Überstundenvergütung - Darlegungslast - Arbeitszeitkonto - Verrechnung Minusstunden - unwirksame Ausschlussfrist Orientierungssatz 1. Ein Arbeitnehmer genügt der ihm im Überstundenprozess obliegenden

Vereinbarung mit dem Arbeitgeber vorsieht, verstößt gegen § 308 Nr 1 BGB. (Rn.72) 5. Eine arbeitsvertragliche Regelung, wonach alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Fälligkeit geltend zu machen sind und im Fall der Ablehnung bzw. keiner Erklärung innerhalb von zwei Wochen

Geltendmachung Ansprüche innerhalb einer Frist von weiteren drei Monaten ab Zugang der Ablehnung bzw. Ablauf der zwei Wochen gerichtlich geltend zu machen sind, ist wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs 1 S 2 BGB unwirksam, weil sie weder Mindestlohnansprüche noch Schadensersatzansprüche ausnimmt. (Rn.85) Verfahrensgang vorgehend ArbG Kaiserslautern,

1. November 2020, 6 Ca 162/20, Urteil Tenor
2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom
3. November 2020, Az. 6 Ca 162/20, wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
4. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten

Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Berufungsverfahren noch über die Vergütung streitiger Überstunden und Urlaubsabgeltung. Randnummer 2 Die Klägerin war seit dem

1. September 2016 bei der Beklagten als Altenpflegerin und Praxisanleiterin im ambulanten Pflegedienst im Umfang von 38,5 Stunden/Woche bei einem zuletzt durchschnittlich erzielten Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.900,00 € brutto beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lagen Arbeitsverträge vom
2. August 2016 und vom
3. Juli 2017 (im Folgenden: Arbeitsvertrag 2017) zugrunde. § 4 „ Arbeitszeit/Arbeitszeitkonto “ des Arbeitsvertrages 2017 lautet: Randnummer 3 „

Vereinbarung mit der Arbeitgeberin ausgezahlt. Randnummer 6

Geltendmachung sind Ansprüche innerhalb einer Frist von weiteren 3 Monaten ab Zugang der Ablehnung bzw. Ablauf der 2 Wochen gerichtlich geltend zu machen .“ Randnummer 9 Wegen des Inhalts des Arbeitsvertrages 2017 im Übrigen wird auf Bl. 16 ff. d. A. Bezug genommen. Der Arbeitsvertragstext wurde standardmäßig bei der Beklagten verwendet. Randnummer 10 Die Klägerin war längere Zeit arbeitsunfähig. Die Entgeltfortzahlung endete zum

1. November 2019, ab dem
2. November 2019 bezog sie bis zum Beendigungszeitpunkt Krankengeld. Die Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis mit anwaltlichem Schreiben vom
3. Januar 2020 fristgerecht zum
4. Februar
5. Randnummer 11 Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am
6. Februar 2020 teilte die Beklagte mit, dass keine Überstunden vorhanden und dass im Gegenteil rund 50 Minusstunden angefallen seien, die nunmehr von der Urlaubsabgeltung für 16 Tage Resturlaub in Abzug zu bringen seien. Die Beklagte rechnete dementsprechend Urlaubsabgeltung für neun Tage in Höhe von 1.227,41 € brutto ab. Randnummer 12 Mit ihrer am
7. April 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am
8. April 2020 zugestellten Klage verfolgte die Klägerin zunächst Ansprüche auf Vergütung von Überstunden, Urlaubsabgeltung sowie die Herausgabe von Gehaltsabrechnungen für Oktober, November, Dezember 2019 und Januar 2020 sowie der Lohnsteuerbescheinigung für das Jahr
9. Randnummer 13 Die Klägerin hat vorgetragen, Randnummer 14 sie habe im beendeten Arbeitsverhältnis erhebliche Mehrarbeitsstunden geleistet, die sich aus den monatlichen Stundenzetteln ergäben, und zwar im Jahr 2017 136,8 Mehrarbeitsstunden, im Jahr 2018 134,8 Mehrarbeitsstunden und im Jahr 2019 35,1 Mehrarbeitsstunden, also insgesamt 306,7 Mehrarbeitsstunden. Randnummer 15 Diese Stunden errechneten sich anhand des Abgleichs der monatlichen Soll-Arbeitszeit mit der tatsächlichen Ist-Arbeitszeit. Bei der Soll-Arbeitszeit seien die konkreten monatlichen Arbeitstage berücksichtigt worden. Die Beklagte könne nicht einfach Minusstunden ansetzen, wenn sie sie in einem Monat nicht im Rahmen der monatlichen Soll-Arbeitszeit eingeteilt und beschäftigt habe. Die Beklagte könne nicht ihr Betriebsrisiko auf sie als Arbeitnehmerin abwälzen. Randnummer 16 Es seien noch sieben Urlaubstage abzugelten. Randnummer 17 Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, Randnummer 18
10. die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.336,58 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
11. April 2020 zu zahlen; Randnummer 19
12. die Beklagte zu verurteilen, an sie 954,65 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
13. April 2020 zu zahlen. Randnummer 20 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 21 die Klage abzuweisen. Randnummer 22 Sie hat vorgetragen, Randnummer 23 es sei wie in § 4 des Arbeitsvertrags 2017 vereinbart verfahren worden. Seien Überstunden angefallen, seien diese im Folgemonat ausgeglichen worden. Die Pflegedienstleistung habe darauf geachtet, dass sich keine Überstunden „aufgetürmt“ hätten. Daher habe die Klägerin keine Überstunden, die zu vergüten wären. Sie habe auch keine Ansprüche auf Urlaubsabgeltung mehr. Diese seien im Februar 2020 ordnungsgemäß abgerechnet worden. Randnummer 24 Das Arbeitsgericht hat die Beklagte durch Urteil vom
14. November 2020 verurteilt, an die Klägerin 5.336,58 € brutto sowie 954,65 € brutto jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem
15. April 2020 zu zahlen. Es hat - zusammengefasst - zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 5.336,58 € brutto. Die Klägerin habe insgesamt 306,7 Mehrarbeitsstunden erbracht, die seitens der Beklagten zu vergüten seien. Die Klägerin habe im Einzelnen dargelegt, wann sie in den Jahren 2017, 2018 und 2019 über die übliche Arbeitszeit hinaus, die um 6:00 Uhr begonnen und 7,7 Stunden angedauert habe, tätig geworden sei. Ihre Angaben habe sie durch die Vorlage der Dienstpläne und der Stundennachweise belegt. Diese Überstunden seien auch seitens der Beklagten infolge des Dienstplanes angeordnet gewesen. Dies ergebe sich auch aus der Natur der Pflegedienstleistung. Diesen substantiierten Vortrag der Klägerin habe die Beklagte lediglich pauschal bestritten. Da die behaupteten Mehrarbeitsstunden somit nicht substantiert bestritten seien, seien sie gemäß § 138 Abs. 3 und 4 ZPO als zugestanden anzusehen. Diese 306,7 Mehrarbeitsstunden entsprächen einer Vergütung in Höhe von 5.336,58 € brutto. Die Klägerin habe gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung in Höhe von 954,65 € brutto für sieben weitere Urlaubstage. Unstreitig habe die Klägerin noch einen Urlaubsanspruch von 16 Urlaubstagen gehabt. 9 Urlaubstage habe die Beklagte unstreitig abgegolten. Die restlichen 7 Urlaubstage hätten nicht mit seitens der Beklagten behaupteten angeblichen Minusstunden verrechnet werden können. Die Beklagte habe die errechneten angeblichen 50 Minusstunden nicht substantiiert dargelegt. Zudem wäre eine Verrechnung mit angeblichen Minusstunden rein rechtlich nicht möglich. Die Belastung eines Arbeitszeitkontos mit Minusstunden setze voraus, dass der Arbeitgeber diese Stunden im Rahmen einer verstetigten Vergütung entlohnt habe und der Arbeitnehmer zur

leistung verpflichtet sei, weil er die in Minusstunden ausgedrückte Arbeitszeit vorschussweise vergütet erhalten habe. Dies sei insbesondere der Fall, wenn der Arbeitnehmer allein darüber entscheiden könne, ob eine Zeitschuld entstehe und er damit einen Vorschuss erhalte. Danach habe die Beklagte das Arbeitszeitkonto der Klägerin nicht mit 50 Minusstunden belasten dürfen, denn sie habe der Klägerin keinen Vergütungsvorschuss geleistet. Die Klägerin habe nicht allein darüber entscheiden können, ob eine Zeitschuld entstehe. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 171 ff. d. A.) Bezug genommen. Randnummer 25 Das genannte Urteil ist der Beklagten am 10. Dezember 2020 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 8. Januar 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt. Die Beklagte hat die Berufung mit am 10. Februar 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 9. Februar 2021 begründet. Randnummer 26 Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte

Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des Schriftsatzes vom 28. Juni 2021, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 196 ff, 273 f. d. A.), zusammengefasst geltend, Randnummer 27 das Stundenkonto der Klägerin aus den Jahren 2016 bis 2019 sei insgesamt negativ gewesen. Aus der als Anlage zur Klageschrift vorgelegten Stundenauflistung ergäben sich zu Lasten der Klägerin 50,698 Fehlstunden. Das erstinstanzliche Gericht habe die Darlegungs- und Beweislast zu ihren Lasten verkannt. Es sei eine Beweiserhebung veranlasst gewesen. Randnummer 28 Aus ihrer Sicht hätten Überstunden erst anfallen können, wenn die Arbeitnehmerin mehr als 166,7 Stunden pro Monat gearbeitet hätte. So habe die Klägerin für Februar 2018 einen handgeschriebenen Zeiterfassungsbeleg vorgelegt, der 22 Arbeitstage ausweise.

ihrem Bekunden habe die Klägerin in diesem Monat aber nur 20 Tage gearbeitet und Überstunden behauptet, obwohl die Monatsarbeitszeit von 166,7 Stunden nicht erreicht sei. Für den Monat Mai 2018 behaupte die Klägerin selbst nicht einmal die Erfüllung der Sollzeit von 166,7 Stunden. Auch im September 2018 habe die Klägerin ihre Monatsarbeitszeit nicht erreicht. Aus ihren Dienstplänen lasse sich für Mehr- oder Fehlstunden nichts herleiten. Insoweit ergebe sich aus diesen nicht der geringste Hinweis für die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Randnummer 29 Die Klägerin habe an der Erstellung der Dienstpläne selbst mitgewirkt. Sie habe diese erstellt. Die Dienstpläne seien dann übernommen worden. Ihre Zeiterfassungsnachweise habe die Klägerin persönlich erstellt. Sie, die Beklagte, habe keinerlei Veränderungen an diesen Belegen vorgenommen. Die handschriftlichen Anmerkungen stammten von der Klägerin selbst. Randnummer 30 Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos bestünden nicht. Inhalt dieser Vereinbarung sei nicht gewesen, dass sie sowohl die Fehlstunden als auch die Überstunden vergüte. Ihr Betriebsablauf werde verkannt. Die Zahlung des Vergütungsvorschusses sei arbeitsvertraglich vereinbart gewesen. Und natürlich habe allein die Klägerin über das Entstehen einer Zeitschuld entschieden. Alle Arbeitnehmer begönnen ihre Tätigkeit in ihrer Basisstation/ihrem Geschäftssitz. Die tägliche Arbeitszeit ende auch dort. Wenn die Klägerin die Basisstation verlasse, bevor ihre tägliche Arbeitszeit von mindestens 7,7 Stunden erfüllt sei, sei dies allein deren Entscheidung. Arbeitsmangel habe nicht bestanden, tatsächlich übersteige die

frage bei ihr ihre Kapazitäten. Zudem bestehe tagtäglich Dokumentationsbedarf, den die Klägerin aber nicht regelmäßig erfüllt habe. Sie sei mithin allein für die Fehlstunden verantwortlich. Randnummer 31 Den

weisen der Klägerin seien auch Arbeitszeiten von deutlich weniger als 7,7 Stunden täglich zu entnehmen. Ferner sei den

weisen auch zu entnehmen, dass die Klägerin mit den unterschiedlichsten Begründungen gelegentlich ihre Arbeit früher als vorgesehen aufgenommen habe. Wer Beginn und Ende der Arbeitszeit selbst bestimme, sei für die Erfüllung der Regelarbeitszeit (38,5 Stunden) auch selbst verantwortlich. Randnummer 32 Die Wochenarbeitszeit erstrecke sich nicht nur bis freitags. Pflegeleistungen seien über sieben Tage pro Woche zu erbringen. Wie durch die Zeiterfassungsnachweise belegt, habe es immer wieder arbeitsfreie Wochentage gegeben, die nicht auf Urlaub oder Krankheit beruht hätten, sondern das Ziel gehabt hätten, die Regelarbeitszeit zu wahren. Für Wochenenddienste sei ein Zuschlag gezahlt worden. Randnummer 33 Auch seien von der Klägerin die vereinbarten Raucherpausen nie berücksichtigt worden. Zwischen den rauchenden Arbeitnehmerinnen und ihr sei vereinbart gewesen, dass die dokumentierten Zeiten täglich um 0,3 Stunden gekürzt würden, um die Raucherpausen zu erfassen. Entsprechend dieser Vereinbarung sei auch seit Jahren verfahren worden. Überhaupt sei während des gesamten Arbeitsverhältnisses die Abrechnung der Vergütung nie beanstandet worden. Auch in Zeiten der Fehlstunden seien das vereinbarte Bruttoentgelt und, soweit angefallen, auch Sonntagszuschläge, Bereitschaftsdienstzuschläge etc. gezahlt worden. Sich im

hinein und einseitig von dieser Praxis verabschieden zu wollen, wie es die Klägerin versuche, sei treuwidrig. Randnummer 34 Es sei das persönliche Verhalten der Klägerin gewesen, welches das Arbeitsverhältnis

haltig belastet und letztlich zur Arbeitnehmerkündigung geführt habe. Die Klägerin habe sie vor ihrem Ausscheiden über Monate hinweg massiv vorsätzlich geschädigt. Jeden Morgen

Beginn der Arbeitszeit habe die Klägerin ein Frühstück bei ihrer Kollegin S. in der Nähe des Pflegedienstes eingenommen. Diese Pause habe bis zu 1,5 Stunden gedauert. Die Klägerin habe zu diesem Zweck ihr Dienstfahrzeug auf dem gegenüberliegenden Wertstoffhof hinter dort geparkten Lkws versteckt. Als das versteckte Fahrzeug entdeckt worden sei (vormittags) habe kein Benutzerwechsel angestanden. Diese fiktive Arbeitszeit habe mehrere Monate gewährt. Zu diesen "Veranstaltungen" habe die Klägerin sogar Pflegeschüler mitgenommen und diesen massiv/mit Ausbildungsnachteilen für den Fall gedroht, dass sie sie, die Beklagte, informieren sollten. Weiterhin habe sie erfahren, dass die Klägerin regelmäßig eine Patientin in G. aufgesucht habe, um sich dort während der Arbeitszeit "beköstigen" zu lassen. Diese Vorkommnisse belegten, dass den Aufzeichnungen der Klägerin keinerlei Beweiswert zukommen könne. Randnummer 35 Demgegenüber habe sie, die Beklagte, in den Arbeitsstundensaldo teilweise sogar Mehrstunden aufgenommen, die die Klägerin nicht aufgeführt habe, so im Juni 2018 und August 2019. Die vorgelegten Abrechnungen trügen ihre Abrechnungsvermerke. Diese Abrechnungen seien zur Ermittlung der monatlichen Arbeitszeit herangezogen worden. Randnummer 36 Die Beklagte beantragt, Randnummer 37 In Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern (Auswärtige Kammern Pirmasens), 6 Ca 162/20, Randnummer 38 die Klage abzuweisen. Randnummer 39 Die Klägerin beantragt, Randnummer 40 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 41 Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil

Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 10. März 2021 (Bl. 261 ff. d. A.) als rechtlich zutreffend. Randnummer 42 Minus- oder Fehlstunden hätten nicht vorgelegen. Die Beklagte könne nicht ohne Weiteres Minusstunden ansetzen, wenn die vertraglich vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden

der Einteilung durch diese in einen Dienstplan nicht erreicht werde. Hierbei handele es sich nicht um ihr Verschulden, sondern um mangelnde Organisation der Beklagtenseite. Sie sei zu keinem Zeitpunkt unentschuldigt oder verfrüht von der Arbeit

Hause gegangen. Sie habe alle ihr übertragenen Aufgaben jeweils erledigt, insbesondere habe sie auch die Dokumentationen und Pflegeberichte regelmäßig angefertigt. Bei der mobilen Pflegedienstleistung obliege es gerade nicht dem Arbeitnehmer seine Arbeitszeit frei zu gestalten oder seine Termine so wahrzunehmen wie er möchte, sondern ihm würden per Dienstplan die konkreten Touren zugewiesen, auf denen er die zu pflegenden Personen besuche und die entsprechenden Dienstleistungen erbringe. Im Hinblick auf die Arbeitszeit sei diese nur von Montag bis Freitag gerechnet. Sie habe aber alle zwei Wochen am Wochenende gearbeitet, so dass zwangsläufig dann Überstunden hätten anfallen müssen. Randnummer 43 Raucherpausen seien von der Geschäftsführerin der Beklagten geduldet worden. Diese seien auch nur dann gemacht worden, wenn fünf Minuten Zeit dafür gewesen sei. Lediglich auf den Stundennachweis Dezember 2018 sei ein Vermerk geschrieben worden, dass in diesem Monat Raucherpausen abgezogen werden würden. Danach sei davon nie wieder die Rede gewesen. Es habe auch keine schriftlichen Mitteilungen oder Vermerke auf den anderen Stundennachweisen gegeben, dass dort irgendetwas habe abgezogen werden sollen bzw. dass sie in irgendeiner Art und Weise diesbezüglich ermahnt worden sei. Bei anderen Mitarbeitern seien keine Raucherpausen abgezogen worden. Eine Vereinbarung, wie die Beklagte sie hier konstruieren wolle, habe es nicht gegeben. Randnummer 44 Pausen hätten nur ab und an gemacht werden können und seien von ihr auf den Stundennachweisen vermerkt worden. Im Rahmen der Pflegetätigkeiten wäre eine Pause von 1,5 Stunden nie möglich gewesen. Randnummer 45 Die Übergabe der Dienstfahrzeuge sei ab und an am Wohnort der Kollegin vollzogen worden, da diese in der Nähe des Büros des Pflegedienstes gewohnt habe. Da vor deren Haus keine Parkmöglichkeit vorhanden gewesen sei, habe das Fahrzeug entsprechend abgestellt und nicht - wie behauptet - versteckt werden müssen. Randnummer 46 Sie habe keine Pflegeschüler bedroht. Die behauptete Beköstigung in G. habe nie stattgefunden. Ihr sei lediglich ab und an morgens ein Kaffee angeboten worden, den sie

der Pflege bei der Eintragung der Leistungen in die Pflegemappe getrunken habe. Randnummer 47 Im Dezember 2018 habe im Beisein einer ehemaligen Kollegin, Frau S., ein Gespräch mit der Geschäftsführerin der Beklagten stattgefunden. Dabei sei es sowohl um ihre erheblichen Überstunden als auch die Überstunden der Mitarbeiterin Frau S. gegangen. Diese seien von der Geschäftsführerin jedoch weitestgehend ignoriert worden. Randnummer 48 Auf den von der Beklagtenseite nunmehr vorgelegten Stundennachweisen seien handschriftlich Dinge vermerkt, die sie zuvor noch nie gesehen habe. Es bestehe eine Differenz zu den von ihr im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Unterlagen. Es bestehe der Verdacht, dass diese Stundennachweise

träglich abgeändert worden seien. Randnummer 49 Im Hinblick auf die geltend gemachte Urlaubsabgeltung sei eine Verrechnung mit angeblichen Minusstunden nicht durchführbar gewesen. Minusstunden seien nicht angefallen. Randnummer 50 Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 7. Juli 2021 (Bl. 435 ff. d. A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe A. Randnummer 51 Die

§ 64Abs. 1 und 2 Arb

GG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig. B. Randnummer 52 In der Sache hatte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von Überstundenvergütung in Höhe von 5.336,58 € brutto sowie zur Zahlung von Urlaubsabgeltung in Höhe von 954,65 € brutto nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt. I. Randnummer 53 Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von Überstundenvergütung für die Zeit vom

1. März 2017 bis zum
2. September 2019 im Umfang von 306,7 Arbeitsstunden. Sie hat dargelegt, dass sie in diesem Umfang Überstunden geleistet hat. Die Beklagte konnte nicht mit diesen Überstunden Minderarbeit in anderen Monaten verrechnen. Die Parteien haben keine wirksame Vereinbarung über ein Arbeitszeitkonto getroffen.
3. Randnummer 54 Die Klägerin hat die Leistung der geltend gemachten Überstunden ausreichend dargelegt. Randnummer 55 a) Im Überstundenprozess gilt - nicht anders als im Prozess auf Vergütung tatsächlich geleisteter Arbeit in der Normalarbeitszeit - eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Dabei genügt der Arbeitnehmer auf der ersten Stufe der Darlegung seiner Vortragslast, indem er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen - nicht -

gekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden (§ 138 Abs. 2 ZPO; BAG 26. Juni 2019 - 5 AZR 452/18 - Rn. 39 mwN., juris). Randnummer 56 b) Im Streitfall kommt hinzu, dass die Klägerin die behauptete Überstundenleistung auf Arbeitszeitnachweise stützt, die sie im Streitzeitraum auf Weisung der Beklagten und auf von dieser zur Verfügung gestellten Zeiterfassungsbögen geführt hat und die von der PDL der Beklagten Frau L. abgehakt wurden. Randnummer 57 Bei einer derartigen Zeiterfassung - unabhängig davon, welchem Zweck sie dienen soll - stellt Arbeitgeber mit dem Abhaken der Aufzeichnungen (hier durch die PDL) und dadurch, dass er sie zur Grundlage der Abrechnungen macht, eine sich daraus ergebende Überstundenleistung zunächst streitlos. Zwar wird ihm damit im Überstundenprozess regelmäßig nicht der

weis abgeschnitten, dass die von ihm aufgezeichneten Arbeitsstunden vom Arbeitnehmer tatsächlich nicht wie festgehalten geleistet wurden. Jedoch genügt Arbeitnehmer in einem solchen Fall der ihm im Überstundenprozess obliegenden Darlegungslast für die Leistung von Überstunden auf der ersten Stufe schon dadurch, dass er schriftsätzlich die aufgezeichneten Arbeitsstunden und den sich daraus ergebenden Saldo darlegt. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen der abgestuften Darlegungslast substantiiert erwidern, dass, aus welchen Gründen und in welchem Umfang die von ihm oder von einem für ihn handelnden Vorgesetzten des Arbeitnehmers abgezeichneten Arbeitsstunden nicht geleistet wurden oder der behauptete Saldo sich durch konkret darzulegenden Freizeitausgleich vermindert hat (vgl. BAG 26. Juni 2019 - 5 AZR 452/18 - Rn. 40 mwN., juris). Randnummer 58 Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist

§ 138Abs.

3 ZPO als zugestanden anzusehen, dass die Klägerin im Streitzeitraum Überstunden geleistet hat. Für den Zeitraum März 2017 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat die Klägerin dargelegt, in welchen Monaten sie mehr als die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit gearbeitet hat. Als Beleg hat sie den jeweiligen Zeiterfassungsnachweis sowie den jeweiligen Dienstplan vorgelegt. 2. Randnummer 59 Die Beklagte hat demgegenüber nicht substantiiert erwidert, in welchem Umfang die Klägerin die von ihr angegebenen Stunden nicht geleistet hat. Randnummer 60 Sie hat insbesondere nicht substantiiert vorgetragen, dass die Klägerin mehrere Monate in der von ihr angegebenen Arbeitszeit jeden Morgen

Beginn der Arbeitszeit ein Frühstück bei ihrer Kollegin S. in der Nähe des Pflegedienstes im Umfang von bis zu 1,5 Stunden eingenommen hat, wobei die Klägerin ihr Dienstfahrzeug zu diesem Zweck auf dem gegenüberliegenden Wertstoffhof hinter den geparkten Lkws versteckt hat. Die Beklagte hat insoweit nicht angeben können an welchen genauen Arbeitstagen in welchem genauen Zeitraum die Klägerin, die das Frühstück bestreitet, eine Pause gemacht hat. Dies wäre insbesondere erforderlich gewesen, weil die Klägerin während des Arbeitsverhältnisses nicht stets vormittags gearbeitet, sondern auch Spätdienste geleistet hat. Außerdem fielen arbeitsfreie Wochentage ebenso wie Urlaubstage an. Nicht zu vereinbaren ist eine tägliche 1,5-stündige Pause auch mit den von der Beklagten in der Berufungsinstanz vorgelegten Einsatz-Tagesplänen (Bl. 340 ff. d. A.), die minutengenau die Route, Start, Ende und Dauer der Tätigkeit bei den jeweiligen Patienten und Patientinnen sowie die zu verrichtenden Arbeiten (z. B. " Medigabe Kompr. aus " oder " BZ Insulin Medgabe ") vorgeben. Soweit die Beklagte zu ihrem Vortrag die Zeuginnen Se., L. und B. benannt hat, bleibt offen, was genau die Zeuginnen wahrgenommen haben und nunmehr bekunden sollen. Durch die Vernehmung dieser Zeuginnen würde die Kammer den Sachverhalt unzulässig ausforschen. Auch der Vortrag der Beklagten, zu diesen „Veranstaltungen“ habe die Klägerin sogar Pflegeschüler mitgenommen und diesen massiv bzw. mit Ausbildungsnachteilen gedroht, wenn sie die Beklagte informieren sollten, bleibt unbestimmt. Die Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugin B. zum Vortrag, der Schülerin sei massiv gedroht worden, von diesen Pausen nicht zu erzählen, ist als Ausforschungsbeweis unzulässig. Randnummer 61 Soweit die Beklagte behauptet hat, dass die Klägerin regelmäßig eine Patientin in G. aufgesucht habe, um sich dort während der Arbeitszeit „beköstigen“ zu lassen, ist dieser Vortrag ebenfalls nicht substantiiert. Offen bleibt, wann genau sich dies in welchem Arbeitszeitumfang zugetragen haben soll. Auch hat die Klägerin hierzu ausgeführt, sie habe lediglich während der Dokumentation der Behandlung eine Tasse Kaffee getrunken. Beweis hat die Beklagte zu ihrer Behauptung nicht angetreten. Randnummer 62 Die Beklagte war auch nicht berechtigt, pauschal 0,3 Stunden täglich für Raucherpausen in Abzug zu bringen. Sie hat - von der Klägerin bestritten - behauptet, dass zwischen den rauchenden Arbeitnehmerinnen und ihr vereinbart gewesen sei, dass die dokumentierten Zeiten täglich um 0,3 Stunden gekürzt würden, um Raucherpausen zu erfassen. Entsprechend sei seit Jahren verfahren worden. Aus dem Vortrag der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, wann genau eine solche Vereinbarung der Klägerin mit welchem genauen Inhalt getroffen worden sein soll. Die Klägerin hat das Vorliegen einer solchen Vereinbarung und ihres Einverständnisses mit dieser Vorgehensweise bestritten. Es finde sich lediglich auf dem Stundennachweis für Dezember 2018 ein Vermerk, dass „ laut Chefin mindestens 10 Min pro Tag Raucherpause “ abzuziehen seien, danach sei hiervon nie wieder die Rede gewesen. Bei anderen Mitarbeitern seien keine Raucherpausen abgezogen worden. In welcher Form die Beklagte der Klägerin ein Angebot, Raucherpausen pauschal mit 0,3 Stunden/Arbeitstag von den dokumentierten Zeiten abzuziehen, unterbreitet und die Klägerin ihr Einverständnis mit den vorgenommenen Abzügen deutlich gemacht haben soll, hat die Beklagte nicht dargelegt. Die Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeuginnen Se., B. und L. zu der nicht näher substantiierten Behauptung der Beklagte ist unzulässig. Es handelt sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Dafür, dass

§ 151S. 1 BGB - als Ausnahme von dem in § 147 Abs.

1 BGB geregelten Grundsatz, dass die Annahme eines Vertragsangebots erklärt werden muss - die Annahme durch die Klägerin entbehrlich gewesen wäre, weil eine solche Annahme

der Verkehrssitte nicht zu erwarten gewesen wäre oder die Beklagte auf sie verzichtet hätte, liegen keine Anhaltspunkte vor. Bloßes Schweigen kann in der Regel nicht als Willenserklärung gewertet werden. Anders liegt es dann, wenn der Erklärungsgegner auf Grund besonderer Umstände das Schweigen als rechtsgeschäftliche Erklärung verstehen durfte und der Erklärende dies bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und durch Widerspruch vermeiden können. Vor allem, wenn dem Arbeitnehmer eine Verschlechterung seiner Rechtsposition angeboten wird, ist sein Schweigen nicht ohne Weiteres als Zustimmung zu werten (BAG 18. September 2001 - 9 AZR 307/00 - Rn. 28 mwN., juris). Vorliegend bleibt offen, aufgrund welcher Umstände davon auszugehen sein sollte, dass die Klägerin mit der Vorgehensweise der Beklagten einverstanden war. Randnummer 63 Der Abzug von 0,3 Stunden pro Arbeitstag entspricht auch der Höhe

nicht dem Vermerk und den Berechnungen („ 22 x 10 = 220 Minuten “) auf der Abrechnung für Dezember

1. Randnummer 64 Die Beklagte hat nicht dargetan, dass die Klägerin tatsächlich täglich eine Raucherpause von 0,3 Stunden gemacht hat.
2. Randnummer 65 Die weitere Voraussetzung für die Vergütung von Überstunden, nämlich die arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung (BAG
3. Juni 2019 - 5 AZR 452/18 - Rn. 44;
4. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 14 mwN., juris) ist gegeben. Denn die Beklagte hat die Klägerin nicht nur in Dienstpläne eingeteilt, sondern auch die von dieser erstellten und von der Pflegedienstleitung abgehakten Arbeitszeitaufzeichnungen zur Grundlage der Entgeltabrechnung gemacht. Damit hat sie ihr Einverständnis mit einer Überstundenleistung ausgedrückt (vgl. BAG
5. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 19, juris) und die von der Klägerin erbrachten Stunden jedenfalls gebilligt (vgl. BAG
6. Juni 2019 - 5 AZR 452/18 - Rn. 44, juris).
7. Randnummer 66 Die Beklagte war nicht berechtigt, Minusstunden mit den von der Klägerin geleisteten Überstunden zu verrechnen. Der Arbeitgeber darf eine solche Verrechnung nur dann vornehmen, wenn ihm eine Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer diese Möglichkeit eröffnet. Randnummer 67 Die Parteien haben keine wirksame Vereinbarung über ein Arbeitszeitkonto getroffen, die der Beklagten diese Verrechnung gestatten würde. Randnummer 68 a) In § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages 2017 haben die Parteien vereinbart, dass ein Arbeitszeitkonto eingerichtet wird (S. 1) und dass am Monatsende Plus- bzw. Minusstunden dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben bzw. in Abzug gebracht werden. Überstunden sollen

Vereinbarung mit der Arbeitgeberin ausgezahlt werden können. Ein negativer Arbeitszeitkontostand soll sich als entsprechender Vergütungsvorschuss der Arbeitgeberin darstellen. Randnummer 69 b) Ein Arbeitszeitkonto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht

§ 611aAbs.

1 BGB erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestandes (zum Beispiel § 616 S. 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EFZG, § 1 BUrlG, § 37 Abs. 2 BetrVG) nicht erbringen musste (BAG

1. März 2012 - 5 AZR 676/11 - Rn. 20, juris) und deshalb Vergütung beanspruchen kann bzw. in welchem Umfang er noch Arbeitsleistung für die vereinbarte und gezahlte Vergütung erbringen muss. Abhängig von der zugrundeliegenden Abrede der Vertragsparteien kann ein Arbeitszeitkonto den Vergütungsanspruch verbindlich bestimmen oder für die Höhe eines Anspruchs auf Freizeitausgleich oder die Höhe eines Vorschusses maßgebend sein (BAG
2. November 2019 - 5 AZR 578/18 - Rn. 12 mwN., juris). Wegen dieser Dokumentationsfunktion darf der Arbeitgeber nicht ohne Befugnis korrigierend in ein Arbeitszeitkonto eingreifen und dort eingestellte Stunden streichen. Neben der materiell-rechtlichen Rechtfertigung muss die der Führung des Arbeitszeitkontos zu Grunde liegende Vereinbarung dem Arbeitgeber überhaupt die Möglichkeit eröffnen, in das Arbeitszeitkonto eingestellte und damit grundsätzlich streitlos gestellte Arbeitsstunden wieder zu streichen (BAG
3. März 2012 - 5 AZR 676/11 - Rn. 20 mwN., juris). Die Belastung eines Arbeitszeitkontos mit Minusstunden setzt folglich voraus, dass der Arbeitgeber diese Stunden im Rahmen einer verstetigten Vergütung entlohnt hat und der Arbeitnehmer zur

leistung verpflichtet ist, weil er die in Minusstunden ausgedrückte Arbeitszeit vorschussweise vergütet erhalten hat. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Arbeitnehmer allein darüber entscheiden kann, ob eine Zeitschuld entsteht und er damit einen Vorschuss erhält. Andererseits kommt es zu keinem Vergütungsvorschuss, wenn der Arbeitnehmer auf Grund eines Entgeltfortzahlungstatbestandes Vergütung ohne Arbeitsleistung beanspruchen kann oder sich der das Risiko der Einsatzmöglichkeit bzw. des Arbeitsausfalls tragende Arbeitgeber

§ 615S. 1 und 3 BGB im Annahmeverzug befunden hat (BAG 26. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 13 mw

N., juris). Randnummer 70 c) Bei § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags 2017 handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 und 2 BGB iVm. § 310 Abs. 3 Ziff. 1 BGB. Sie wurde von der Beklagten für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert und einseitig gestellt. Dafür begründet nicht nur das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. nur BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 13 mwN., juris), die Parteien haben zudem im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht übereinstimmend erklärt, der Arbeitsvertrag, der im Verhältnis zwischen den Parteien verwendet worden sei, sei bei der Beklagten standardmäßig verwendet worden. Randnummer 71 Die arbeitsvertragliche Regelung unterliegt deshalb der Inhaltskontrolle

§ 305ff.

BGB.

§ 307Abs.

3 S. 1 BGB gelten die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308, 309 BGB nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Randnummer 72 d) Die Klausel in § 4 des Arbeitsvertrages 2017, die ein Arbeitszeitkonto regelt, das weder eine Obergrenze für Guthabenstunden noch einen Höchstwert für Minusstunden noch einen feststehenden Ausgleichszeitraum sowie eine Auszahlung von Überstunden lediglich

Vereinbarung mit der Arbeitgeberin vorsieht, verstößt gegen § 308 Nr. 1 BGB (vgl. Riesenhuber in: Erman , BGB,

1. Aufl. 2020, § 614 BGB Rn. 5 unter Hinweis auf LAG Niedersachsen
2. Mai 2015 - 17 Sa 70/15). Randnummer 73 Mit der Vereinbarung des Arbeitszeitkontos haben die Parteien eine von § 614 S. 2 BGB abweichende Fälligkeitsregelung getroffen, die aufgrund der Abdingbarkeit der Vorschrift grundsätzlich möglich ist. Allerdings unterliegt diese Fälligkeitsregelung wegen der Abweichung von der gesetzlichen Fälligkeitsregelung gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der Kontrolle

§ 308Nr.

1 BGB. Denn § 308 Nr. 1 BGB erfasst auch Zahlungspflichten einschließlich der Verpflichtung zur Entgeltzahlung (LAG Niedersachsen 6. Mai 2015 - 17 Sa 70/15 - Rn. 5 mwN., juris). Ob eine Frist für die Erfüllung einer Leistung unangemessen lang im Sinne von § 308 Nr. 1 BGB ist, beurteilt sich

Abwägung der widerstreitenden Interessen des Verwenders einerseits und seines Vertragspartners andererseits unter Berücksichtigung der für den Vertragsgegenstand typischen Umstände. Bei der Beurteilung, ob die Frist für die Zahlung der Arbeitsvergütung unangemessen lang im Sinn des § 308 Nr. 1 BGB ist, ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer bei monatlicher Zahlung seine Vergütung ohnehin schon gemäß § 614 Nr. 2 BGB eine erhebliche Zeit lang vorleistungspflichtig ist. Das LAG Niedersachsen (

1. Mai 2015 - 17 Sa 70/15 - Rn. 7 mwN., juris) hält daher im Arbeitsrecht die Hinausschiebung des Entgeltzahlungszeitpunkts um mehr als die Hälfte des Abrechnungszeitraums für unangemessen. Regelt die vorformulierte Vertragsbedingung ein Arbeitszeitkonto, sind allerdings die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten gemäß § 310 Abs 4 S. 2 BGB und die Grundgedanken der §§ 7 Abs. 1a, Abs. 1b, 7a ff. SGB IV zu berücksichtigen (LAG Niedersachsen
2. Mai 2015 – 17 Sa 70/15 – Rn.8 mwN., juris). Randnummer 74

§ 308Nr.

1 BGB sind auch nicht hinreichend bestimmte Leistungsfristen unwirksam. Nicht hinreichend bestimmte Leistungszeitangaben führen dazu, dass die Leistungszeit mehr oder weniger in das Belieben des Verwenders gestellt wird. Unwirksam ist daher eine Klausel, die dem Verwender die Bestimmung des Leistungszeitpunkts

§ 315BGB vorbehält, es sei denn, eine Höchstfrist ist festgelegt (LAG Niedersachsen 6. Mai 2015 – 17 Sa 70/15 – Rn. 9 mw

N., juris). Randnummer 75 Gemessen an diesen Grundsätzen verstößt die Regelung in § 4 des Arbeitsvertrags 2017 gegen § 308 Nr. 1 BGB. Die Vorschrift des Arbeitsvertrags 2017 ermöglicht das unbegrenzte Ansammeln von Plusstunden, sieht also keine Höchstgrenze für den Guthabenbestand vor. Weiter enthält die Vorschrift keine Regelung zu einem feststehenden Ausgleichszeitraum, das Ansammeln der Plusstunden ist damit

der vertraglichen Regelung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich. Die Auszahlung von Überstunden setzt darüber hinaus eine Vereinbarung mit der Beklagten voraus, wodurch sich der Arbeitgeber die Leistungsbestimmung

§ 315BGB vorbehält.

Randnummer 76 Die angemessene Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten gemäß § 310 Abs. 4 S. 2 BGB führt nicht zur Wirksamkeit eines derartigen Modells der Arbeitszeitflexibilisierung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Auch die Grundgedanken der §§ 7 Abs. 1a, Abs. 1b, 7a ff. SGB IV rechtfertigen nicht die Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos, das die Freizeitnahme der Vereinbarung mit dem Arbeitgeber ohne Vereinbarung von Höchstgrenzen vorbehält, die Vergütung von unbegrenzt geleisteten Überstunden bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses hinausschiebt und damit im Ergebnis dazu führt, dass die Arbeitnehmer ganz erhebliche Insolvenzrisiken tragen (vgl. LAG Niedersachsen 6. Mai 2015 – 17 Sa 70/15 – Rn. 12 mwN., juris). Randnummer 77 Auch § 2 Abs. 2 S.1 MiLoG sieht vor, dass bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehenden und auf einem schriftlich vereinbarten Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden spätestens innerhalb von zwölf Kalendermonaten

ihrer monatlichen Erfassung durch bezahlte Freizeitgewährung oder Zahlung des Mindestlohns auszugleichen sind, soweit der Anspruch auf den Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden nicht bereits durch Zahlung des verstetigten Arbeitsentgelts erfüllt ist.

§ 2Abs. 2 S. 3 Mi

LoG dürfen die auf das Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden monatlich jeweils 50 Prozent der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht überschreiten. Eine solche Grenze beinhaltet § 4 des Arbeitsvertrages 2017 ebenfalls nicht. Randnummer 78 e) Mit dem in § 4 S. 2 des Arbeitsvertrags 2017 vorgesehenen Abzug von Minusstunden - gleichgültig ob diese Minusstunden vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer veranlasst worden sind - wird außerdem ein Teil des die Beklagte

§ 615BGB treffenden Wirtschaftsrisikos auf die Klägerin verlagert.

Randnummer 79

§ 615

BGB trägt der Arbeitgeber grundsätzlich das Risiko, den Arbeitnehmer nicht beschäftigen zu können. Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen Auftragsmangels nicht beschäftigen, wird er nicht von seiner Gegenleistungspflicht befreit. Der Arbeitgeber bleibt vielmehr zur Entgeltzahlung verpflichtet (BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 37 mwN., juris). Randnummer 80 Durch die Vereinbarung des Arbeitszeitkontos hat die Beklagte abweichend von diesem Rechtsgrundsatz einen Teil ihres Wirtschaftsrisikos auf die Klägerin verlagert. Damit weicht § 4 S. 2 des Arbeitsvertrags 2017 von wesentlichen Grundgedanken der in § 615 BGB geregelten Verteilung des Wirtschaftsrisikos ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Jedoch führt nicht jede Abweichung von einer gesetzlichen Regelung ohne Weiteres zur Unwirksamkeit der Klausel. Eine Klausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nur dann unwirksam, wenn es sich um eine Abweichung handelt, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten zu beantworten. Hierbei ist das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem Interesse des Vertragspartners an der Ersetzung der Klausel durch das dispositive Recht (§ 306 Abs. 2 BGB) abzuwägen. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist grundsätzlich ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Da der Arbeitnehmer Verbraucher im Sinn von § 310 Abs. 3 BGB ist, sind allerdings gemäß § 310 Abs. 3 Nummer 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung

§ 307Abs.

1, 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 41 mwN., juris). Randnummer 81 Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse an einer gewissen Flexibilität der Arbeitsbedingungen. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse an einer fest vereinbarten Dauer der Arbeitszeit hat. Diese beiden Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers sind angemessen zum Ausgleich zu bringen.

der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Inhaltskontrolle einer Vereinbarung von Arbeit auf Abruf und zur Wirksamkeit von Widerrufsvorbehalten darf die vom Arbeitgeber abrufbare über die vereinbarte Mindestarbeitszeit hinausgehende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht mehr als 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen (BAG 7. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 – Rn. 44 mwN., juris) bzw. der widerrufliche Anteil am Gesamtverdienst darf nicht mehr als 20 - 30 % des Gesamtverdienstes ausmachen. Ausgehend von diesen vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätzen ist davon auszugehen, dass auch im Fall der Einrichtung eines Arbeitszeitkontos nicht vorgesehen werden kann, dass von diesem unbegrenzt vom Arbeitgeber veranlasste Minusstunden in Abzug gebracht werden können. Die Parteien haben in § 4 Abs. 2 S. 1 in Verbindung mit Abs. 4 des Arbeitsvertrags 2017 jedoch den unbeschränkten Abzug von Minusstunden gestattet, wobei ein negativer Arbeitszeitkontostand sich als entsprechender Vergütungsvorschuss der Arbeitgeberin darstellen soll. Dadurch benachteiligt diese Regelung die Klägerin unangemessen (§ 307 Abs. 1, 2 BGB). Die Klausel ist damit gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB auch aus diesem Grund unwirksam. Randnummer 82 f) Die Beklagte kam daher in Annahmeverzug, wenn sie die zwischen den Parteien in § 4 Abs. 1 S. 1 des Arbeitsvertrags 2017 vereinbarte durchschnittliche Arbeitszeit von 38,5 Wochenstunden durch Einteilung der Klägerin in den Dienstplan nicht ausschöpfte. Hiervon ist auszugehen, weil die Beklagte weder substantiiert dargelegt hat, die Klägerin habe die geschuldete Arbeitsleistung trotz Festlegung der Arbeitszeiten und Zuweisung von Arbeit nicht erbracht, noch substantiiert eine Vereinbarung der Parteien behauptet hat, die Klägerin habe sich allein auf ihren Wunsch zur

arbeit ausgefallener Arbeitszeit verpflichtet. Einer Erklärung der Klägerin, sie wolle mehr arbeiten bzw. eines Verlangens, dass ihr zusätzliche Arbeitszeit angeboten wird, bedurfte es nicht. Die Verantwortung für die Arbeitszuweisung und -einteilung lag allein bei der Beklagten. Teilte diese die Klägerin nicht im Umfang ihrer geschuldeten Arbeitszeit in den Dienstplan ein, bedurfte es eines Angebots der Arbeitsleistung

§ 296S. 1 BGB nicht (vgl. BAG 26. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 19 mw

N., juris zur Arbeit auf Abruf). Soweit die Beklagte vorgetragen hat, die Klägerin habe an der Erstellung der Dienstpläne selbst mitgewirkt, ändert dies nichts. Die Beklagte hat insoweit einschränkend vortragen, die Klägerin habe die Dienstpläne erstellt, die dann übernommen worden seien. Damit war die Klägerin gerade nicht letztverantwortlich für die Dienstpläne. Die letztlich maßgebliche Toureneinteilung mit der Vorgabe der zu pflegenden Personen und den entsprechenden Dienstleistungen nahm die Beklagte selbst vor. Dies geht auch aus den vorgelegten Dienstplänen hervor, die - soweit ausgefüllt - weit überwiegend " erstellt " sind von " L. " und " Geprüft von L. ". Soweit auf diesen jedoch ausnahmsweise angegeben ist, dass sie von "X" (Bl. 322 d. A.) oder " C. A. " (Bl. 325 d. A.) erstellt wurden, ist weiter ausgefüllt, dass diese von " L. " " geprüft " wurden. Randnummer 83 g) Die Geltendmachung der Überstunden durch die Klägerin verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben, § 242 BGB. Die Beklagte hat insbesondere nicht dargelegt, aufgrund welcher Umstände die Klägerin angesichts der verstetigten Entgeltzahlung während des Arbeitsverhältnisses Kenntnis davon gehabt haben soll, dass und in welchem Umfang die Beklagte "Minderstunden" in das Arbeitszeitkonto eingestellt hat, und daher Anlass gehabt haben sollte, diese Vorgehensweise zu beanstanden. 3. Randnummer 84 Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Überstundenvergütung ist auch nicht gemäß § 11 des Arbeitsvertrages 2017 verfallen. Randnummer 85 a)

dieser arbeitsvertraglichen Regelung sind alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Fälligkeit geltend zu machen. Im Fall der Ablehnung bzw. keiner Erklärung innerhalb von zwei Wochen

Geltendmachung sind Ansprüche innerhalb einer Frist von weiteren drei Monaten ab Zugang der Ablehnung bzw. Ablauf der zwei Wochen gerichtlich geltend zu machen. Randnummer 86 Die arbeitsvertragliche Regelung der Ausschlussfristen ist bereits deshalb unwirksam, weil sie weder Mindestlohnansprüche der Klägerin noch Schadensersatzansprüche ausnimmt. Randnummer 87 b) § 11 des Arbeitsvertrags 2017 enthält nicht verschiedene Ausschlussfristenregelungen und ist deshalb einer einheitlichen Kontrolle

§ 305cAbs.

2, §§ 306, 307 - 309 BGB zu unterziehen. Randnummer 88 c) Die Vorschrift, die inhaltlich und sprachlich alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfasst ohne zwischen dem Mindestlohnanspruch und sonstigen Ansprüche zu differenzieren, verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender von Einmalbedingungen iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB und von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners klar und verständlich darzustellen. Wegen der weitreichenden Folgen von Ausschlussfristen muss aus der Verfallklausel, wenn diese dem Transparenzgebot genügen soll, ersichtlich sein, welche Rechtsfolgen der Vertragspartner des Verwenders zu gewärtigen hat und was er zu tun hat, um deren Eintritt zu verhindern. Eine Klausel, die die Rechtslage unzutreffend oder missverständlich darstellt und auf diese Weise dem Verwender ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in der Klausel getroffene Regelung abzuwehren, und die geeignet ist, dessen Vertragspartner von der Durchsetzung bestehender Rechte abzuhalten, benachteiligt den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (BAG 18. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 35 mwN., juris). Randnummer 89 § 11 des Arbeitsvertrags 2017 wird dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB nicht gerecht, weil die Klausel, indem sie entgegen § 3 S. 1 MiLoG den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn (§ 1 Abs. 1 und 2 MiLoG) aus ihrem Anwendungsbereich nicht ausnimmt, die Rechtslage unzutreffend und deshalb irreführend darstellt.

§ 3S. 1 Mi

LoG sind Vereinbarungen, die den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, insoweit unwirksam. Diese Vorschrift entzieht Ausschlussfristen für die Geltendmachung des Mindestlohnanspruchs der Regelungsmacht der Arbeitsvertragsparteien (BAG 18. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 37 mwN., juris). § 11 des Arbeitsvertrags 2017 erfasst, obwohl § 3 S. 1 MiLoG dies verbietet, den gesetzlichen Mindestlohn. Eine Auslegung, der gesetzliche Mindestlohn

§ 1Abs. 1 und 2 Mi

LoG solle nicht in den Anwendungsbereich von § 11 des Arbeitsvertrags 2017 fallen, lässt der Wortlaut der Klausel mangels einer entsprechenden Einschränkung nicht zu. Eine am Sinn und Zweck orientierte Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis. Das Fehlen der Ausnahme des gesetzlichen Mindestlohns führt zur Intransparenz von § 11 des Arbeitsvertrags 2017, weil die Klausel

dem

1. Dezember 2014 gestellt wurde (BAG
2. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 41 mwN., juris). Eine Ausschlussfristenregelung wie in § 11 des Arbeitsvertrags 2017 suggeriert - ausgehend von dem bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB anzuwendenden abstrakt-generellen Prüfungsmaßstab - dem verständigen Arbeitnehmer, er müsse auch den Anspruch auf den

§ 1Abs. 1 und 2 Mi

LoG ab dem 1. Januar 2015 zu zahlenden gesetzlichen Mindestlohn innerhalb der vorgesehenen Ausschlussfrist geltend machen. Damit besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer

Verstreichen der gesetzten Ausschlussfrist den gesetzlichen Mindestlohnanspruch in der Annahme, er sei verfallen, nicht mehr durchsetzt, obwohl sein Verfallen

§ 3S. 1 Mi

LoG ausgeschlossen ist. Um dieser Gefahr vorzubeugen, muss im Anwendungsbereich des MiLoG der Anspruch auf Mindestlohn in einer arbeitsvertraglichen Verfallklausel klar und deutlich ausgenommen werden (BAG

1. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 47 mwN., juris). Der Verwender von Ausschlussfristen wird hierdurch nicht vor unzumutbare Anforderungen gestellt (BAG
2. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 48 mwN., juris). Randnummer 90 Diese Intransparenz hat die Gesamtunwirksamkeit von § 11 des Arbeitsvertrages 2017 zur Folge und führt zu deren ersatzlosem Wegfall unter Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen (§ 306 Abs. 1 und 2 BGB). Die Klausel kann, weil sie nicht teilbar ist, auch weder für den Anspruch auf Überstundenvergütung noch für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung aufrechterhalten werden (vgl. BAG
3. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 56 mwN., juris). An die Stelle der Ausschlussfristenregelung treten

§ 306Abs.

2 BGB die gesetzlichen Bestimmungen. Randnummer 91 d) § 11 des Arbeitsvertrags 2017 verstößt zudem gegen § 202 Abs. 1 BGB, weil der Wortlaut dieser Ausschlussklausel auch Ansprüche wegen einer vorsätzlichen Vertragsverletzung und einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung miteinbezieht. Diese Vertragsbestimmung betrifft

ihrem Wortlaut nämlich alle Ansprüche, welche die Arbeitsvertragsparteien aufgrund ihrer durch den Arbeitsvertrag begründeten Rechtsbeziehungen gegeneinander haben. Zu den Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis zählen daher nicht nur vertragliche Erfüllungsansprüche, sondern auch vertragliche Schadensersatzansprüche und Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung, und zwar unabhängig davon, ob sie auf ein bloß fahrlässiges oder auf ein vorsätzliches Verhalten des Schädigers zurückzuführen sind (vgl. BAG 26. November 2020 - 8 AZR 58/20 - Rn. 59 mwN., juris). Etwas anderes folgt nicht aus dem Umstand, dass

§ 202Abs.

1 BGB die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden kann, dass diese Bestimmung nicht nur Vereinbarungen über die Verjährung, sondern auch über Ausschlussfristen erfasst und dass eine Klausel, die gegen § 202 Abs. 1 BGB verstößt,

§ 134BGB nichtig ist.

Es kann bei einer pauschalen Verfallklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, von der

ihrem Wortlaut ausnahmslos alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfasst werden, gerade nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien solche Ansprüche nicht einbeziehen wollten, die zur Nichtigkeit bzw. zur Unwirksamkeit der Verfallklausel führen. Andernfalls würde den Parteien - entgegen dem unmissverständlichen Wortlaut der Klausel - generell der Wille unterstellt, sich mit ihren Regelungen stets im Rahmen dessen zu halten, was

den geltenden Gesetzen zulässig ist. Eine solche Annahme ist auch vor dem Hintergrund der vom Gesetzgeber mit § 306 BGB geschaffenen Bestimmung, deren Rechtsfolgen nicht nur dann zur Anwendung kommen, wenn sich die Unwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen aus den §§ 307 bis 309 BGB ergibt, sondern auch dann, wenn eine Klausel gegen sonstige Verbote verstößt, nicht gerechtfertigt (BAG

1. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 60 mwN., juris). Eine Auslegung der Ausschlussklausel in § 11 des Arbeitsvertrages 2017 dahin, dass Ansprüche wegen einer vorsätzlichen Vertragsverletzung und einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung nicht erfasst werden, lässt sich ferner nicht damit begründen, dass es sich bei einem vorsätzlichen Vertragsverstoß und einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis um einen außergewöhnlichen, von den Vertragspartnern bei Vertragsabschluss nicht für regelungsbedürftig gehaltenen Fall handele (BAG
2. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 60 mwN., juris). Auch bei vorsätzlichen Handlungen geht es um Verhaltensweisen, die im Arbeitsleben erfahrungsgemäß immer wieder vorkommen können. Daher kann nicht angenommen werden, eine Ausschlussfristenregelung sei trotz ihrer globalen Fassung auf einen solchen Tatbestand ersichtlich nicht zugeschnitten bzw. dieser sei von den Vertragsparteien erkennbar nicht bedacht worden (BAG
3. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 61 mwN., juris). Randnummer 92 e) Wegen des Verstoßes gegen § 202 Abs. 1 BGB ist die Verfallklausel in § 11 des Arbeitsvertrages 2017

§ 134BGB nichtig und entfällt unter Aufrechterhaltung des Vertrags im Übrigen (vgl.

BAG

1. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 61 mwN., juris).
2. Randnummer 93 Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. II. Randnummer 94 Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf die Zahlung von Urlaubsabgeltung für sieben Urlaubstage in Höhe von 954,65 € brutto nebst Zinsen gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG. Randnummer 95 Unstreitig bestand am Ende des Arbeitsverhältnisses ein offener Resturlaubsanspruch der Klägerin im Umfang von 16 Tagen, von denen die Beklagte neun Tage abgegolten hat.
3. Randnummer 96 Den verbleibenden Resturlaubsanspruch im Umfang von sieben Tagen konnte die Beklagte nicht mit Minderstunden der Klägerin verrechnen. Er ist daher abzugelten. Randnummer 97 Urlaub wird durch eine Erklärung des Arbeitgebers gewährt, mit der er den Arbeitgeber für eine bestimmte Zeit von der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung befreit. Eine auf die Erfüllung des Urlaubsanspruchs gerichtete Erklärung des Arbeitgebers ist nur geeignet, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewirken, wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass der Arbeitgeber ihn zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeitspflicht freistellen will. Andernfalls ist nicht feststellbar, ob der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubsanspruchs eine Erfüllungshandlung bewirken oder als Gläubiger der Arbeitsleistung auf deren Annahme mit den in § 615 BGB bezeichneten Folgen verzichten will (BAG
4. August 2019 - 9 AZR 468/18 - Rn. 18 mwN.). Die Verrechnung von Minderstunden mit Urlaubsansprüchen erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Durch eine solche Verrechnung kann der Erholungszweck des Urlaubs nicht -

träglich - erreicht werden.

1. Randnummer 98 Die Beklagte konnte Minusstunden auch nicht mit dem Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin verrechnen. Ein Anspruch auf Ausgleich von Minusstunden setzt auch beim Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis eine entsprechende Vereinbarung voraus (LAG Nürnberg
2. Mai 2021 - 4 Sa 423/20 - Rn. 47 mwN., juris). Eine wirksame Vereinbarung über ein bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszugleichendes Arbeitszeitkonto ist zwischen den Parteien - wie oben unter B.I.4 ausgeführt - nicht zustande gekommen. Randnummer 99 Selbst wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung selbstständig und ohne arbeitgeberseitige Weisungen einteilen und erbringen kann, ist der Arbeitgeber außerdem zum Abzug von Minusstunden nur berechtigt, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, selbst über die Entstehung und den Ausgleich eines negativen Stundensaldos zu entscheiden, insbesondere vor seinem Ausscheiden einen Ausgleich der Stunden herbeizuführen (BAG
3. Dezember 2000 - 5 AZR 334/99 - Rn. 30; LAG Nürnberg
4. Mai 2021 - 4 Sa 423/20 - Rn. 48, jeweils juris). Randnummer 100 Dies hat die Beklagte ebenso wenig substantiiert dargelegt wie das Bestehen von der Klägerin auszugleichender Minusstunden.
5. Randnummer 101 Der Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin wurde von dieser binnen zwei Monaten

Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit innerhalb der vertraglichen Ausschlussfrist geltend gemacht und ist bereits deshalb nicht verfallen. Wie unter B.II.3 dargelegt, ist die vertraglich vereinbarte Ausschlussfrist außerdem wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot und gegen § 202 Abs. 1 BGB unwirksam. 4. Randnummer 102 Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. C. Randnummer 103 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung

§ 72Abs. 2 Arb

GG sind nicht erfüllt.