetragen. Danach war der Kläger seit Beginn des Jahres 2017 in erheblichem Umfang wegen Krankheit arbeitsunfähig, nämlich im Jahr 2017 an insgesamt 43 Arbeitstagen (
bis
Januar,
bis
Juni,
August bis
September,
Oktober bis
November,
bis
Dezember 2017), im Jahr 2018 an 44,5 Arbeitstagen (
bis
März,
bis
Mai,
August bis
September und
bis
Dezember 2018) sowie im Jahr 2019 an 119 Arbeitstagen (
Januar bis
Juni 2019,
September bis
Oktober 2019 und
bis
Dezember 2019). Allerdings reichen die vergangenheitsbezogenen Störungen für sich allein nicht aus; die Kündigung ist keine Sanktion für hohe Fehlzeiten im bisherigen Arbeitsverhältnis. Randnummer 77 Die Beklagte hat weiter behauptet, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten. Randnummer 78 b) Der Kläger hat die sich aus der Anzahl seiner Fehltage in den letzten knapp drei Jahren ergebende Prognose erschüttert. Er hat dargetan, dass und aus welchen Gründen Fehlzeiten in der Vergangenheit nicht „prognosefähig“ sind, also nicht die Annahme rechtfertigen, sie würden in vergleichbarem Umfang auch zukünftig wieder auftreten. Randnummer 79 aa) Bei der akuten Infektion der oberen Atemwege, wegen der der Kläger im Zeitraum vom
bis
Januar 2017 arbeitsunfähig war, handelt es sich um eine Erkrankung, die - als einzelne betrachtet - im Regelfall nach ihrem Abklingen ausgeheilt und damit nicht prognosefähig ist. Randnummer 80 Im vorliegenden Fall liegen auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger besonders anfällig für Erkrankungen der Atemwege wäre und aus diesem Grund weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten in der Zukunft zu erwarten wären. Randnummer 81 Zwar ist in der Zeit vom
bis
März 2018 beim Kläger erneut eine Arbeitsunfähigkeit infolge einer akuten Infektion der oberen Atemwege eingetreten. In der Folgezeit kam es bis zum Ende des Prognosezeitraums jedoch zu keiner weiteren Arbeitsunfähigkeit wegen einer akuten Infektion der oberen Atemwege, insbesondere nicht in den Wintermonaten der Jahre 2018/2019 und im Herbst/Winter
Bei zwei Infektionen der oberen Atemwege innerhalb von drei Jahren in den Monaten Januar und März, in denen häufig solche Erkrankungen auftreten, und der positiven Entwicklung ab März 2018 kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger besonders anfällig für solche Erkrankungen ist. Randnummer 82 bb) In der Zeit vom
August bis
September 2017 war der Kläger infolge einer oberflächlichen Verletzung der Hand und des Handgelenks, einer offenen Wunde arbeitsunfähig. Diese Arbeitsunfähigkeitszeit beruhte auf einem einmaligen Ereignis, nämlich einem Unfall. Sie ist nicht prognosefähig. Daran ändert das bloße Bestreiten der Beklagten hinsichtlich einer Ausheilung der Verletzungen aufgrund des Unfalls nichts. Weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten aufgrund dieser Verletzung oder die mit dieser Verletzung in Verbindung stehen könnten sind zudem innerhalb des Prognosezeitraums nicht aufgetreten. Randnummer 83 In den Prognosezeitraum fallen auch keine weiteren Arbeitsunfähigkeitszeiten aufgrund anderer Unfälle, von einer besonderen Verletzungsanfälligkeit des Klägers kann daher ebenfalls nicht ausgegangen werden. Randnummer 84 cc) Das Ganglion, das zu Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers in der Zeit vom
Dezember bis
Dezember 2017, vom
Mai bis
Mai 2018 und vom
August bis
September 2018 führte, wurde im August 2018 operativ beseitigt. Bis zum Ende des Prognosezeitraums ist keine weitere Arbeitsunfähigkeitszeit wegen eines solchen Geschwulstes aufgetreten. Auch wenn die medizinische Auffassung der Beklagten zutreffend sein sollte, dass ein Ganglion auf eine Gelenkerkrankung wie Arthrose zurückzuführen sein kann oder Geschwustrezidive auftreten können, hat sich diese hypothetische Möglichkeit jedenfalls im Prognosezeitraum nicht verwirklicht. Im Kündigungszeitpunkt konnte nicht davon ausgegangen werden, dass aufgrund oder infolge des operierten Ganglions weitere erhebliche Arbeitsunfähigkeitszeiten auftreten würden. Randnummer 85 dd) Hinsichtlich der akuten Infektion der oberen Atemwege in der Zeit vom
bis
März 2018 gilt das unter I.
b) aa) Dargelegte. Diese Arbeitsunfähigkeitszeit ist auch im Hinblick auf ihre Länge von 8,5 Tagen nicht so außergewöhnlich, dass von dieser auf eine besondere Anfälligkeit für derartige Erkrankungen geschlossen werden könnte. Randnummer 86 ee) Bei der Stauchung und Zerrung im Kniebereich, wegen derer der Kläger im Zeitraum vom
bis
Dezember 2018 arbeitsunfähig war, handelt es sich wiederum um ein einmaliges Ereignis. In der Folgezeit sind keine weiteren Arbeitsunfähigkeitszeiten infolge dieser Verletzung aufgetreten. Eine Prognosefähigkeit dieser Zeiten ist nicht gegeben. Randnummer 87 ff) In der Zeit vom
Januar bis zum Juni 2019 war der Kläger wegen Tendinitis calcarea im Schulterbereich, Impingementsyndrom der Schulter, Bursitis im Schulterbereich arbeitsunfähig erkrankt. Auch hinsichtlich dieser Erkrankung wurde eine Operation durchgeführt. Im Anschluss an diese Operation ist der Kläger bis zum Ausspruch der Kündigung über den Zeitraum von mehr als einem halben Jahr nicht mehr wegen Beschwerden im Schulterbereich arbeitsunfähig erkrankt. Sonstige Anhaltspunkte dafür, dass die Krankheitsursachen durch die Operation nicht beseitigt werden konnten, liegen nicht vor. Randnummer 88 Insbesondere ergibt sich dies nicht aus einer Äußerung des Klägers gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten, M., im Juni 2019, das Schultergelenksleiden verursache ihm nach wie vor Schmerzen und Probleme. Aufgrund dieser im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ende der Arbeitsunfähigkeit des Klägers nach seiner Operation getätigten laienhafte Äußerung des Klägers kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Operation nicht erfolgreich gewesen sei. An eine derartige Operation schließt sich regelmäßig ein unter Umständen längerer Heilungsprozess mit Physiotherapie an, so dass zunächst noch Schmerzen und Probleme bis zur vollständigen Ausheilung auftreten können. Tatsächlich haben diese anfänglichen Beeinträchtigungen jedoch im Prognosezeitraum zu keinen weiteren Arbeitsunfähigkeitszeiten geführt. Es ist davon auszugehen, dass die Operation erfolgreich war. Eine negative Prognose ist insoweit nicht anzunehmen. Randnummer 89 gg) Auch dann, wenn man im vorliegenden Fall eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit des Klägers für entzündliche Erkrankungen des Bewegungsapparates annehmen wollte, ergäbe sich noch keine negative Prognose. Es ergäben sich dann für das Jahr 2017 prognosefähige Erkrankungen im Umfang von 10 Tagen (Synovitis und Tenosynovitis) und Arthritis (5 Tage), also lediglich im Umfang von insgesamt 10 Tagen, wollte man auch das Ganglion berücksichtigen im Umfang von 23 Tagen. Damit fielen im Jahr 2017 keine prognosefähigen Erkrankungen im Umfang von mehr als sechs Wochen an. Im Jahr 2018 wären allenfalls 32 Tage Arbeitsunfähigkeit wegen des Ganglions zu berücksichtigen. Randnummer 90 hh) Besondere Umstände, die vorliegend eine Abweichung vom Prognosezeitraum von drei Jahren und das Zugrundelegen eines deutlich kürzeren Zeitraums rechtfertigen würden (vgl. BAG
April 2018 - 2 AZR 6/18 - Rn. 23) hat die Beklagte nicht vorgetragen und sind nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass das Arbeitsverhältnis bereits seit dem
August 1987 besteht. Randnummer 91 ii) Die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers nach Ausspruch der Kündigung bestätigen auch keine negative Prognose. Im Jahr 2020 gingen die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers zunächst auf einen Wert unter 30 Tagen, nämlich auf 25 Tage zurück und stiegen erst im Jahr 2021 wieder erheblich an. Randnummer 92 c) Der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob in Zukunft weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten in erheblichen Umfang zu erwarten sind, ist nicht veranlasst. Randnummer 93 Grundsätzlich kann der Arbeitgeber den Beweis führen, dass die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Umstände entweder nicht zutreffen oder die Indizwirkung nicht erschüttern. Jedenfalls einem Teil der zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankungen des Klägers im Prognosezeitraum lagen jedoch unbestritten Erkrankungen zugrunde, die auf einem einmaligen Ergebnis beruhten (oberflächliche Verletzung der Hand, Stauchung und Zerrung im Kniebereich) und die daher bereits grundsätzlich ihrer Art nach nicht geeignet sind, eine negative Zukunftsprognose zu begründen. Auch sind hinsichtlich des Ganglions und der Erkrankung im Bereich der Schulter unstreitig Operationen durchgeführt worden und es kam in der Folgezeit zu keinen erneuten Arbeitsunfähigkeitszeiten wegen Erkrankungen im Bereich der Hand oder der Schulter. Randnummer 94 Zur Frage einer allgemeinen Krankheitsanfälligkeit des Klägers für entzündliche Erkrankungen des Bewegungsapparates bedarf es zudem auch deshalb keines Sachverständigengutachtens, da auch dann, wenn der Sachverständige eine solche Krankheitsanfälligkeit bejahen würde, in den letzten drei Jahren vor Kündigungsausspruch keine prognosefähigen Erkrankungen im Umfang von mehr als sechs Wochen im Jahr vorgelegen hätten. Durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens würde der Sachverhalt unzulässig ausgeforscht. Randnummer 95 Die von der Beklagten am
Dezember 2021 ausgesprochene Kündigung ist daher nicht sozial gerechtfertigt. II. Randnummer 96 Da das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die streitgegenständliche Kündigung vom
Dezember 2019 zum
Juli 2020 beendet worden ist, ist die Beklagte nach den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Grundsätzen (BAG
Februar 1985 - GS 1/84) verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen. C. Randnummer 97 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 7. Kammer 7 Sa 248/20 Urteil Ordentliche Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen § 1 Abs 1 KSchG, § 1 Abs 2 S 1