Anspruch auf Erschwerniszulage nach dem TV AL II - Fleischzerlegung Orientierungssatz 1. Für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen der Erschwerniszulage ist der Kläger als derjenige, der sich ein

schneiden von verzehrfertig geliefertem Fleisch ist an sich nicht ekelerregend. Diese Tätigkeit ruft keinen Ekel hervor, der ähnlich einer außergewöhnlichen Beschmutzung, einer besonderen Gefährlichkeit, einer Gesundheitsschädlichkeit oder eines Arbeitens unter besonders erschwerenden Umständen mit einer Erschwerniszulage

entschädigen wäre. Soweit der Kläger - von der Beklagten bestritten - vorgetragen hat, dass es täglich in jeder Stunde vorkomme, dass aufgrund einer unzureichenden Packung das auszupackende und

entsorgende Fleisch schon mehrere Wochen verdorben gewesen sei, erschließt sich aus seinem Vortrag - insbesondere unter Berücksichtigung der niedrigen Temperaturen im Meat Cutting Room - nicht, in welcher Hinsicht das

schneiden ekelerregend sein soll, etwa ob dies aufgrund vorherrschender Gerüche oder welches Anblicks des Fleisches, seiner Haptik oder anderen Gründen ekelerregend sein soll. Ferner hat der Kläger nicht dargelegt, inwiefern die Arbeiten darüber hinaus "in besonderem Maß" ekelerregend sein sollen und woraus sich dies ergeben soll. (Rn.96) 3. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann eine betriebliche Übung nur dann eine bindende Wirkung entfalten, wenn die tariflichen Formvorschriften eingehalten worden sind. Eine tarifvertraglich vorgesehene Schriftform ist eine durch Gesetz vorgeschriebene Form im Sinn von Art 2 EGBGB. Sie erfordert damit die Einhaltung der Vorschriften der §§ 126, 126a BGB. Ihre Missachtung hat die Unwirksamkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts

r Folge. (Rn.102) Das gilt auch dann, wenn die tariflichen Vorschriften nicht normativ, sondern aufgrund einzelvertraglicher Bezugnahme gelten, und insbesondere auch in den Fällen der Stationierungsstreitkräfte im Anwendungsbereich des TV AL II. (Rn.103)

1. Der Einwand, eine Partei handele treuwidrig, wenn sie sich auf die Nichtbeachtung der Form berufe, kann nur in Ausnahmefällen erfolgreich sein. Formvorschriften können über den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung regelmäßig nicht gegenstandslos gemacht werden. (Rn.126)
2. Eine bestehende betriebliche Übung kommt den Arbeitnehmern

gute, mit denen unter der Geltung der Übung ein Arbeitsverhältnis begründet wird. Die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt auch gegenüber dem Arbeitnehmer ein, der zwar unter der Geltung der Übung im Betrieb gearbeitet, selbst aber die Vergünstigung noch nicht erhalten hat, weil er die nach der Übung vorausgesetzten Bedingungen noch nicht erfüllte. Demzufolge kann ein Arbeitnehmer bereits mit dem Beginn seiner Beschäftigung beim Arbeitgeber von einer betrieblichen Übung erfasst werden. (Rn.129) 6. Ein Arbeitgeber kann

einem bestimmten Stichtag eine betriebliche Übung für danach neu eintretende Mitarbeiter beenden. Dies setzt eine allgemeine, an die Betriebsöffentlichkeit gerichtete Verlautbarung durch den Arbeitgeber voraus, dass die durch tatsächliche Handhabung begründete betriebliche Regel in

kunft, für Neueintretende, nicht mehr gelten soll. Die bloße Änderung der Handhabung genügt nicht. Nach einer solchen Erklärung werden neu eintretende Arbeitnehmer nicht mehr durch eine bis dahin bestehende betriebliche Übung begünstigt. (Rn.129) 7. Bei tarifgebundenen Arbeitnehmern besteht ein Mitbestimmungsrecht vor allem für den Bereich der übertariflichen Leistungen. Soweit Grund und Höhe der Leistungen von allgemeinen Merkmalen abhängig sind, liegt ein kollektiver Tatbestand vor. Mitbestimmungspflichtig sind insoweit sowohl die Aufstellung als auch die Änderung von Entlohnungsgrundsätzen, letztere jedoch nur, soweit es

einer Änderung der Verteilungsrelation kommt. Dabei ist es für das Mitbestimmungsrecht bei einer Änderung der bisher praktizierten Entlohnungsgrundsätze unerheblich, auf welcher Grundlage die Anwendung der bisherigen Grundsätze basiert. Durch das Mitbestimmungsrecht kann der tarifgebundene Arbeitgeber aber nicht gehindert werden, die Leistung mitbestimmungsfrei einzuschränken oder ganz abzuschaffen. Fehlt es an einer Änderung des Verteilungsgrundsatzes besteht auch kein Mitbestimmungsrecht. Dementsprechend hat die Betriebsvertretung bei einer vollständigen Streichung einer freiwilligen Leistung nicht mitzubestimmen. (Rn.141) Verfahrensgang vorgehend ArbG Kaiserslautern, 21. September 2020, 8 Ca 1366/19, Urteil Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 21. September 2020, Az.: 8 Ca 1366/19 wird auf Kosten des Klägers

rückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht

gelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Zahlung von Erschwerniszuschlägen für die Zeit von Februar bis einschließlich September

1. Randnummer 2 Der 1989 geborene Kläger ist seit dem
2. Juni 2018 bei den US-Stationierungsstreitkräften in der Fleischzerlegungszentrale (Central Meat Processing Plant - CMPP) als Fleischer beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis kommt der TV AL II

r Anwendung. Der monatliche Grundlohn des Klägers beträgt 2.606,02 € brutto entsprechend der Lohngruppe A 2/6. Die tägliche Arbeitszeit des Klägers beträgt 7,7 Stunden. Sein Arbeitsplatz ist – gemeinsam mit acht weiteren Mitarbeitern - der sogenannte Meat Cutting Room. Randnummer 3 Im Meat Cutting Room herrscht eine Temperatur von 2 Grad bis 5 Grad. Der Kläger holt für seine Tätigkeit

nächst Fleischboxen aus einem Kühllagerraum, in dem eine Temperatur von circa 0 Grad herrscht. Randnummer 4 Aufgabe des Klägers ist es, das Fleisch

teilen, Knochen, einzelne Knorpelstellen und besondere Teile, wie Schinken und Filetstücke

lösen sowie, sofern sich Eiter an dem Fleisch befindet, diesen

entfernen. Seine Tätigkeit entspricht im Wesentlichen der eines Metzgers ohne eigene Schlachterei. Nicht verzehrbares Fleisch wird in einem Abfalleimer entsorgt. Dieser wird zweimal die Woche geleert. Randnummer 5 Im sogenannten Burgerraum werden 20 Fleischerhelfer beschäftigt. Dort wird das

geschnittene Fleisch unter Verwendung einer Fleischhexelmaschine

sogenannten Patties (Fleischeinlagen für Burger) verarbeitet. Randnummer 6 Im Meat-Cutting-Raum erhalten sechs Mitarbeiter, die alle vor September 2016 eingestellt worden sind, auch über den September 2016 hinaus weiterhin eine pauschale Erschwerniszulage für 4 Stunden pro Tag. Dabei wurden die Vorgaben des Tarifvertrags bewusst überschritten. Die danach eingestellten Mitarbeiter erhalten die

lage lediglich pauschal für eine Stunde pro Tag, wobei ein

m 1. Februar 2017 eingestellter Mitarbeiter (Herr N.) noch bis Juli 2017 die Erschwerniszulage für vier Stunden/Tag erhielt. Im „Burgerraum“ erhalten die Mitarbeiter pauschal für sechs Stunden eine Erschwerniszulage. Randnummer 7 Der Kläger machte außergerichtlich Ansprüche auf die Zahlung eines

schlages gemäß dem Anhang S für alle Arbeitsstunden für die Monate Februar bis einschließlich September 2019 am 3. September 2019 geltend. Die Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten

schlag und dem geltend gemachten

schlag für 1.255,10 Stunden entspricht der Klageforderung. Randnummer 8 Diesen Anspruch verfolgt er mit seiner am

1. Dezember 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am
2. Dezember 2019

gestellten und am 21. September 2020 erweiterten Klage weiter. Randnummer 9 Der Kläger hat vorgetragen, Randnummer 10 er sei die gesamte Arbeitszeit über ekelerregenden Arbeiten, Arbeiten unter Dampf und Nässe ausgesetzt. Randnummer 11 Sein Arbeitsplatz bestehe aus einer Auffangwanne mit einem Gitter, auf welchem die Einzelpackungen aufgeschnitten und das Fleisch herausgeholt werde. Das Blut und die sonstigen Säfte flössen in die Wanne. Sodann beginne das

schneiden des Fleisches. Der Abfallbehälter vor seinem aus einer Auffangwanne mit einem Gitter bestehenden Arbeitsplatz sei den ganzen Tag über geöffnet. In der Zeit zwischen den der Leerungen sei er dem Anblick und dem Geruch der stinkenden Fleischabfälle ungeschützt ausgesetzt. Am Ende des Tages müssten die Wanne und die einzelnen Geräte mit einem Dampfstrahler gereinigt werden. Da die einzelnen Arbeitskollegen unterschiedliches Fleisch

schnitten und bearbeiteten, sei über den gesamten Tagesablauf ständig ein Kollege dabei, sein Arbeitsgerät mit heißem Wasser

reinigen.

m Beispiel müsse bezüglich des gesalzenen Bauchfleischs bei jedem Arbeitsgang die Wanne gesondert ausgespritzt werden. Aufgrund dessen sei der gesamte Raum feucht und mit Dämpfen versehen. Randnummer 12 Er stütze seinen Anspruch auf den Gleichbehandlungsgrundsatz iVm. einer betrieblichen Übung. Ihm sei wie den Mitarbeitern im Burgerraum pauschal mindestens eine Erschwerniszulage von 10 % für sechs Stunden auszuzahlen, hilfsweise für pauschal vier Stunden wie den Arbeitskollegen im gleichen Arbeitsraum. Randnummer 13 Da die Beklagte mit der pauschalen Auszahlung der Erschwerniszulage von vier Stunden von den tariflichen Voraussetzungen abweiche, sei die Anwendung der betrieblichen Übung eröffnet. Randnummer 14 Er war der Ansicht, die Schriftformklausel stehe der Entstehung der betrieblichen Übung nicht entgegen, da es sich um eine einfache Schriftformklausel handele. Die Beklagte habe insofern konkludent auf die Einhaltung der Schriftform durch ihr Handeln gegenüber den Mitarbeitern bis

m 30. September 2016 sowie bis heute gegenüber den Mitarbeitern im Burgerraum verzichtet. Da die Mitarbeiter im Burgerraum als Fleischerhelfer gleich eingestellt seien wie er, könne er sich auf den Grundsatz der Gleichbehandlung berufen. Denn es sei sachlich nicht gerechtfertigt, Mitarbeitern bei der Fleischverarbeitung einerseits unabhängig von den tariflichen Voraussetzungen pauschal eine Erschwerniszulage

zahlen und gleichzeitig anderen Mitarbeiter in einem anderen Raum bei der Fleischverarbeitung nur nach den tariflichen Voraussetzungen die Erschwerniszulage

erfüllen. Darüber hinaus sei die pauschale Zahlung von einer Stunde Erschwerniszulage ebenfalls eine Abweichung vom Tarifvertrag, welcher nur bei Vorlage der tatsächlichen Voraussetzungen eine Auszahlung vorsehe. Es fehle daher an der sachlichen Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung der jeweiligen Mitarbeiter. Randnummer 15 Er bestreite, dass im September 2016 die

ständige Betriebsvertretung über die Einstellung der betrieblichen Übung informiert worden sei. Es werde bestritten, dass die Zahlung der Erschwerniszulage für vier Stunden an den

m 1. Februar 2017 eingestellten Kollegen versehentlich erfolgt sei sowie dass gegenüber diesem Kollegen bei der Einstellung erklärt worden sei, dass eine betriebliche Übung bezüglich der Zahlung von Erschwerniszuschlägen geendet habe. Randnummer 16 Bei seiner Einstellung sei ihm nicht mitgeteilt worden, dass eine betriebliche Übung geendet habe und für ihn keine Anwendung finde. Mit ihm sei bei der Einstellung auch nicht darüber gesprochen worden, dass es einen Unterschied zwischen alten und neuen Angestellten gäbe. Im Übrigen würde dies nicht die Voraussetzungen für eine Beendigung einer betrieblichen Übung gegenüber neu eingestellten Mitarbeitern erfüllen. Randnummer 17 Der Kläger hat erstinstanzlich

letzt beantragt, Randnummer 18 die Beklagte

verurteilen, an ihn weitere 1.767,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit

zahlen. Randnummer 19 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 20 die Klage abzuweisen. Randnummer 21 Sie hat vorgetragen, Randnummer 22

entfernender Eiter befinde sich so gut wie nie am verzehrfertigen Fleisch. Der Meat Cutting Room sei nicht ganztägig feucht und mit Dämpfen versehen. Losgelöste Knochen oder abgeschnittene Knorpelreste würden vom Kläger in eine dafür vorgesehene Abfalltonne geworfen. Gerüche entstünden hierbei nicht. Die Tonne habe einen eigenen Deckel und werde zweimal wöchentlich geleert. Unter Berücksichtigung der Raumtemperatur im Meat Cutting Room von zwei bis fünf Grad erfolge die Aufbewahrung der Fleischabfälle in der Tonne letztlich bei Temperaturen, die niedriger seien, als sie in einem gewöhnlichen Haushaltskühlschrank vorherrschten. Randnummer 23 Dämpfe, ausschließlich Wasserdämpfe, entstünden lediglich beim Säubern der Arbeitsflächen, was nur nach Abschluss der Tätigkeit

m Feierabend erfolge. Dabei handele es sich um reinen Wasserdampf. Keinesfalls träten die Wasserdämpfe in besonderem Maße auf. Bei einer Begehung des Fleischerbetriebes durch die Personalreferenten F. und K. am 24. September 2019 seien keine Gerüche oder gleich welcher Art ekelerregende Anblicke und/oder besondere Feuchte und Dämpfe festgestellt worden. Randnummer 24 Die Kältezulage von einer Stunde, die die nach September 2016 eingestellten Mitarbeiter erhielten, werde für jeden anwesenden Arbeitstag für die summierte Arbeitszeitdauer eines Mitarbeiters gewährt, die er im Lagerraum verbringe, um die jeweiligen Fleischboxen

m Meat Cutting Room

transportieren. Randnummer 25 Sie war der Ansicht, eine betriebliche Übung könne vorliegend erst gar nicht entstanden sein, da dieser die Schriftformklausel des § 4 Ziff. 1 lit. b) TV AL II entgegenstehe. Randnummer 26 Selbst wenn man das Vorliegen einer betrieblichen Übung – entgegen ihrer Ansicht – unterstellen würde, hätte die betriebliche Übung keine Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis des Klägers, da dieser erst nach September 2016 in ein Arbeitsverhältnis mit den US-Stationierungsstreitkräften eingetreten sei. Im September 2016 sei diese Handhabung für alle Neueinstellungen eingestellt worden. Ebenfalls im September 2016 sei die

ständige Betriebsvertretung über die Einstellung entsprechend informiert worden (Mitteilung an die Betriebsvertretung Bl. 60 d. A.). Das Informationsschreiben sei der Betriebsvertretung im September 2016

gegangen. Es sei dem Betriebsvertretungsvorsitzenden M. persönlich von der HR Managerin D. übergeben worden. Randnummer 27 Ebenfalls im September 2016 habe der damalige Manager des Central Meat Processing Plant, Herr G., eine Versammlung mit allen Angestellten abgehalten und diese über die Einstellung der Gewährung von Erschwerniszulagen wegen Kälte im Umfang von pauschal vier Stunden informiert. Er habe ferner allen Arbeitnehmern eine Kopie des Beschlusses ausgegeben. Randnummer 28 Die Zahlung an den vom Kläger genannten Kollegen N. sei versehentlich erfolgt. Der Kollege N. sei der erste Mitarbeiter gewesen, der zeitlich nach der im September 2016 erfolgten Einstellung der Erschwerniszulagengewährung in übertariflichem Umfang eingestellt worden sei. Die Einstellung der übertariflichen Erschwerniszulagengewährung wiederum habe

diesem Zeitpunkt bereits fünf Monate

rückgelegen, sodass der Deputy Manager des Fleischverarbeitungsbetriebes E. schlichtweg versehentlich im Personalbogen für den Kollege N. Erschwerniszulagen im pauschalen Umfang von vier Stunden angegeben habe, welche dann auch entsprechend - versehentlich - gewährt worden seien. Nachdem Herrn E. die fehlerhafte Gewährung im August 2017 aufgefallen sei, sei der Kollege N. hierüber informiert worden und ihm sei die Erschwerniszulage seither nur noch - entsprechend der der Betriebsvertretung mitgeteilten neuen tarifkonformen Umsetzung - im Umfang von einer Stunde gewährt worden. Randnummer 29 Auch der Kläger selbst sei bei seiner Einstellung darüber informiert worden, dass er neben seinem Bruttomonatslohn eine Erschwerniszulage im Umfang von lediglich einer Stunde wegen Kälte für den Aufenthalt im Lagerraum erhalten werde. Er sei ferner über den Unterschied zwischen alten und neuen Angestellten aufgeklärt worden. Die Unterrichtung sei im Einstellungsgespräch durch den US-Vorgesetzten W. erfolgt. Randnummer 30 Die Mitarbeiter im Burgerraum erhielten eine Erschwerniszulage wegen der permanenten Lärmbelastung entsprechend Anhang S Ziff. II 1 TV AL II. „Lärm“ sei entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (4 AZR 315/85) eine „ähnliche“ Erschwernis im Sinn von § 21 Ziff. 4 TV AL II iVm. Anhang S Ziff. II 1. Die Fleischhexelmaschine verursache einen Lärm mit einem Pegel von mehr als 85 db. Allein auf diese Lärmbelästigung sei die Erschwerniszulage für die im Burgerraum Beschäftigten gegründet. Randnummer 31 Ein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz liege nur dann vor, wenn ein Arbeitnehmer ungünstiger behandelt werde, als andere Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen in vergleichbarer Lage und es für diese Verschiedenbehandlung keinen sachlichen Grund gebe. Vorliegend sei der sachliche Grund der Verschiedenbehandlung des Klägers im Vergleich

den sechs Mitarbeitern, die vor September 2016 eingestellt worden seien, darin

sehen, dass die US-Stationierungsstreitkräfte die pauschale Gewährung einer Erschwerniszulage von vier Stunden am Tag für alle neueingestellten Mitarbeiter eingestellt habe. Neu eingestellte Mitarbeiter erhielten nur noch im Umfang von einer Stunde entsprechende Erschwerniszulagen. Dies entspreche der tarifvertraglichen Vorgabe. Randnummer 32 Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 21. September 2020 abgewiesen.

r Begründung hat es -

sammengefasst - ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung von 1.767,48 € gegen die Beklagte. Ein solcher Anspruch ergebe sich weder unmittelbar aus dem Tarifvertrag noch aus einer betrieblichen Übung oder aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Voraussetzungen des Tarifvertrags für eine

lage (über das gewährte Maß hinaus) seien nicht gegeben. Soweit sich der Kläger auf ekelerregende Arbeiten iSd. TV AL II Anhang S Ziff. II Nr. 4 oder Dämpfen iSd. TV AL II Anhang S Ziff. II Nr. 1 berufe, habe er hierzu nicht substantiiert vorgetragen. Ein Anspruch des Klägers ergebe sich auch nicht nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung. Eine solche betriebliche Übung habe hier bereits nicht entstehen können, da sie aufgrund der Schriftformklausel des § 4 Ziff. 1 lit

1. b)TV AL II nach §§ 125, 126 BGB wegen Verstoßes gegen die Schriftform unwirksam wäre. Dieses Schriftformerfordernis sei einschlägig, es handele sich insbesondere um eine Nebenabrede im Sinn von § 4 Ziff. 1 lit.
2. b)TV AL II. Die Kammer zweifele erheblich an der von der Rechtsprechung geforderten Unterscheidung nach dem Gegenstand der Regelung. Sie gehe vielmehr von einem wesentlich weiteren Anwendungsbereich des Schriftformerfordernisses aus, das insbesondere auch die vorliegende Konstellation erfassen würde. Dabei sei insbesondere

berücksichtigen, dass der Tarifvertrag selbst in § 4 Ziff. 1 lit. b) TV AL II von einer "Nebenabrede" spreche, die offenbar im Gegensatz

dem in § 4 Ziff. 1 lit.

1. a)TV AL II geregelten "Arbeitsvertrag" stehen solle. Schon dies spreche dafür, dass § 4 Ziff. 1 lit.
2. a)TV AL II (nur) den anfänglichen Arbeitsvertrag regele, während § 4 Ziff. 1 lit.
3. b)TV AL II jegliche diesen ergänzende Regelung meinen würde.

dem sei

berücksichtigen, dass die tarifvertragliche Regelung von "Neben abreden " nicht von Haupt- oder Neben pflichten spreche. Auch dies spreche dafür, dass es nicht auf die Art der Leistungspflicht, sondern auf die Gelegenheit der Abrede (ursprüngliche Regelung oder nachträgliche Ergänzung) ankomme.

dem handele es sich vorliegend auch gerade nicht um eine Absprache bezüglich der Grundvergütung, sondern die Regelung einer

sätzlichen, also neben der eigentlichen Vergütung

zahlenden

lage. Aber auch bei Anwendung der zitierten Rechtsprechung gehe die erkennende Kammer davon aus, dass eine Nebenabrede im Sinn der tarifvertraglichen Schriftformklausel vorliegen würde. Denn die vom Kläger als betriebliche Übung verstandenen Zahlungen der Beklagten seien nicht völlig

sammenhangslos als bloße Erhöhung der Grundvergütung erfolgt, sondern als Erschwerniszulage. Die Beklagte habe auch nicht konkludent auf die Einhaltung des Schriftformerfordernisses verzichtet. Damit komme es nicht mehr darauf an, ob die Beklagte durch einseitige Erklärung eine möglicherweise entstandene betriebliche Übung wieder beendet haben könnte. Ein Anspruch des Klägers ergebe sich auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz - weder im Verhältnis

den vor 2016 eingestellten Arbeitnehmern noch im Verhältnis

den Arbeitnehmern im „Burgerraum“. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 115 ff. d. A.) Bezug genommen. Randnummer 33 Das genannte Urteil ist dem Kläger am 8. Oktober 2020

gestellt worden. Der Kläger hat hiergegen mit einem am

1. Oktober 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und mit am
2. Dezember 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet. Randnummer 34

r Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der Schriftsätze vom

1. Februar 2021,
2. April 2021 und
3. Mai 2021, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 142 ff., 169 ff., 200 ff., 215 ff. d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen

sammengefasst geltend, Randnummer 35 er habe einen Anspruch auf die vollständige

lage für die geleistete Arbeit. Tatsache sei, dass er in jeder Arbeitsstunde auch - aufgrund einer unzureichenden Verpackung bereits mehrere Wochen lang - verdorbenes Fleisch auspacken und entsorgen müsse. Das Auspacken des verdorbenen Fleisches stelle die ekelerregende Arbeit im Sinne der Tarifnorm dar. Das tarifliche Merkmal „besonders“ diene als Abgrenzungsmerkmal

selten aufkommenden Ereignissen oder Erschwernissen. Randnummer 36 Hilfsweise habe er Anspruch auf Zahlung von pauschal vier Stunden Erschwerniszulage aufgrund des Fortbestehens einer betrieblichen Übung. Dieser stehe nicht das Schriftformerfordernis des Tarifvertrags entgegen. Eine Schriftformklausel erfasse nicht die beiderseitigen Hauptrechte und -pflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Sage ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer daher eine höhere als eine tarifliche Vergütung

, stelle diese Abrede grundsätzlich keine Nebenabrede dar. Die vorliegende tarifliche Regelung wolle die Einheitlichkeit der Arbeitsbedingungen des öffentlichen Dienstes sichern und verhindern, dass irreguläre vom Normensystem abweichende Absprachen verborgen blieben. Um die Verwirklichung dieses Regelungszwecks könne es im vorliegenden Fall nicht gehen. Die vom Bundesarbeitsgericht gestellte Privilegierung des Arbeitgebers des öffentlichen Dienstes finde bei der Beklagten keine Anwendung, da diese kein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes, sondern ein öffentlicher Arbeitgeber sei. Randnummer 37 Unabhängig davon, könne sich die Beklagte nach Treu und Glauben nicht auf das Fehlen der Schriftform berufen, da sie nach eigenem Vortrag bewusst und unter ausdrücklicher Überschreitung der tarifvertraglichen Vorgaben den Mitarbeitern im Meat Cutting Room bis einschließlich September 2016 eine pauschalierte Erschwerniszulage wegen Kälte habe zahlen wollen und tatsächlich gezahlt habe. Auch habe sie nach der Bekundung des Zeugen die Einstellung der Zahlung verbunden mit der ausdrücklichen mündlichen (!)

sage, dass die Einstellung der pauschalen Gewährung nur für neue Mitarbeiter gelten würde. Für die bisherigen/früheren Mitarbeiter habe es dagegen bei der bisherigen mündlichen betrieblichen Übung verbleiben sollen. Damit könne sich die Beklagte nicht auf die Nichteinhaltung der Schriftform berufen,

mal sie ihre betriebliche Übung ohne Einhaltung der Schriftform für die bisherigen Mitarbeiter fortführe. Randnummer 38 Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch aus betrieblicher Übung sei weiterhin nicht durch deren Einstellung im September 2016 weggefallen, da diese Übung nach wie vor fortbestehe. Denn die Beklagte habe es unterlassen, den Betriebsrat ordnungsgemäß

beteiligen. Die Regelung ab September 2016 (Gewährung einer pauschalen Erschwerniszulage wegen Kälte im Umfang von einer Stunde) entspreche nach wie vor nicht den tarifvertraglichen Voraussetzungen für die Erschwerniszulage. Nur wenn für eine volle Arbeitsstunde die tarifvertraglichen Voraussetzungen vorlägen, sei die tarifliche Erschwerniszulage geschuldet. Die Ankündigung gegenüber dem Betriebsrat, wonach nur noch in Übereinstimmung mit den geltenden Tarifvereinbarungen die Erschwerniszulage gezahlt werden solle, sei somit nicht vollzogen worden. Dann sei allerdings das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats

beachten. Im vorliegenden Fall sei auch keine neue betriebliche Übung mit Zahlung einer pauschalen

lage für eine Stunde begründet worden. Denn der zeitliche

sammenhang mit der Stichtagsregelung September 2016 lasse nur die Auslegung

, dass eine bestehende übertarifliche

lage mit Zahlung von vier Stunden pauschal auf eine Stunde pauschal reduziert werde, soweit der Mitarbeiter nach September 2016 eingestellt worden sei. Es liege nur eine Teileinstellung der betrieblichen Übung bzw. eine Teileinstellung einer freiwilligen übertariflichen Leistung vor. Eine Entscheidung, eine bestimmte Gruppe von Mitarbeitern von diesen

lagen herauszunehmen, betreffe den Verteilungsschlüssel und damit sei das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats tangiert. Ein Verteilungsmaßstab verbleibe. Randnummer 39 Eine betriebliche Übung sei erst mit der Erklärung im September 2016 begründet worden. Denn eine betriebliche Übung werde ohne Schriftform erst konstitutiv mit der Erklärung des Arbeitgebers, sich trotz Fehlens der Schriftform als rechtlich gebunden anzusehen, begründet. Bis dahin lägen lediglich freiwillige übertarifliche Leistungen vor, deren teilweise Einstellung der Mitbestimmung unterliege. Darunter falle auch die Entscheidung des Arbeitgebers, sich rechtlich für bereits in der Vergangenheit beschäftigte Mitarbeiter gebunden

sehen. Mit der Entscheidung, für die nach September 2016 eingestellten Mitarbeiter keine übertarifliche

lage mehr

gewähren, sei somit ein Verteilungsspielraum gesetzt worden. Hierzu sei unstreitig das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht berücksichtigt worden. Randnummer 40 Bestritten werde, dass er

Beginn seiner Beschäftigung über die Einstellung der Gewährung übertariflicher

lagen in Form einer betrieblichen Übung und

gleich über die Gewährung tarifkonformer

lagen anstelle einer betrieblichen Übung informiert worden sei. Randnummer 41 Die Beklagte habe ihre Entscheidung, die betriebliche Übung

beenden, nie umgesetzt. Denn schon der nächste Mitarbeiter, Herr N., habe bei seiner Einstellung erneut die pauschalisierte

lage erhalten. Auch er habe diese in geringerem Umfang erhalten. Randnummer 42 Die Beklagte verhalte sich schon widersprüchlich, sofern sie sich ihm gegenüber auf die Nichteinhaltung der Schriftform berufen möchte, während sie gegenüber den vor September 2016 eingestellten Mitarbeitern trotz fehlender Einhaltung der Schriftform sich ausdrücklich an die betriebliche Übung gebunden sehe. Das Berufen auf die Schriftform sei schon deshalb rechtsmissbräuchlich, da die Beklagte gegenüber der Belegschaft nach der Einvernahme des Zeugen E.

m Ausdruck gebracht habe, dass es für die Wirksamkeit der Nebenabrede auf die Einhaltung der Formvorschrift nicht ankommen würde. Denn die Durchführung der Betriebsversammlung mit der öffentlichen Einstellung der betrieblichen Übung für die

kunft impliziere die Erklärung, sich für die Vergangenheit gebunden

sehen. Randnummer 43 Für den Fall der Annahme, dass wegen fehlender Einhaltung der Schriftform und ohne Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben eine betriebliche Übung nicht entstanden sei, greife der Grundsatz der Gleichbehandlung. Die sachliche Rechtfertigung der Differenzierung sei an dem Zweck der freiwilligen Leistung

messen. Da die Erschwernisse der Mitarbeiter vor September 2016 und den neu eingestellten Mitarbeitern nach September 2016 die gleichen seien und die

lage ein Ausgleich für die besondere Erschwernis darstelle, sei die Differenzierung in Form eines Stichtages anhand des Einstellungsdatums unzulässig. Eine solche Regelung verstoße gegen § 1 AGG, da mittelbar die Differenzierung nach dem Alter erfolge. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung bestehe dann ein Anpassungsanspruch des Benachteiligten "nach oben". Randnummer 44 Die Klägerin beantragt, Randnummer 45 unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 21. September 2020, Az. 8 Ca 1366/19

erkennen wie folgt: Randnummer 46 Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.767,48 € brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit

zahlen. Randnummer 47 Der Beklagte beantragt, Randnummer 48 die Berufung

rückzuweisen. Randnummer 49 Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom

1. Februar 2021 sowie des Schriftsatzes vom
2. April 2021, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 159 ff., 208 ff. d. A.), als rechtlich

treffend. Randnummer 50 Mit seinem Vortrag, wonach er mehrmals täglich, später sogar: in jeder Arbeitsstunde, verdorbenes Fleisch auspacken müsse, was diesseits bestritten werde, genüge er hiermit weiterhin nicht seiner Darlegungslast. Weder stelle er den Arbeitsvorgang selbst dar, insbesondere wie viel Zeit und welche Arbeit hierfür aufgewendet werden müsse - eine Tätigkeit, die im Wesentlichen von den Fleischhelfern ausgeübt werde - noch lege er dar, weshalb diese Tätigkeit ekelerregend sein solleDadurch, dass das Fleisch möglicherweise nicht mehr gegessen werden könne, werde nicht

gleich auch Ekel hervorgerufen. Die Arbeit des Klägers führe

dem keineswegs

m Ekel in „besonderem Maße“. Die Ansicht des Klägers, das Berufsbild sei nicht

berücksichtigen, überzeuge in Bezug auf „ekelerregende Arbeiten“ nicht. Ganz offenkundig sei bei subjektiven Wahrnehmungen wie Ekel auf die Person selbst und die Üblichkeit des vermeintlich ekelerregenden

stands abzustellen. Randnummer 51 Für das Entpacken des Fleisches aus den Fleischboxen seien grundsätzlich die unter anderem hierfür bei den US-Stationierungsstreitkräften ebenfalls beschäftigten Fleischerhelfer, nicht jedoch die Fleischerfacharbeiter - wie der Kläger -

ständig. Nur in dem Fall, dass ein Fleischerhelfer nicht anwesend sein sollte, werde das Fleisch auch von den Fleischfacharbeitern, mithin auch vom Kläger, ausgepackt. Nur wenn Verpackungen einmal durch den Transport beschädigt sein sollten, könne sich die Farbe des Fleisches verändern. Dass Fleisch aufgrund beschädigter Verpackung seine Farbe ändere, komme nicht täglich vor, keinesfalls stündlich. Randnummer 52 Dem Arbeitsgericht sei beizupflichten, soweit es

m Ergebnis komme, dass sich ein Anspruch des Klägers auf Zahlung der

lage auch nicht nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung ergeben würde. Es sei

treffend, dass eine betriebliche Übung aufgrund der Schriftformklausel des § 4 Ziff. 1 lit.

1. b)TV AL II nicht habe entstehen können. Das Schriftformerfordernis der betrieblichen Übung stehe auch in den Fällen der US-Stationierungsstreitkräfte entgegen. Randnummer 53 Die Grundsätze von Treu und Glauben stünden dem Berufen auf die Schriftformklausel ebenfalls nicht entgegen. Auch der Aspekt des unzulässigen Rechtsmissbrauchs überzeuge nicht. Randnummer 54 Selbst wenn jedoch eine betriebliche Übung entstanden wäre, wäre diese weder wirksam beendet worden. Die Beendigung einer betrieblichen Übung setze keine Einhaltung der Schriftform voraus; bei der Beendigung handele es sich nicht um eine Nebenabrede im Sinne des § 4 Ziff. 1 Buchst.
2. b)TV AL II. Randnummer 55 Ebenfalls liege keine bloße Änderung der betrieblichen Übung vor. Vorliegend gebe es kein verbleibendes Verteilungsvolumen mehr. Es würden künftig alle Zahlungen von Erschwerniszulagen im pauschalen Umfang von vier Stunden eingestellt. Die Zahlungen, die trotz der Einstellung weiter erfolgten, erfolgten aufgrund bestehender Verpflichtung der US Stationierungsstreitkräfte. Das hierfür aufzubringende Volumen könne nicht anders verteilt werden. Es bestehe insoweit kein Regelungsspielraum. Die Beendigung der betrieblichen Übung führe

einer unmittelbaren Anwendung des Tarifvertrags. Dieser gewähre bei ordnungsgemäßer Umsetzung den Mitarbeitern im Meat Cutting Room eine Erschwerniszulage von pauschal einer Stunde pro Tag. Randnummer 56 Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund eines Beweisbeschlusses vom

1. März 2021 Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen E. über die Behauptung der Beklagten, im September 2016 habe der damalige Manager des Central Meat Processing Plant, Herr G., eine Versammlung mit allen Angestellten abgehalten und diese über die Einstellung der Gewährung von Erschwerniszulagen wergen Kälte im Umfang von pauschal vier Stunden informiert; er habe ferner allen Arbeitnehmern eine Kopie des Beschlusses ausgegeben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom
2. September 2021 (Bl. 221 ff. d. A.) Bezug genommen. Randnummer 57 Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom
3. März 2021 und
4. September 2021 (Bl. 173 ff., 221 ff. d. A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe A. Randnummer 58 Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als

lässig. B. Randnummer 59 In der Sache hatte die Berufung des Klägers keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage

Recht abgewiesen. Der Kläger hat weder aus Tarifvertrag noch aus betrieblicher Übung noch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz noch wegen einer Diskriminierung wegen des Alters einen Anspruch auf Zahlung der streitgegenständlichen Erschwerniszulage. I. Randnummer 60 Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der streitgegenständlichen Erschwerniszulage entsprechend § 21 Abs. 2 TV AL II iVm. dem Anhang S II für sämtliche Arbeitsstunden. Randnummer 61 Auf das Arbeitsverhältnis finden die Vorschriften des TV AL II kraft einzelvertraglicher Vereinbarung als Vertragsrecht Anwendung. Danach ist für den Anspruch des Klägers auf die begehrte Erschwerniszulage die Vorschrift des Anhangs S Ziff. II

m TV AL II heranzuziehen. Randnummer 62 § 21 Ziff. 4 TV AL II bestimmt: Randnummer 63 „ 4. Erschwerniszulagen Randnummer 64

1. a)Arbeitserschwernisse – siehe Abschnitt
2. b)– sind grundsätzlich mit dem tarifvertraglich vereinbarten Lohn oder Gehalt abgegolten, soweit für sie nicht Erschwerniszulagen im Anhang S besonders vereinbart sind. Randnummer 65
3. b)Arbeitserschwernisse liegen vor, wenn die Arbeiten Randnummer 66

verstehen ist (BAG 3. September 1986 - 4 AZR 315/85 - Rn. 20), so dass diese tarifliche Bestimmung

r Auslegung herangezogen werden kann (BAG 10. Februar 1988 - 4 AZR 545/87 - Rn. 22, juris). Randnummer 71 Der Anhang S

m TV AL II " Bestimmungen über Erschwerniszulagen (

§ 21

Ziffer 4a) " lautet auszugsweise: Randnummer 72 " § 21 Ziffer 4a wird wie folgt ergänzt: Randnummer 73 I. Grundregeln Randnummer 74

1. Erschwerniszulagen werden für jede Arbeitsstunde gezahlt, in der die in den folgenden Ziffern II. bis X. genannten Arbeitserschwernisse auftreten. Randnummer 75
2. Die in den Ziffern II. bis X. festgelegten

lagen beziehen sich - sofern nicht ausdrücklich eine abweichende Regelung vereinbart ist - auf die Grundvergütung (§ 16 Ziffer 1a, 3) je Arbeitsstunde. Randnummer 76 Die Bestimmungen des § 16 Ziffer 5 bleiben unberührt. Randnummer 77 3. Alle Arbeitsstunden - auch Stundenteile -, für die Erschwerniszulagen

zahlen sind, werden im Kalendermonat

sammengezählt. Das Ergebnis wird auf volle Stunden aufgerundet. Randnummer 78 4. a) Treffen mehrere der in Ziffern II. bis IX. genannten Arbeitserschwernisse

sammen, so werden die dort vereinbarten

lagen grundsätzlich nebeneinander gezahlt. Randnummer 79 b) Dies gilt jedoch nicht Randnummer 80

lage nur nach Ziffern II.4, 5, 6 oder 7 gezahlt; Randnummer 82

lagen für allgemeine Arbeitserschwernisse Randnummer 84

1. Tätigkeiten, die in besonderem Maße den Einflüssen von Schmutz, Schlamm, Hitze, Kälte, Wasser, Rauch, Dämpfen, Gasen, Säuren, Ätzstoffen, Giftstoffen, Erschütterungen oder ähnlichem sowie Witterungseinflüssen ausgesetzt sind 10 v. H. Randnummer 85
2. Arbeiten, die die Körperkräfte außerordentlich beanspruchen 10 v. H. Randnummer 86
3. (…). Randnummer 87
4. Ekelerregende Arbeiten 10 v. H. Randnummer 88
5. Reinigungs- und Reparaturarbeiten an Abflüssen in Operationssälen und Laboratorien und Krankenanstalten 15 v. H. Randnummer 89
6. Reparaturen von in Gebrauch befindlichen sanitären Anlagen oder an industriellen Abwässerungsanlagen für Säuren und Laugen 20 v. H. Randnummer 90
7. Reparatur- oder Reinigungsarbeiten, bei denen der Arbeitnehmer unmittelbar mit Fäkalien in Berührung kommt, z. B. Arbeiten in Fäkaliengruben, Beseitigung von Verstopfungen in Klosetts oder Klosettrohren 50 v. H. Randnummer 91
8. (…) " Randnummer 92 Für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen der Erschwerniszulage ist der Kläger als derjenige, der sich eines Anspruchs berühmt, darlegungs- und beweispflichtig. Die Darlegungslast richtet sich grundsätzlich nach der Beweislast. Für die Beweislast gilt: Jede Partei, die eine Rechtsfolge begehrt, trifft die Beweislast für rechtsbegründende Tatsachen; die Gegenpartei trägt die Beweislast für rechtshindernde, rechtshemmende und rechtsvernichtende Tatsachen. Ob eine Tatsache rechtsbegründend oder rechtshindernd ist, ergibt sich aus dem materiellen Recht (BGH
9. Juni 2014 - VII ZR 289/12 - Rn. 19;
10. Januar 1991 – II ZR 190/80 – Rn. 16, jeweils mwN., juris). Randnummer 93 Der Kläger hat bereits nicht dargelegt, dass die von ihm ausgeführten Tätigkeiten in jeder Arbeitsstunde ekelerregend sind. Zwar hat der Kläger dies pauschal behauptet, die Beklagte hat dies jedoch bestritten. Durch die Erhebung des vom Kläger angebotenen Beweises würde der Sachverhalt vom Gericht unzulässig ausgeforscht. Randnummer 94 Als „ekelerregend“ wurde in der Rechtsprechung beispielsweise die Tätigkeit einer Straßenreinigerin (Beseitigung von Schmutz und Abfällen aller Art in der Öffentlichkeit,

m Beispiel Hundekot, Erbrochenes; LAG Baden-Württemberg 10. Mai 2005 - 22 Sa 28/04 - Rn. 66, juris) oder das Reinigen von öffentlich

gänglichen Toiletten, wenn diese nicht ständig gewartet werden, Reinigungsarbeiten in der Seuchenschlachthalle oder in der Kuttelei sowie die Wartung von Bedürfnisanstalten, nicht aber das Reinigen von regelmäßig gewarteten Toiletten oder der Fäkalientransport (LAG Hessen 13. Mai 2011 - 3 Sa 1167/10 - Rn. 115 f., juris) angesehen. Randnummer 95 Bei der Beantwortung der Frage, wann ekelerregende Arbeiten vorliegen, sind auch die in Anhang S

TV AL II, dort Ziff. II.5, 6 und 7 gesondert genannten Arbeitserschwernisse betreffend Reinigungs- bzw. Reparaturarbeiten an Abflüssen in Operationssälen und Laboratorien und Krankenanstalten, in Gebrauch befindlichen sanitären Anlagen oder an industriellen Abwässerungsanlagen für Säuren und Laugen und solchen, bei denen der Arbeitnehmer unmittelbar mit Fäkalien in Berührung kommt, die mit

schlägen von 15 v. H. bzw. 20 v. H. oder 50 v. H. versehen sind,

berücksichtigen. Randnummer 96 Das

schneiden von verzehrfertig geliefertem Fleisch ist an sich nicht ekelerregend. Diese Tätigkeit ruft keinen Ekel hervor, der ähnlich einer außergewöhnlichen Beschmutzung, einer besonderen Gefährlichkeit, einer Gesundheitsschädlichkeit oder eines Arbeitens unter besonders erschwerenden Umständen mit einer Erschwerniszulage

entschädigen wäre. Soweit der Kläger - von der Beklagten bestritten - vorgetragen hat, dass es täglich in jeder Stunde vorkomme, dass aufgrund einer unzureichenden Packung das auszupackende und

entsorgende Fleisch schon mehrere Wochen verdorben gewesen sei, erschließt sich aus seinem Vortrag - insbesondere unter Berücksichtigung der niedrigen Temperaturen im Meat Cutting Room - nicht, in welcher Hinsicht das

schneiden ekelerregend sein soll, etwa ob dies aufgrund vorherrschender Gerüche oder welches Anblicks des Fleisches, seiner Haptik oder anderen Gründen ekelerregend sein soll. Ferner hat der Kläger nicht dargelegt, inwiefern die Arbeiten darüber hinaus „in besonderem Maß“ ekelerregend sein sollen und woraus sich dies ergeben soll. II. Randnummer 97 Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Zahlung der streitgegenständlichen Erschwerniszuschläge. 1. Randnummer 98 Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers

verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus einem als Vertragsangebot

wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für das Entstehen eines Anspruchs ist, wie die Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133,157 BGB) verstehen mussten und ob sie auf einen Bildungswillen des Arbeitgebers schließen durften. Ob dieser tatsächlich mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat, ist unerheblich (BAG 23. Februar 2021 - 3 AZR 267/20 - Rn. 39 mwN., juris). Randnummer 99 Diese Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts des BAG für die Arbeitsverhältnisse des öffentlichen Dienstes nicht uneingeschränkt. Dort kann ein Arbeitnehmer nicht ohne weiteres aus der mehrmaligen Gewährung einer Vergünstigung auf einen entsprechenden Bindungswillen des Arbeitgebers schließen. Das hat seinen Grund darin, dass die durch Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien und Verordnungen, vor allem durch die Festlegungen des Haushaltsplans gebundenen öffentlichen Arbeitgeber anders als private Arbeitgeber gehalten sind, bei der Gestaltung der Arbeitsverhältnisse die Mindestbedingungen des Tarifrechts sowie die Haushaltsvorgaben

beachten (BAG 1. November 2005 - 1 AZR 355/04 - Rn. 28 mwN., juris). Sie können daher bei der Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln. Im Zweifel wollen sie lediglich Normvollzug betreiben. Ein Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm der Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will,

denen er rechtlich verpflichtet ist (BAG

1. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 76 mwN.;
2. September 2002 - 1 AZR 477/01 - Rn. 13 mwN., juris). Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von (überobligatorischen) Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von einer

grundeliegenden normativen Regelung unbefristet beibehalten (BAG

1. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 76 mwN., juris).
2. Randnummer 100 Zwar handelt es sich bei den US-Stationierungsstreitkräften nicht um einen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes (vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. f) ZA-NTS), jedoch um einen sogenannten öffentlichen Arbeitgeber. Sie haben unstreitig an die im sogenannten Meat Cutting Room der Fleischzerlegungszentrale (CMPP) beschäftigten Arbeitnehmer bis einschließlich September 2016 eine Erschwerniszulage für Kälte, pauschaliert mit vier Arbeitsstunden pro Arbeitsschicht, gezahlt. Es handelte sich um eine bewusste Überschreitung der tarifvertraglichen Ansprüche. Randnummer 101 Auch aus der Mitteilung der Defense Commissary Agency von September 2016 an die Betriebsvertretung (Bl. 60 d. A.) lässt sich entnehmen, dass das " Personal, welches aktuell bei der CMPP beschäftigt ist, (…) weiterhin den bereits bestehenden Erschwerniszulagensatz " erhalten soll, " solange es in seiner gegenwärtigen Position verbleibt ". Aus der Formulierung " bereits bestehenden Erschwerniszulagensatz " ergibt sich, dass die US-Stationierungsstreitkräfte von dessen Verbindlichkeit in der Vergangenheit ausgegangen sind. Dass es sich aus Sicht der US-Stationierungsstreitkräfte um eine bewusste Überschreitung der tariflichen Ansprüche handelte, ergibt sich ebenfalls aus dieser Mitteilung soweit erklärt wird, bei allen Einstellungsmaßnahmen sollten die Erschwerniszulagen " nur noch in Übereinstimmung mit den geltenden Tarifvereinbarungen des TV AL II, Anhang S und der Vorschrift USAFEI 36-723 gezahlt werden ". Schließlich war die Erläuterung der

künftigen Handhabung der Erschwerniszuschläge in einer Betriebsversammlung nur dann erforderlich, wenn die US-Stationierungsstreitkräfte insoweit selbst von einer betrieblichen Übung ausgingen, die sie beenden wollten. Aufgrund des

m Ausdruck kommenden Verpflichtungswillens sowie der Stetigkeit und gleichförmigen Wiederholung konnten die begünstigten Arbeitnehmer in diesem besonderen Fall schließen, ihnen sollte diese Leistung oder Vergünstigung - auch von ihrem öffentlichen Arbeitgeber - auf Dauer eingeräumt werden.

1. Randnummer 102 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann eine betriebliche Übung jedoch nur dann eine bindende Wirkung entfalten, wenn die tariflichen Formvorschriften eingehalten worden sind (BAG
2. Juni 2002 - 6 AZR 449/01 - Rn. 79;
3. Juni 2002 - 6 AZR 449/01 - Rn. 79;
4. September 1982 - 3 AZR 5/80 - Rn. 28, jeweils mwN., juris). Eine tarifvertraglich vorgesehene Schriftform ist eine durch Gesetz vorgeschriebene Form im Sinn von Art. 2 EGBGB. Sie erfordert damit die Einhaltung der Vorschriften der §§ 126, 126a BGB (vgl. BAG
5. Juni 2002 - 6 AZR 449/01 - Rn. 78, juris). Ihre Missachtung hat die Unwirksamkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts

r Folge. Randnummer 103 Das gilt auch dann, wenn die tariflichen Vorschriften nicht normativ, sondern aufgrund einzelvertraglicher Bezugnahme gelten (BAG 3. August 1982 - 3 AZR 503/79 - Rn. 14; 9. Dezember 1981 - 4 AZR 312/79 - Rn. 21 mwN., jeweils juris), und insbesondere auch in den Fällen der Stationierungsstreitkräfte im Anwendungsbereich des TV AL II (vgl. 27. Juni 2002 - 6 AZR 449/01, juris; aA. Schaub/Ahrendt , ArbR-Handbuch, 19. Aufl. 2021, § 110 Rn. 19). 4. Randnummer 104 Im Streitfall verhindert die tarifliche Schriftformklausel des § 4 TV AL II nicht das Entstehen einer betrieblichen Übung. Randnummer 105

1. a)§ 4 TV AL II bestimmt: Randnummer 106 „ 1. Arbeitsvertrag Randnummer 107
2. a)Der Arbeitsvertrag wird schriftlich abgeschlossen. Dem Arbeitnehmer ist eine Ausfertigung auszuhändigen. Randnummer 108
3. b)Nebenabreden sind nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden. “ Randnummer 109
4. b)Die Gewährung einer pauschalierten Erschwerniszulage bedurfte nach Auffassung der Kammer nicht als Nebenabrede nach § 4 Ziff. 1 lit.
5. b)TV AL II der konstitutiven Schriftform. Randnummer 110 Der Anwendungsbereich des § 4 Ziff. 1 lit.
6. a)TV AL II bezieht sich auf die Hauptrechte und Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag, insbesondere Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt. § 4 Ziff. 1 lit.
7. b)TV AL II betrifft demgegenüber sonstige Gegenstände, die entweder Sekundärcharakter oder jedenfalls nicht unmittelbar etwas mit den Hauptrechten und Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag

tun haben (BAG

1. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 77 mwN.;
2. Juni 2002 - 6 AZR 449/01 - Rn. 77 mwN., jeweils juris;
3. Juli 1996 - 6 AZR 179/95 - Rn. 23 mwN., juris

§ 4BAT).

§ 4 Ziff. 1 lit.

1. a)Satz 1 TV AL II, wonach der Arbeitsvertrag schriftlich abgeschlossen wird, entspricht der Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 BAT und § 4 Ziff. 1 lit.
2. b)TV AL II, wonach Nebenabreden nur wirksam sind, wenn sie schriftlich vereinbart werden, derjenigen des § 4 Abs. 2 Satz 1 BAT. Nach ständiger Rechtsprechung hat die Bestimmung des § 4 Abs. 1 BAT nur deklaratorische Bedeutung, während Nebenabreden gemäß § 4 Abs. 2 BAT nur wirksam sind, wenn sie schriftlich vereinbart werden. Nach diesen Grundsätzen, die mangels anderweitiger Auslegungsgesichtspunkte auch für die Anwendung des § 4 Ziff. 1 TV AL II gelten, sind Vereinbarungen über die beiderseitigen Hauptrechte und Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag, insbesondere über Fragen der Arbeitsleistung und des Arbeitsentgelts, formlos gültig. Für andere Vereinbarungen gilt die Formvorschrift (BAG 18. Mai 2000 - 6 AZR 879/98 - Rn. 19, juris; vgl. auch BAG 25. Juli 1996 - 6 AZR 179/95 - Rn. 23 mwN.

§ 4BAT mw

N.). Randnummer 111 So hat das Bundesarbeitsgericht (

1. Mai 1994 - 6 AZR 955/93 - Rn. 27 mwN., juris;
2. Juli 1996 - 6 AZR 179/95 - Rn. 24 mwN., juris

§ 4BAT) beispielsweise erkannt, dass eine Ballungsraumzulage Entgeltcharakter hat.

Geht es um eine Erhöhung der Grundvergütung soll diese dem Regelungsbereich des § 4 Abs. 1 BAT unterfallen (BAG 25. Juli 1996 - 6 AZR 179/95 - Rn. 24 mwN.

§ 4BAT).

Soll ein Schichtlohn- und Wechselschichtlohnzuschlag nicht besondere Aufwendungen der Arbeitnehmer ausgleichen, stellen sie auch keine betrieblichen Leistungen mit sozialem Charakter dar, sondern betreffen sie ein erhöhtes Entgelt für die unter den erschwerten Bedingungen des Schichtdienstes erbrachte Arbeitsleistung dar, stehen sie im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung und sind dem eigentlichen Entgelt

zurechnen (vgl. BAG

1. August 1982 - 3 AZR 503/79 - Rn. 16, juris). Randnummer 112 Dagegen soll § 4 Abs. 2 BAT beispielsweise anwendbar sein bei Vereinbarungen über Fahrtkostenersatz (BAG
2. Juni 2002 - 6 AZR 449/01 - Rn. 77 mwN., juris), die

sätzliche Gewährung von Fahrtkostenersatz und Verpflegungszuschuss (BAG

1. Juli 1972 - 4 AZR 365/71 - AP MTB II §§ 4 Nr. 1), bei Vereinbarung einer Trennungsentschädigung (BAG
2. Januar 1981 - 4 AZR 869/78 - Rn. 23, juris), bei der Fliegerzulage (BAG
3. Mai 1977 - 4 AZR 47/76 - Rn. 11, juris: Abgeltung der besonderen Aufwendungen für Flugstunden, an denen der Kläger bei Probeflügen nach Durchführung von Wartungsarbeiten teilnahm),

schussregelungen

Beiträgen des Angestellten

Kranken- und Unterstützungsvereinen (BAG

1. Dezember 1977 - 4 AZR 383/76 - Rn. 22, juris), bei der Gewährung von Essenszuschüssen (BAG
2. Dezember 1981 - 4 AZR 312/79 - Rn. 20 mwN., juris: nur Ausgleich von Aufwendungen für die Kosten einer Mittagsmahlzeit aufgrund bestimmter persönlicher Umstände) und bei der

sage einer unentgeltlichen Beförderung des Arbeitnehmers von und

m Arbeitsplatz (BAG 18. September 2002 - 1 AZR 477/01- Rn. 17, juris). Diese Vereinbarungen betreffen weder die Leistung noch die Vergütung der Arbeitnehmer für diese Leistung, sondern stellen eine

sätzliche Zahlung im Sinn einer Nebenleistung dar (vgl. BAG 7. Dezember 1977 - 4 AZR 383/76 - Rn. 22, juris). Randnummer 113 c) Die hier streitgegenständlichen Erschwerniszuschläge betreffen das Arbeitsentgelt und somit die Hauptrechte und -pflichten aus dem Arbeitsvertrag. Die

sage eines höheren als tariflich vorgesehenen Entgelts betrifft ein Hauptrecht aus dem Arbeitsvertrag (BAG 25. Juli 1996 - 6 AZR 179/95 - Rn. 24 mwN.

§ 4BAT; LAG Köln 18.

Januar 2017 - 3 Sa 758/16 - Rn.23;

1. August 2016 - 9 Sa 415/15 - Rn.18; LAG Baden-Württemberg
2. September 2013 - 11 Sa 37/13 - Rn. 113, alle juris). Randnummer 114 d) Bei der von den US-Stationierungsstreitkräften gezahlten Erschwerniszulage für vier Stunden handelt es sich auch nicht lediglich um die Abrede einer Pauschalierung, die als Nebenabrede anzusehen wäre und damit dem Schriftformerfordernis unterläge. Randnummer 115 Nach der Rechtsprechung des LAG Baden-Württemberg (
3. September 2013 - 11 Sa 37/13 - Rn. 113, juris) als auch des LAG Köln (
4. Januar 2017 - 3 Sa 758/16 - Rn. 23 und
5. August 2016 - 9 Sa 415/15 - Rn. 18, beide juris) ist eine Pauschalierungsabrede eine Nebenabrede. Denn eine Pauschalisierung hat nicht den Sinn, Entgeltansprüche

generieren, sondern dient nur der Vereinfachung der Erfassung von Vergütungsbestandteilen (LAG Köln

1. Januar 2017 - 3 Sa 758/16 - Rn. 23 und
2. August 2016 - 9 Sa 415/15 - Rn. 18, beide juris). Es handelt sich um die Modalität der Zahlung, nicht aber um die Zahlung an sich (LAG Baden-Württemberg
3. September 2013 - 11 Sa 37/13 - Rn. 113, juris). Randnummer 116 Zwar bestimmt TV AL II§ 16: Randnummer 117 „5.Pauschalierung von

schlägen und

lagen Randnummer 118 Anstelle der auf die Stunde bezogenen

schläge oder

lagen können durch Einzelabrede auch Pauschalen vereinbart werden. Voraussetzung ist jedoch, dass die Pauschalierung für den Arbeitnehmer nicht ungünstiger ist als der Durchschnittswert bei stundenweiser Berechnung. Randnummer 119 Die Pauschalierung von Mehrarbeitszuschlägen muss der Höhe nach erkennbar sein. Randnummer 120 Die Pauschalierung kann jederzeit

m Ende eines Lohn-/Gehaltsabrechnungszeitraumes widerrufen werden, ohne dass es einer Kündigung des Arbeitsvertrages bedarf. " Randnummer 121 Die von den US-Stationierungsstreitkräften gezahlte

lage geht jedoch über eine reine Pauschalisierung einer Erschwerniszulage wegen Kälte hinaus. Sachliche Voraussetzung einer Pauschalisierung ist, dass die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile während des Pauschalisierungszeitraums voraussichtlich im Durchschnitt regelmäßig anfallen müssen (LAG Baden-Württemberg 12. September 2013 - 11 Sa 37/13 - Rn. 118 mwN.). Sie soll nicht

übertariflichen Leistungen führen. Randnummer 122 Die Erschwerniszulage wegen Kälte fällt nur für solche Zeiten an, in denen der Kläger und die übrigen im Meat Cutting Room eingesetzten Mitarbeiter den Kühllagerraum betreten, in dem eine Temperatur von circa 0 Grad Celsius herrscht. Das Bundesarbeitsgericht (

1. Februar 1988 - 4 AZR 545/87 - Rn. 29 mwN.;
2. April 1987 - 4 AZR 463/86 - Rn. 16 ff., jeweils juris) ist davon ausgegangen, dass bei den amerikanischen Streitkräften die tarifliche Bestimmung, dass eine Tätigkeit in besonderem Maße den Einflüssen von Kälte ausgesetzt sei, dahingehend auszulegen sei, dass sie Arbeiten im Freien bei Außentemperaturen von 0 Grad Celsius und darunter erfasse. Die Mitarbeiter des Meat Cutting Room betreten lediglich dann den Kühllagerraum und sind Temperaturen von circa 0 Grad Celsius ausgesetzt, wenn von ihnen

nächst Fleischboxen aus diesem geholt werden. Die Aufenthaltsdauer im Kühllagerraum bei circa 0 Grad Celsius beträgt nach dem - vom Kläger nicht bestrittenen - Beklagtenvortrag maximal eine Stunde täglich. Nach dem Anhang S

m TV AL II, dort unter I. 3, sind alle Arbeitsstunden - auch Stundenteile -, für die Erschwerniszulagen

zahlen sind, im Kalendermonat

sammenzuzählen und das Ergebnis ist auf volle Stunden aufzurunden. Randnummer 123 Bei der Gewährung einer Erschwerniszulage für vier Arbeitsstunden arbeitstäglich handelt es sich damit nicht lediglich um eine Pauschalierung einer

zahlenden Erschwerniszulage, sondern um eine weit höhere

lagenzahlung. Es liegt nicht nur eine Pauschalierung

r Vereinfachung der Abrechnung, sondern eine

sätzliche Hauptleistung für die erbrachte Arbeitsleistung, nämlich eine höhere Vergütung als tarifvertraglich geschuldet, vor. 5. Randnummer 124 Ginge man hingegen mit der Beklagten davon aus, dass es sich bei den streitgegenständlichen Erschwerniszuschlägen und eine Nebenabrede handelte, verstieße das Berufen der Beklagten auf die Nichteinhaltung der Schriftform (§ 4 Ziffer 1 lit. b) TV AL II) gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Randnummer 125 Das tarifliche Schriftformerfordernis führt im Bereich der Nebenabreden nicht

r Ausschaltung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der das gesamte Privatrecht beherrscht und als zwingende gesetzliche Norm auch von den Tarifvertragsparteien nicht außer Kraft gesetzt werden kann. Wenn im Einzelfall die Berufung einer Vertragspartei auf die fehlende Schriftform der Nebenabrede gegen Treu und Glauben verstößt, kann der Vertragsgegner auch aus einer mündlichen und damit aus einer kraft betrieblicher Übung stillschweigend

stande gekommenen Nebenabrede Rechte herleiten (BAG

1. September 1982 - 3 AZR 5/80 - Rn. 29;
2. Dezember 1981 - 4 AZR 312/79 - Rn. 22 mwN., juris). Randnummer 126 Der Einwand, eine Partei handele treuwidrig, wenn sie sich auf die Nichtbeachtung der Form berufe, kann nur in Ausnahmefällen erfolgreich sein. Formvorschriften können über den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung regelmäßig nicht gegenstandslos gemacht werden. Im Allgemeinen hat jede Partei die Rechtsnachteile

tragen, die sich aus der Formnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts ergeben. Das Berufen einer Partei auf die Formnichtigkeit eines Vertrages verstößt grundsätzlich auch dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn auf Grund der formnichtigen Vereinbarung über einen langen Zeitraum hinweg Leistungen erbracht werden. Sieht eine gesetzliche oder tarifliche Vorschrift vor, dass die Wirksamkeit eines Vertrages von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängig sein soll, so gebietet es die Rechtssicherheit, dass die Vorschrift nicht ohne zwingenden Grund unbeachtet bleibt. Beruft sich ein Vertragspartner auf die Nichtigkeit der Vereinbarung wegen Formverstoßes, so stellt dies in der Regel nur dann einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar, wenn die Nichtigkeitsfolgen für den Vertragsgegner

schlechthin unverträglichen Ergebnissen führen würden (BAG 27. Juni 2002 - 6 AZR 449/01 - Rn. 82 mwN., juris). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der sich auf die Nichtigkeit Berufende den Vertragspartner davon abgehalten hat, den Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung

verlangen, wenn ein öffentlicher Arbeitgeber eine bestimmte Leistung nur deswegen einseitig gewährt, um sich später, falls es in seinem Interesse liegen sollte, auf die Formnichtigkeit berufen

können bzw. wenn nach den Erklärungen und

sicherungen sowie dem sonstigen Verhalten der Partei, die sich auf die Verletzung der Formvorschrift beruft, der Eindruck erzeugt worden ist, als solle auch ohne Einhaltung der Schriftform erfüllt (BAG

1. September 2002 - 1 AZR 477/01 - Rn. 19 mwN., juris) oder von der Einhaltung der Schriftform überhaupt abgesehen werden (vgl. BAG
2. Mai 1986 - 4 AZR 556/83 - Rn. 30 mwN., juris). Bei einer betrieblichen Übung oder ihr entsprechender Tatsachen- und Rechtslage kommt den Gesichtspunkten der langjährigen Gewährung sowie dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes besonderes Gewicht

(vgl. BAG 28. Januar 1981 - 4 AZR 869/78 - Rn. 32, juris). Randnummer 127 Nach diesen Grundsätzen verstößt die Berufung der Beklagten auf eine etwa nicht eingehaltene Schriftform gegen Treu und Glauben. Zwar begründet allein die langjährige Gewährung der Erschwerniszuschläge einen derartigen Verstoß nicht. Das Berufen der Beklagten auf den Formmangel ist jedoch vorliegend

missbilligen, weil die US-Stationierungsstreitkräfte die tarifvertraglichen Ansprüche unstreitig "bewusst überschritten" haben. Sie haben sich hieran bis

der von der Beklagten behaupteten ausdrücklichen Einstellung dieser Handhabung für alle Neueinstellungen im September 2016 und darüber hinaus für die seinerzeit bereits beschäftigten Arbeitnehmer als gebunden erachtet und dies auch in der Mitteilung an die Betriebsvertretung vom September 2016 bestätigt. Die begünstigten Arbeitnehmer konnten darauf vertrauen, dass es sich um eine dauernde Leistung handeln sollte, die erst dann in Wegfall kommen sollte, wenn sie nicht mehr im Meat Cutting Room eingesetzt würden. Wenn die Beklagte sich nunmehr darauf beruft, ein Formfehler liege vor, so setzt sie sich in Widerspruch

dem früheren Verhalten der US-Stationierungsstreitkräfte. Sie beruft sich allein deshalb auf die tarifliche Formvorschrift für Nebenabreden, um der Bindungswirkung der betrieblichen Übung für neu eingestellte Mitarbeiter

entgehen. Wäre die Argumentation der Beklagten richtig, so könnten die betriebliche Übung und der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz keine Dauerbindungen erzeugen, sofern nur die einstellenden Behörden angewiesen würden, keine entsprechenden schriftlichen Regelungen in die Arbeitsverträge aufzunehmen. Dies ist jedoch nicht Sinn der tariflichen Schriftformklausel (vgl. BAG 7. September 1982 - 3 AZR 5/80 - Rn. 35, juris

§ 3Abs.

2 TVArb). 6. Randnummer 128 Die von den US-Stationierungsstreitkräften begründete betriebliche Übung gilt jedoch nicht mehr für den nach September 2016 in den Betrieb eingetretenen Arbeitnehmer. Die US-Stationierungsstreitkräfte haben die betriebliche Übung mit Wirkung für die später eingetretenen Arbeitnehmer wirksam beendet. Randnummer 129 a) Eine bestehende betriebliche Übung kommt den Arbeitnehmern

gute, mit denen unter der Geltung der Übung ein Arbeitsverhältnis begründet wird (vgl. BAG

1. August 1988 - 5 AZR 571/87 - Rn. 19, juris). Die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt auch gegenüber dem Arbeitnehmer ein, der zwar unter der Geltung der Übung im Betrieb gearbeitet, selbst aber die Vergünstigung noch nicht erhalten hat, weil er die nach der Übung vorausgesetzten Bedingungen noch nicht erfüllte. Es ist daher unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen oder gewährten Vergünstigungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist vielmehr von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige Leistungen und Vergünstigungen allgemein bekannt werden. Demzufolge kann ein Arbeitnehmer bereits mit dem Beginn seiner Beschäftigung beim Arbeitgeber von einer betrieblichen Übung erfasst werden (BAG
2. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 59 mwN., juris). Ein Arbeitgeber kann

einem bestimmten Stichtag eine betriebliche Übung für danach neu eintretende Mitarbeiter beenden. Dies setzt eine allgemeine, an die Betriebsöffentlichkeit gerichtete Verlautbarung durch den Arbeitgeber voraus, dass die durch tatsächliche Handhabung begründete betriebliche Regel in

kunft, für Neueintretende, nicht mehr gelten soll. Die bloße Änderung der Handhabung genügt nicht. Nach einer solchen Erklärung werden neu eintretende Arbeitnehmer nicht mehr durch eine bis dahin bestehende betriebliche Übung begünstigt. Randnummer 130 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht

r Überzeugung der Kammer fest, dass im September 2016 eine Versammlung

m Thema Erschwerniszulagen stattgefunden hat, in der es darum ging, dass - statt einer bis

diesem Zeitpunkt erfolgenden Zahlung einer Kühlzulage im Umfang von 240 Minuten - für ab dem 16. September 2016 neu eingestellte Mitarbeiter

m Tarif

rückgekehrt werden sollte, nämlich

r nächsten Stunde. Der entsprechende Text wurde von Herrn G. in englischer Sprache vorgelesen und erläutert und von einem Übersetzer in die deutsche Sprache übersetzt.

sätzlich wurde das Papier in Englisch und Deutsch an jeden ausgehändigt, der es haben wollte. An der Versammlung nahmen alle Ortskräfte und Amerikaner teil, die vor Ort waren. Der Supervisor wurde beauftragt, alle die krank oder in Urlaub waren, entsprechend

informieren. Der Zeuge E., der bei den US-Stationierungsstreitkräften tätig ist, hat dies glaubhaft bekundet. Er hat sachlich ausgesagt, auf Verständnis- oder Erinnerungslücken hat er aufmerksam gemacht. So hat er darauf hingewiesen, dass er die ihm vorgelegte, in deutscher Sprache abgefasste Mitteilung an die Betriebsvertretung nicht verstehen kann. Erst nach der Übersetzung derselben hat er angegeben, dass es sich um das in der Versammlung ausgegebene Schreiben handelt. Auch hat er eingeräumt, nicht angeben

können, ob tatsächlich umgesetzt worden sei, alle, die krank oder in Urlaub gewesen seien,

informieren. Seine Aussage beschränkte sich nicht auf eine bloße Wiedergabe des Vortrags der Beklagten oder der Mitteilung an die Betriebsvertretung, er hat diese weiter erläutert, beispielsweise im Hinblick darauf, wie konkret die Rückkehr

m Tarif aussehen sollte. Widersprüche sind in der Aussage des Zeugen nicht

erkennen. Randnummer 131 Damit haben die US-Stationierungsstreitkräfte eine etwaige bis dahin bestehende "betriebliche Übung", den Arbeitnehmern einen höheren

schlag wegen Kälte

zahlen als tariflich geschuldet, beendet. Randnummer 132

1. b)Einer Schriftform für die Beendigung der betrieblichen Übung hinsichtlich neu eingetretener Arbeitnehmer bedurfte es nicht. Es handelt sich nicht um eine Nebenabrede nach § 4 Ziff. 1 lit.
2. b)TV AL II. Die Beendigung der betrieblichen Übung bezieht sich wie ihre Begründung auf die Hauptrechte und -pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, insbesondere das Arbeitsentgelt. Randnummer 133
3. c)Darauf, ob dem Kläger selbst vor der Einstellung erklärt worden ist, dass eine - frühere - betriebliche Übung hinsichtlich der Gewährung einer Erschwerniszulage beendet worden ist, kommt es nicht mehr an. Zwar kann für später in einen Betrieb eintretende Arbeitnehmer eine betriebliche Übung bei Vertragsschluss auch durch eindeutige einseitige Erklärung des Arbeitgebers beendet werden (BAG, Urteil vom 14. November 2001 - 10 AZR 152/01 - Rn. 35, juris). Hier wurde die betriebliche Übung jedoch schon

vor im September 2016 beendet. Randnummer 134

1. d)Der Kläger hat als neueingestellter Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine pauschalierte Erschwerniszulage für Kälte im Umfang von vier Stunden nach der sogenannten Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung wegen einer Verletzung der Mitbestimmungsrechte der Betriebsvertretung bei der Beendigung der betrieblichen Übung für neu eingestellte Arbeitnehmer. Randnummer 135
2. aa)Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten etwa bei der Anrechnung von Tariferhöhungen auf übertarifliche

lagen führt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (3. Dezember 1991 - GS 2/90 - Rn. 113 mwN.

§ 87Betr

VG, 22. Mai 2021 - 1 AZR 94/11 - Rn. 29 mwN.

§ 75BPers

VG, jeweils juris) im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedenfalls

r Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Diese Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung ist entwickelt worden, um

verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit der Betriebsvertretung durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Die Rechtsunwirksamkeit von arbeitsvertraglichen Maßnahmen und Abreden soll

gleich eine Sanktion dafür sein, dass der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht verletzt hat. Derjenige, der sich mitbestimmungswidrig verhält, soll sich Dritten - hier dem Arbeitnehmer - gegenüber nicht auf diese Verletzung berufen können (BAG 28. September 1994 - 1 AZR 870/93 - Rn. 31, juris). Die Sanktion der Rechtsunwirksamkeit kann dem Arbeitnehmer aber nur bei Maßnahmen

gutekommen, mit denen ein Eingriff des Arbeitgebers in Ansprüche des Arbeitnehmers verbunden ist. Dies ist beispielsweise bei der Anrechnung oder beim Widerruf übertariflicher

lagen der Fall. Dagegen ist die Verletzung des Mitbestimmungsrechts nicht geeignet, Ansprüche des Arbeitnehmers

begründen, die vor der mitbestimmungspflichtigen Maßnahme nicht bestanden und selbst bei Beachtung des Mitbestimmungsrechts nicht entstanden wären (BAG

1. September 1994 - 1 AZR 870/93 - Rn. 32 mwN., juris). Hierüber hinausgehende Rechtsfolgen im Arbeitsverhältnis der betroffenen Arbeitnehmer lassen sich nicht mit der Unwirksamkeit einer mitbestimmungswidrigen Maßnahme begründen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass auf diese Weise Verstöße gegen die Mitbestimmung sanktionslos bleiben. Die Betriebsvertretung kann die Beachtung des Mitbestimmungsrechts mit Hilfe ihres Anspruchs auf Unterlassung mitbestimmungswidriger Maßnahmen durchsetzen (BAG
2. September 1994 - 1 AZR 870/93 - Rn. 32 mwN., juris). So soll sich ein Anspruch auf eine einem neu eingestellten Mitarbeiter nicht gewährte Arbeitsmarktzulage nicht aus einer behaupteten Verletzung des Mitbestimmungsrechts bei der

lagenregelung ergeben, da eine solche Verletzung Ansprüche der Arbeitnehmer nicht begründen könnte (BAG

1. März 2001 - 10 AZR 444/00 - Rn. 36, juris unter Hinweis auf BAG
2. September 1994 - 1 AZR 870/93). Randnummer 136 bb) Im Streitfall liegt kein Verstoß gegen ein Mitbestimmungsrecht der Betriebsvertretung vor. Randnummer 137

Art. 56Abs.

9 ZA-NTS). In diesen Fällen gilt das Mitwirkungsverfahren (Abs. 6 lit. b) UP

Art. 56Abs. 9 ZA-NTS). Randnummer 138 Gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPers

VG idFv.

1. Mai 1990 hat die Betriebsvertretung, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle, insbesondere unter anderem die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen. Das BPersVG ist in der am
2. Januar 1991 geltenden Fassung anzuwenden, da sich die Vereinigten Staaten danach erfolgten Änderungen nicht unterworfen haben. Das folgt aus den Regelungen in Art. 56 ZA-NTS sowie in Abs. 9 iVm. Abs. 1 UP ZA-NTS (BAG
3. September 2013 - 7 ABR 18/11 - Rn. 15 ff., juris). Randnummer 139

kunft vorliegend nicht dem Mitbestimmungsrecht der Betriebsvertretung. Randnummer 141 Bei tarifgebundenen Arbeitnehmern besteht ein Mitbestimmungsrecht vor allem für den Bereich der übertariflichen Leistungen. Soweit Grund und Höhe der Leistungen von allgemeinen Merkmalen abhängig sind, liegt ein kollektiver Tatbestand vor. Mitbestimmungspflichtig sind insoweit sowohl die Aufstellung als auch die Änderung von Entlohnungsgrundsätzen, letztere jedoch nur, soweit es

einer Änderung der Verteilungsrelation kommt (BAG

1. Dezember 1991 - GS 2/90 - Rn. 42, juris). Dabei ist es für das Mitbestimmungsrecht bei einer Änderung der bisher praktizierten Entlohnungsgrundsätze unerheblich, auf welcher Grundlage die Anwendung der bisherigen Grundsätze basiert. Durch das Mitbestimmungsrecht kann der tarifgebundene Arbeitgeber aber nicht gehindert werden, die Leistung mitbestimmungsfrei einzuschränken oder ganz abzuschaffen. Fehlt es an einer Änderung des Verteilungsgrundsatzes besteht auch kein Mitbestimmungsrecht (vgl. BAG
2. Dezember 1991 - GS 2/90 - Rn. 89, juris). Dementsprechend hat die Betriebsvertretung bei einer vollständigen Streichung einer freiwilligen Leistung nicht mitzubestimmen. Randnummer 142 Nichts anderes ergibt sich im Streitfall daraus, dass die übertariflichen Leistungen nur für die neu einzustellenden Arbeitnehmer vollständig gestrichen, für die bereits beschäftigten Arbeitnehmer jedoch nicht reduziert wurden. Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats reicht nicht weiter als das Entscheidungsrecht des Arbeitgebers. Nur soweit der Arbeitgeber Gestaltungsfreiheit für Regelungen hat, kann der Personalrat bei deren Ausgestaltung mitbestimmen (BAG
3. Februar 1996 - 1 AZR 657/95 - Rn. 21 mwN., juris; vgl. auch BAG
4. Juli 1996 - 6 AZR 179/95 - Rn. 34 ff. mwN., juris

§ 4

BAT

r Anrechnung einer Tariflohnerhöhung auf eine

lage). Randnummer 143 Eine Reduzierung oder vollständige Streichung der übertariflichen Erschwerniszulagen der bereits beschäftigten Arbeitnehmer war dem Arbeitgeber individualrechtlich verwehrt. Durch eine betriebliche Übung erwerben Arbeitnehmer vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Der so entstandene Rechtsanspruch ist kein vertraglicher Anspruch minderer Rechtsbeständigkeit. Der Arbeitgeber kann ihn daher genauso wenig wie einen durch ausdrückliche arbeitsvertragliche Abrede begründeten Anspruch des Arbeitnehmers unter erleichterten Voraussetzungen

Fall bringen (BAG 25. November 2009 -10 AZR 779/08 - Rn. 22, juris). Deshalb ist ein durch betriebliche Übung begründeter Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ebenso wie ein im Arbeitsvertrag vereinbarter Entgeltanspruch des Arbeitnehmers ohne entsprechende Abrede der Arbeitsvertragsparteien auch nicht grundsätzlich „betriebsvereinbarungsoffen“. Einer solchen Annahme steht darüber hinaus auch entgegen, dass die Grundsätze der betrieblichen Übung ohne Unterschied gelten, ob in einem Betrieb ein Betriebsrat gebildet oder nicht gebildet ist und ob ein Betrieb hinsichtlich der Zahl der wahlberechtigten und wählbaren Arbeitnehmer die Voraussetzungen des § 1 BetrVG

r Wahl eines Betriebsrats erfüllt oder ob es sich um einen Kleinstbetrieb handelt (BAG

1. August 2009 - 10 AZR 483/08 - Rn. 11, juris) Randnummer 144 Hinsichtlich der bereits beschäftigten Arbeitnehmer sind die durch die Betriebsübung begründeten Ansprüche auf über den Tarif hinausgehende Erschwerniszuschläge Inhalt des Arbeitsvertrags geworden. Sie können nicht mehr dadurch beseitigt oder geändert werden, dass der Arbeitgeber diese einstellt oder ihre Gewährung inhaltlich modifiziert. Eine Abänderung hinsichtlich der gewährten Erschwerniszuschläge hat der Arbeitgeber sich nicht klar und für alle in Betracht kommenden Arbeitnehmer unmissverständlich vorbehalten. Der Arbeitgeber kann die durch betriebliche Übung begründeten Ansprüche nur mit den Mitteln des Vertragsrechts abändern. Randnummer 145 Vorliegend hat der Arbeitgeber die betriebliche Übung damit vollständig in dem Umfang, in dem ihm dies rechtlich möglich war, eingestellt. Ein Gestaltungsspielraum für Regelungen mit der Betriebsvertretung verblieb nicht mehr. Ein Mitbestimmungsrecht der Betriebsvertretung wurde damit durch die Beendigung der betrieblichen Übung im Hinblick auf neueinzustellende Arbeitnehmer nicht verletzt.
2. Randnummer 146 Die US-Stationierungsstreitkräfte haben auch keine neue betriebliche Übung für den Kläger dadurch begründet, dass sie dem

m 1 . Februar 2017 eingestellten Mitarbeiter E.

nächst in den Monaten Februar bis Juli 2017 einen

schlag für vier Stunden gewährt haben. Randnummer 147 Durch die Gewährung der Leistung an einen einzelnen neu eingestellten Mitarbeiter kann bereits deshalb keine neue betriebliche Übung begründet werden, weil kein kollektiver Tatbestand vorliegt (vgl. BAG

1. Juli 2017 - 9 AZR 850/16 - Rn.22 mwN., juris). III. Randnummer 148 Nicht begründet ist die Klage im Hinblick auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.
2. Randnummer 149 Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt vom Arbeitgeber die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage; er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer in der Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist daher verletzt, wenn der Arbeitgeber einzelne Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage sachfremd schlechter stellt. Bildet der Arbeitgeber Gruppen von begünstigten und benachteiligten Arbeitnehmern, muss diese Gruppenbildung sachlichen Kriterien entsprechen. Dabei kommt es darauf an, ob sich nach dem Zweck der Leistung Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, der einen Arbeitnehmergruppe Leistungen vorzuenthalten, die der anderen Gruppe eingeräumt worden sind. Eine unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer ist dann mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar, wenn die Unterscheidung gerade nach dem Zweck der Leistung gerechtfertigt ist. Ist dies nicht der Fall, kann die übergangene Arbeitnehmergruppe verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Arbeitnehmergruppe behandelt

werden (st. Rspr.; BAG

1. März 2001 - 10 AZR 444/00 - Rn. 27 mwN., juris).
2. Randnummer 150 Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht durch eine Ungleichbehandlung der bereits vor Beendigung der betrieblichen Übung eingestellten und der erst später eingestellten Arbeitnehmer verletzt. Steht den Arbeitnehmern eines Betriebs ein auf einer betrieblichen Übung beruhender vertraglicher Anspruch auf Zahlung einer

sätzlichen Vergütung für besondere Dienstleistungen

, so stellt der Ausschluss dieser Leistung für neu eingetretene Mitarbeiter in aller Regel keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dar (vgl. BAG 13. Oktober 1960 - 5 AZR 284/59 - Rn. 19, juris). Es fehlt bereits an einer Vergleichbarkeit des neu in den Betrieb eingetretenen Arbeitnehmers. Die neu eingetretenen Beschäftigten bilden eine geschlossene Gruppe, die in sich gleichbehandelt wird. Randnummer 151 Abgesehen hiervon beruht die Schlechterstellung des Klägers nicht auf einem willkürlichen Handeln der US-Stationierungsstreitkräfte, das auf unsachliche Gründe

rückzuführen wäre. Die US-Stationierungsstreitkräfte haben die übertariflichen Leistungen für neu eingestellte Mitarbeiter auf das Tarifniveau

rückgeführt. Die Begünstigung der länger beschäftigten Arbeitnehmergruppe erfolgt hingegen

r Wahrung sozialer Besitzstände. Dieser Grund ist nicht unsachlicher Natur und willkürlich, sondern beruht auf Erwägungen, die bei Berücksichtigung der näheren Umstände durchaus gerechtfertigt erscheinen (vgl. BAG

1. November 2013 - 4 ABR 16/12 - Rn. 21, juris).
2. Randnummer 152 Auch im Verhältnis der neu eingestellten, im Meat Cutting Room beschäftigten

den im Burgerraum beschäftigten Arbeitnehmern liegt keine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes vor. Insoweit hat der Kläger bereits nicht dargelegt, dass diese beiden Arbeitnehmergruppen vergleichbar wären. Sie sind unterschiedlichen Erschwernissen ausgesetzt. IV. Randnummer 153 In der an das Eintrittsdatum ins Arbeitsverhältnis anknüpfenden Differenzierung zwischen Arbeitnehmern liegt auch keine Diskriminierung wegen des Alters. Der Kläger hat keine ausreichenden Indizien im Sinn des § 22 AGG vorgetragen, die für eine Altersdiskriminierung gemäß § 7 AGG streiten könnten. Randnummer 154 Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG sind Benachteiligungen in Bezug auf die Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes unzulässig. Das Alter ist ein in § 1 AGG genannter Grund. Der Kläger wird jedoch weder unmittelbar noch mittelbar wegen seines Alters benachteiligt. Randnummer 155 Die Differenzierung hinsichtlich der Erschwerniszulage knüpft unmittelbar nicht an das Lebensalter, sondern an den Zeitpunkt des Eintritts in das Arbeitsverhältnis an. Randnummer 156 Der Kläger hat auch keine ausreichenden Indizien für eine sogenannte verdeckte unmittelbare Ungleichbehandlung vorgetragen. Von § 3 Abs. 1 AGG wird auch eine Ungleichbehandlung erfasst, bei der die Differenzierung zwar nicht ausdrücklich wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt, sie jedoch an ein Kriterium anknüpft, das in einem untrennbaren

sammenhang mit einem in § 1 AGG genannten Grund steht. Ein solch untrennbarer

sammenhang zwischen dem Eintrittszeitpunkt und dem Alter des Arbeitnehmers besteht nicht. Randnummer 157 Es liegt auch keine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters nach § 3 Abs. 2 AGG vor. Eine solche mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Maßnahmen, Kriterien oder Verfahren Personen oder Personengruppen, bei denen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale vorliegt, in besonderer Weise gegenüber anderen Personen oder Personengruppen benachteiligen, bei denen die in § 1 AGG genannten Merkmale nicht vorliegen. Hierbei kommt es auf die tatsächliche Wirkungsweise an. Es müssen Vergleichsgruppen gebildet werden, aus deren jeweils unterschiedlich intensiver Begünstigung oder Benachteiligung ein Rückschluss darauf gezogen werden kann, dass sich die Vorschriften oder Maßnahmen vorrangig

Lasten von Personen mit einem Merkmal im Sinn des § 1 AGG auswirken. Der Gesamtheit der Personen, die von der Regelung erfasst werden, ist die Gesamtheit der Personen gegenüberzustellen, die durch die Regelung benachteiligt werden. Im Vergleich dieser Gruppen ist

prüfen, ob die Träger eines Merkmals des § 1 AGG besonders benachteiligt sind. Randnummer 158 Gemessen hieran sind keine ausreichenden Indizien dafür erkennbar, dass durch das Abstellen auf den Zeitpunkt des Eintritts in das Arbeitsverhältnis ältere Mitarbeiter besonders benachteiligt werden. Randnummer 159 Darüber hinaus ist eine etwaige Ungleichbehandlung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt. Die

r Zielerreichung eingesetzten Mittel sind angemessen und erforderlich. Es liegt keine mittelbare Benachteiligung vor. Die Rückführung der Entgelte auf das tarifliche Niveau durch die US-Stationierungsstreitkräfte ist ein rechtmäßiges Ziel. Die Entlohnung der neu eingestellten Beschäftigten auf Tarifniveau ist erforderlich, nämlich geeignet das angestrebte Ziel

erreichen. Ein milderes, weniger einschneidendes Mittel steht bei gleicher Erfolgsgeeignetheit nicht

r Verfügung. Die unterschiedliche Behandlung ist auch angemessen. Das den später eingestellten Mitarbeitern arbeitstäglich Erschwerniszuschläge in Höhe von 4,68 € (3 x 1,56 €) weniger gezahlt werden als früher eingestellten Mitarbeitern führt nicht

einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen der später eingestellten Personen, deren Entlohnung nunmehr (nur noch) nach den tariflichen Regelungen erfolgt. C. Randnummer 160 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.