Anspruch auf Erschwerniszulage nach dem TV AL II - Fleischzerlegung Orientierungssatz Parallelentscheidung

m Urteil des Gerichts vom 08.09.2021, 7 Sa 318/20 , das vollständig dokumentiert ist. Verfahrensgang vorgehend ArbG Kaiserslautern,

1. Juli 2020, 1 Ca 1367/19, Urteil Tenor
2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom
3. Juli 2020, Az.: 1 Ca 1367/19, wird auf Kosten des Klägers

rückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht

gelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Zahlung von Erschwerniszulagen für die Zeit von Februar bis einschließlich September

1. Randnummer 2 Der 1979 geborene Kläger ist seit dem
2. Februar 2017 als Metzger bei den US-Stationierungsstreitkräften in der Fleischzerlegungszentrale (Central Meat Processing Plant - CMPP) beschäftigt. Aufgrund einzelvertraglicher Inbezugnahme findet auf das Arbeitsverhältnis der TV AL II Anwendung. Der monatliche Grundlohn des Klägers beträgt 2.606,02 € brutto entsprechend der Lohngruppe A 2/
3. Randnummer 3 Die tägliche Arbeitszeit des Klägers beträgt 7,7 Stunden. Sein Arbeitsplatz ist - gemeinsam mit acht weiteren Mitarbeitern - der sogenannte Meat Cutting Room. Randnummer 4 Im Meat Cutting Room herrscht eine Temperatur von 2 Grad bis 5 Grad Celsius. Der Kläger holt für seine Tätigkeit

nächst Fleischboxen aus einem Kühllagerraum, in dem eine Temperatur von circa 0 Grad Celsius herrscht. Randnummer 5 Das verzehrfertige Fleisch wird sodann vom Kläger zerteilt. Regelmäßig handelt es sich um Fleisch, welches aus den USA in Folien angeliefert wird. Aufgabe des Klägers ist es, das Fleisch

teilen, Knochen, einzelne Knorpelstellen und besondere Teile, wie Schinken und Filetstücke

lösen und, sofern sich Eiter an dem Fleisch befindet, diesen

entfernen. Seine Tätigkeit entspricht im Wesentlichen der eines Metzgers ohne eigene Schlachterei. Der Kläger ist keinen Gedärmen oder Organen ausgesetzt. Randnummer 6 Nicht verzehrbares Fleisch wird in einem Abfalleimer entsorgt, der einen Deckel hat. Dieser wird zweimal in der Woche geleert. Die Arbeitsflächen sind nach Beendigung der Arbeit von dem Mitarbeiter mit heißem Wasser

reinigen, wodurch Wasserdämpfe entstehen. Randnummer 7 Im sogenannten Burgerraum werden 20 Fleischerhelfer beschäftigt. Dort wird das

geschnittene Fleisch unter Verwendung einer Fleischhexelmaschine

Burgern verarbeitet. Randnummer 8 Bis einschließlich September 2016 zahlten die US-Stationierungsstreitkräfte an die im Meat Cutting Room beschäftigten Arbeitnehmer gemäß § 21 Nr. 4 TV AL II iVm. dem Anhang S II Z. 1 eine Erschwerniszulage für Kälte, pauschaliert mit vier Stunden pro Arbeitsschicht. Randnummer 9 Der Kläger wurden für die Monate Februar bis Juli 2017 vier Stunden pauschal mit

schlag vergütet, danach lediglich noch eine Stunde mit

schlag. Zwei nach ihm eingestellte Mitarbeiter erhielten ebenfalls lediglich eine Pauschalisierung in Höhe von einer Stunde. Randnummer 10 Der Kläger machte außergerichtlich Ansprüche auf die Zahlung eines

schlages gemäß dem Anhang S für alle Arbeitsstunden für die Monate Februar bis einschließlich September 2019 am 3. September 2019 geltend. Die Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten

schlag wegen Kälte und dem geltend gemachten

schlag für 1.201,20 Stunden entspricht der Klageforderung, die der Kläger mit seiner am

1. Dezember 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am
2. Dezember 2019

gestellten Klage weiterverfolgt. Randnummer 11 Der Kläger hat vorgetragen, Randnummer 12 er sei die gesamte Zeit über mit ekelerregenden Arbeiten, Arbeiten unter Dampf und Nässe beschäftigt. Der Abfallbehälter vor seinem aus einer Auffangwanne mit einem Gitter bestehenden Arbeitsplatz sei den ganzen Tag über geöffnet. In den Zwischenzeiten der Leerung sei er dem Anblick der stinkenden Fleischabfälle ausgesetzt. Da die einzelnen Mitarbeiter unterschiedliches Fleisch schnitten und bearbeiteten, sei über den gesamten Tagesablauf ständig ein Mitarbeiter dabei, sein Arbeitsgerät mit heißem Wasser

reinigen.

m Beispiel müsse bezüglich des gesalzenen Bauchfleischs bei jedem Arbeitsgang die Wanne ausgespritzt werden. Aufgrund dessen sei der gesamte Raum feucht und mit Dämpfen versehen. Randnummer 13 Er habe jeden Tag mit Fleisch, welches vakuumverpackt aus der USA komme und teilweise verdorben sei,

tun. Dies sei dann der Fall, wenn die Vakuumverpackung nicht dicht gewesen sei. Weniger als 50 % der Fleischmenge sei hiervon betroffen. Randnummer 14 Jedenfalls sei die Beklagte damit, dass sie für die Monate Februar 2017 bis Juli 2017 vier Stunden Erschwerniszulage pauschal gezahlt habe, von den tariflichen Voraussetzungen abgewichen und habe in der Abweichung von den tariflichen Voraussetzungen eine betriebliche Übung begründet. Randnummer 15 Er war der Ansicht, er habe einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit seinen übrigen Kollegen, die bei gleicher Eingruppierung und in gleicher ausgeübter Tätigkeit im gleichen Arbeitsumfeld pauschal vier Stunden täglich mit einer Erschwerniszulage vergütet bekämen. Mit ihm sei nicht kommuniziert worden, dass eine alte betriebliche Übung für ihn nicht gelten würde. Ihm sei auch sonst nicht erklärt worden, dass eine betriebliche Übung enden würde. Randnummer 16 Die Arbeiten im sogenannten Burgerraum seien bei Weitem leichter als im Meat Cutting Room. Insbesondere seien die Mitarbeiter dort keinem erheblichen Lärm ausgesetzt. Dort werde pauschal jedem Mitarbeiter für sechs Stunden die Erschwerniszulage ausgezahlt und zwar unabhängig davon, ob der entsprechende Mitarbeiter dem Lärm ausgesetzt sei. Randnummer 17 Es fehle an einer sachlichen Rechtfertigung, bei Neueinstellungen eine geringere pauschale Erschwerniszulage

zahlen als bei Mitarbeitern, die vor September 2016 eingestellt worden seien. Insofern liege eine mittelbare Diskriminierung wegen Alters vor, da in der Regel somit jüngere Mitarbeiter aufgrund ihres späteren Einstellungsdatums benachteiligt würden. Randnummer 18 Das Einstellungsgespräch habe im Personalbüro stattgefunden. Herr S. sei nicht dabei gewesen. Eine Frau P. habe ihm auf seine Nachfrage gesagt, sie wisse nicht genau, welche

lagen anfielen. Randnummer 19 Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Weiterzahlung der Erschwerniszulage für pauschal vier Stunden für einen Zeitraum von sechs Monaten versehentlich erfolgt sei. Denn offenkundig sei er mit der

sage eingestellt worden, die Erschwerniszulage für vier Stunden

erhalten. Insoweit werde auf den Personalbogen verwiesen. Auch sei ihm bei der Einstellung nicht mitgeteilt worden, dass eine behauptete Einstellung der betrieblichen Übung im September 2016 erfolgt sei. Randnummer 20 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, Randnummer 21 die Beklagte

verurteilen, an ihn weitere 1.672,32 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit

zahlen. Randnummer 22 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 23 die Klage abzuweisen. Randnummer 24 Sie hat vorgetragen, Randnummer 25

entfernender Eiter befinde sich so gut wie nie am verzehrfertigen Fleisch. Unter Berücksichtigung der Raumtemperatur im Meat Cutting Room von zwei bis fünf Grad Celsius erfolge die Aufbewahrung der Fleischabfälle in der Abfalltonne letztlich bei Temperaturen, die niedriger seien, als sie in einem gewöhnlichen Haushaltskühlschrank vorherrschten. Randnummer 26 Ausschließlich reiner Wasserdampf entstünde lediglich beim Säubern der Arbeitsflächen, was nur nach Abschluss der Tätigkeit

m Feierabend erfolge. Keinesfalls träten die Wasserdämpfe in besonderem Maße auf. Bei einer Begehung des Fleischerbetriebes durch die Personalreferenten F. und K. am 24. September 2019 seien keine Gerüche oder gleich welcher Art ekelerregende Anblicke und/oder besondere Feuchte und Dämpfe festgestellt worden. Randnummer 27 Im sogenannten Burgerraum verursache die Fleischhexelmaschine einen Lärm mit einem Pegel von mehr als 85 db. Wegen dieser vorherrschenden Lärmbelästigung, nicht jedoch wegen Kälte, würde den Mitarbeitern im Burgerraum eine Erschwerniszulage gewährt. Randnummer 28 Bei der Zahlung einer Erschwerniszulage wegen Kälte an die Mitarbeiter im Meat Cutting Room in pauschalem Umfang von täglich vier Arbeitsstunden habe es sich um eine bewusste Überschreitung der tarifvertraglichen Ansprüche gehandelt. Im September 2016 sei diese Handhabung für alle Neueinstellungen eingestellt worden. Ebenfalls im September 2016 sei die

ständige Betriebsvertretung über die Einstellung entsprechend informiert worden (Mitteilung Bl. 95 d. A.).

gleich sei bestimmt worden, dass alle bislang

m Zeitpunkt September 2016 beschäftigten Arbeitnehmer weiterhin - letztlich kraft Besitzstandes - Erschwerniszulagen wegen Kälte im Umfang von pauschal vier Stunden täglich gewährt bekämen. Das Informationsschreiben sei dem Betriebsvertretungsvorsitzenden M. persönlich von der HR Managerin D. im September 2016 übergeben worden. Die Kältezulage im Umfang von einer Stunde werde für jeden anwesenden Arbeitstag für die summierte Arbeitszeitdauer eines Mitarbeiters gewährt, die er im Lagerraum verbringe, um die jeweiligen Fleischboxen

m Meat Cutting Room

transportieren. Die Dauer des Aufenthalts im Lagerraum betrage an keinem Tag länger als eine Stunde. Randnummer 29 Ebenfalls im September 2016 habe der damalige Manager des Central Meat Processing Plant, Herr G. eine Versammlung mit allen Angestellten abgehalten und diese über die Einstellung der Gewährung von Erschwerniszulagen wegen Kälte im Umfang von pauschal vier Stunden informiert. Er habe ferner allen Arbeitnehmern eine Kopie des Beschlusses ausgegeben. Alle neuen Beschäftigten seien nach September 2016 von ihren

ständigen Vorgesetzten informiert worden. Neue Arbeitnehmer müssten ein Vorschriftenbuch durchlesen und unterschreiben, welches vom

ständigen Vorgesetzten in einem Einstellungsgespräch nach Einstellung vorgelegt werde.

m Zeitpunkt der Einstellung des Klägers im Februar 2017 sei der Vorgesetzte des Klägers Herr S. gewesen. Dieser habe den Kläger im Rahmen des Antrittsgesprächs bei erstmaliger Aufnahme der Tätigkeit, nachdem der Kläger den Arbeitsvertrag unterschrieben gehabt habe, im Beisein von Frau B. auch über die Einstellung der Gewährung von Erschwerniszulagen im pauschalen Umfang von vier Stunden für alle Neueinstellungen aufgeklärt. Randnummer 30 Dass der Kläger nach seiner Einstellung für sechs Monate eine Erschwerniszulage von pauschal vier Stunden erhalten habe, sei versehentlich erfolgt. Der Kläger sei der erste Mitarbeiter gewesen, der zeitlich nach der im September 2016 erfolgten Einstellung der Erschwerniszulagengewährung in übertariflichem Umfang eingestellt worden sei. Die Einstellung der übertariflichen Erschwerniszulagengewährung wiederum habe

diesem Zeitpunkt bereits fünf Monate

rückgelegen, sodass der Deputy Manager des Fleischverarbeitungsbetriebes N. schlichtweg versehentlich im Personalbogen für den Kläger Erschwerniszulagen im pauschalen Umfang von vier Stunden angegeben habe, welche dann auch entsprechend - versehentlich - gewährt worden seien. Nachdem Herrn N. die fehlerhafte Gewährung im August 2017 aufgefallen sei, sei der Kläger hierüber informiert worden und ihm sei die Erschwerniszulage seither nur noch - entsprechend der der Betriebsvertretung mitgeteilten neuen tarifkonformen Umsetzung - im Umfang von einer Stunde gewährt worden. Randnummer 31 Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen N.. Wegen des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll des Arbeitsgerichts vom 9. Juli 2020 (Bl. 148 ff. d. A.) Bezug genommen. Randnummer 32 Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 9. Juli 2020 abgewiesen.

r Begründung hat es -

sammengefasst - ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch darauf, dass ihm jede seiner Arbeitsstunden mit einem

schlag entsprechen § 21 Abs. 2 TV AL II iVm. dem Anhang S II gewährt werde. Aus dem Tatsachenvortrag des Klägers habe das Gericht nicht feststellen können, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der Gewährung einer

lage für jede Arbeitsstunde nach § 21 Ziff. 4 TV AL II iVm. dem Anhang S II wegen der Verrichtung "ekelerregender Arbeiten" gegeben sei, noch dazu „im besonderen Maße“. Gleiches gelte, sofern der Kläger vorbringe, er müsse seine Arbeiten "ständig" unter Dampf und Nässe erbringen. Schließlich habe dem Sachvortrag des Klägers auch nicht entnommen werden können, dass er für jede Stunde eine Erschwerniszulage wegen Kälte

beanspruchen gehabt habe. Dem Kläger stehe auch kein Anspruch unter dem Gesichtspunkt der "betrieblichen Übung"

. Man könnte bereits in Zweifel ziehen, ob bei den US-Stationierungsstreitkräften überhaupt eine betriebliche Übung bezüglich einer pauschalen Gewährung von vier Stunden Kälteausgleich pro Arbeitstag entstanden sei. Bei den US-Stationierungsstreitkräften handele es sich zwar nicht um einen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes, allerdings um einen öffentlichen Arbeitgeber. Dies allein dürfte allerdings im vorliegenden Fall nach Ansicht des Gerichts eine betriebliche Übung nicht verhindert haben, da die US-Stationierungsstreitkräfte nach dem Vortrag der Beklagten bewusst und unter ausdrücklicher Überschreitung der tarifvertraglichen Vorgaben den Mitarbeitern im Meat Cutting Room bis einschließlich September 2016 eine pauschalierte Erschwerniszulage wegen Kälte hätten zahlen wollen und gezahlt hätten, das heiße hier liege ein Ausnahmefall vor, in dem auch ein öffentlicher Arbeitgeber sich habe übertariflich verpflichten wollen. Ob eine betriebliche Übung wegen § 4 Ziff. 1b TV AL II im vorliegenden Fall habe gar nicht entstehen können, erscheine ebenfalls zweifelhaft. Die US-Stationierungsstreitkräfte hätten nach dem eigenen Vortrag der Beklagten weit höhere

lagen, als sie tarifvertraglich verpflichtet gewesen seien

zahlen, gezahlt. Die Pauschalierung von vier Stunden am Tag habe somit nicht allein einer Vereinfachung der Abrechnung, sondern eindeutig der Gewährung eines Vorteils finanzieller Art für die Arbeitnehmer gedient, einer

sätzlichen Vergütung für die erbrachte Arbeitsleistung. Damit handele es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Nebenabrede. Letztendlich könne dies allerdings dahingestellt bleiben, da nach der Vernehmung des Zeugen N. für das Gericht feststehe, dass die US-Stationierungsstreitkräfte ihre bisherige "betriebliche Übung", so sie denn rechtlich entstanden sein sollte, den im Meat Cutting Room beschäftigten Arbeitnehmern pauschal täglich eine Kältezulage von vier Stunden

gewähren, im September 2016 beendet gehabt hätten. Die "betriebliche Übung" sei daher bei Einstellung des Klägers im Februar 2017 aufgehoben gewesen. Allein der Umstand, dass dem Kläger mehrere Monate nach seiner Einstellung trotzdem für vier Stunden pauschal ein Kältezuschlag gewährt worden sei, begründe keine neue betriebliche Übung, da es insofern bereits an dem kollektiven Moment der Gewährung von freiwilligen Leistungen für eine Vielzahl von Arbeitnehmern fehle. Der Kläger habe auch keinen Anspruch durch "schlüssiges Verhalten des Arbeitgebers" aufgrund Gewährung eines Kältezuschlags pauschal von vier Stunden für mehrere Monate nach seiner Einstellung. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Gewährung der streitgegenständlichen

lagen unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 158 ff. d. A.) Bezug genommen. Randnummer 33 Das genannte Urteil ist dem Kläger am 20. Juli 2020

gestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am

1. August 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und mit am
2. Oktober 2020 (innerhalb der durch Beschluss vom
3. September 2020 bis einschließlich
4. Oktober 2020 verlängerten Berufungsbegründungsfrist) beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet. Randnummer 34

r Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der Schriftsätze vom

1. Januar 2021,
2. April 2021 und
3. Mai 2021, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 204 ff., 230 ff., 255 ff., 269 ff. d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen

sammengefasst geltend, Randnummer 35 er habe einen Anspruch auf die vollständige Erschwerniszulage für ekelerregende Arbeiten. Beim Entpacken des Fleisches komme es täglich vor, dass aufgrund einer unzureichenden Verpackung das Fleisch schon mehrere Wochen lang verdorben gewesen sei. Auch dieses verdorbene Fleisch müsse ausgepackt und entsorgt werden. Es werde bestritten, dass bei der Unterbrechung der Kühlkette sich lediglich die Farbe des Fleisches verändere, das Fleisch jedoch selbst nicht verdorben sei. Randnummer 36 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts komme es nicht darauf an, ob die Tätigkeit des Arbeitnehmers in der Regel diesen Einflüssen ausgesetzt sei. Die Vertragsparteien hätten bei den Voraussetzungen für die Zahlung einer Erschwerniszulage nämlich nicht darauf abgestellt, ob die Tätigkeit dem Berufsbild des Arbeitnehmers entspreche oder darüber hinausgehende Anforderungen an ihn stelle. Vielmehr sei nach dem Wortlaut alleine maßgeblich, ob die konkret ausgeübte Tätigkeit bezogen auf den Zeitraum einer Stunde den im Anhang S II normierten Anforderungen entspreche. Aus der tariflichen Norm ergäben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeitserschwernisse auf den Arbeitstag bezogen überwiegend vorliegen müssten. Denn die Regelung

§ 21Ziff.

4a im Anhang S fordere als Grundregel nur, dass die Arbeitserschwernisse in jeder Arbeitsstunde aufträten. Darüber hinaus komme es nicht darauf an, wie oft täglich das verdorbene Fleisch entpackt werden müsse. Denn die Zeitdauer ergebe sich daraus, dass nach der tariflichen Norm die Erschwerniszulage in der Arbeitsstunde auftreten müsse. Er müsse in jeder Stunde auch verdorbenes Fleisch auspacken und entsorgen. Die Verarbeitung des verdorbenen Fleisches - nämlich der Vorgang des Auspackens - stelle die ekelerregende Arbeit im Sinne der Tarifnorm dar. Er sei dieser Situation nicht selten ausgesetzt. Das tarifliche Merkmal „besonders“ diene als Abgrenzungsmerkmal

selten aufkommenden Erschwernissen. Randnummer 37 Hilfsweise bestehe Anspruch auf Zahlung einer Pauschale von vier Stunden an Erschwerniszulage aufgrund einer betrieblichen Übung. Die Schriftformklausel stehe der Entstehung einer betrieblichen Übung nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des LAG Baden-Württemberg (12. September 2013 - 11 Sa 37/13) könne auch bezüglich einer Pauschalisierung von

lagen eine betriebliche Übung entstehen. Randnummer 38 Im Übrigen könne sich die Beklagte unter dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf eine Schriftformklausel berufen. Denn unstreitig würden die vor September 2016 eingestellten Mitarbeiter aufgrund einer betrieblichen Übung mit einer Erschwerniszulage mit pauschal vier Stunden vergütet. Die Nichtanwendung der Schriftformklausel stelle ebenfalls eine betriebliche Übung dar. Die Beklagte müsste andernfalls wegen Nichteinhaltung der Schriftformklausel die betriebliche Übung gegenüber den anderen Mitarbeitern einstellen. Das belege, dass die Beklagte im Rahmen einer fortgesetzten Handlung die tarifliche Regelung der Schriftformklausel bezogen auf die Erschwerniszulagen nicht anwenden möge. Randnummer 39 Die betriebliche Übung sei nicht wirksam beendet worden. Für die Beendigung einer betrieblichen Übung finde im Gegensatz

einer Entstehung der betrieblichen Übung die konstituierende Schriftformklausel Anwendung. Die erstinstanzliche Beweisaufnahme habe nur eine mündliche Erklärung gegenüber den Mitarbeitern ergeben und erfülle nicht die Schriftformklausel des Tarifvertrags. Die Abschaffung einer betrieblichen Übung stelle im Gegensatz

r Begründung einer betrieblichen Übung grundsätzlich eine Nebenabrede dar, die dem Schriftformerfordernis unterliege. Randnummer 40 Unabhängig davon, sei die betriebliche Übung auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht beendet worden. Denn anstelle einer pauschalen Zahlung von vier Stunden Erschwerniszulage für Kälte werde für neu eingestellte Mitarbeiter eine pauschale Erschwerniszulage von einer Stunde für Kälte gezahlt. Damit habe die Beklagte faktisch lediglich die betriebliche Übung inhaltlich geändert. Die Änderung der betrieblichen Übung unterliege jedoch der zwingenden betrieblichen Mitbestimmung nach § 87 Nr. 10 BetrVG, die unstreitig nicht stattgefunden habe. Es liege nur eine Teileinstellung der betrieblichen Übung bzw. eine Teileinstellung einer freiwilligen übertariflichen Leistung vor. Das

lagenvolumen bleibe vom Grundsatz her unverändert. Die Entscheidung, eine bestimmte Gruppe von Mitarbeitern von diesen

lagen herauszunehmen, betreffe somit den Verteilungsschlüssel und damit sei das Mitbestimmungsrecht tangiert. Randnummer 41 Die betriebliche Übung sei erst mit der Erklärung der US-Stationierungsstreitkräfte im September 2016 begründet worden. Denn eine betriebliche Übung werde ohne Schriftform erst konstitutiv mit der Erklärung des Arbeitgebers, sich trotz Fehlens der Schriftform als rechtlich gebunden anzusehen, begründet. Bis dahin hätten lediglich freiwillige Leistungen vorgelegen, deren teilweise Einstellung der Mitbestimmung unterliege. Darunter falle auch die Entscheidung des Arbeitgebers, sich rechtlich für die bereits in der Vergangenheit beschäftigten Arbeitnehmer gebunden

sehen. Randnummer 42 Die Beklagte habe ihre Entscheidung, die betriebliche Übung

beenden, nie umgesetzt. Denn er habe - ungeachtet der behaupteten Überzahlung - nach wie vor eine pauschalisierte Erschwerniszulage in einem geringeren Umfang als die übrigen Mitarbeiter, die vor September eingestellt worden seien, erhalten. Randnummer 43 Da die betriebliche Übung nicht beendet, sondern lediglich inhaltlich abgeändert worden sei, greife auch der Grundsatz der Gleichbehandlung. Randnummer 44 Der Kläger beantragt, Randnummer 45 unter Abänderung des Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 9. Juli 2020, Az. 1 Ca 1367/19

erkennen: Randnummer 46 Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.672,32 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit

zahlen. Randnummer 47 Die Beklagte beantragt, Randnummer 48 die Berufung

rückzuweisen. Randnummer 49 Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom

1. Dezember 2020 sowie des Schriftsatzes vom
2. April 2021, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl 221 ff., 263 ff. d. A.), als rechtlich

treffend. Randnummer 50 Mit seinem Vortrag, wonach er mehrmals täglich, später sogar: in jeder Arbeitsstunde, verdorbenes Fleisch auspacken müsse, was diesseits bestritten werde, genüge der Kläger weiterhin nicht seiner Darlegungslast. Weder stelle er den Arbeitsvorgang selbst dar, insbesondere wieviel Zeit und welche Arbeit hierfür aufgewendet werden müsse, noch lege er dar, weshalb diese Tätigkeit ekelerregend sein solle. Es sei nicht dargelegt, ob der Kläger aufgrund des Geruchs, des Aussehens, der Optik oder aus welch sonstigen Gründen vermeintlich Ekelgefühl verspüren wolle. Randnummer 51 Für das Entpacken des Fleisches aus den Fleischboxen seien wiederum grundsätzlich die unter anderem hierfür bei den US-Stationierungsstreitkräften ebenfalls beschäftigten Fleischerhelfer, nicht jedoch die Fleischerfacharbeiter - wie der Kläger -

ständig. Nur in dem Fall, dass ein Fleischerhelfer nicht anwesend sei, werde das Fleisch auch von den Fleischerfacharbeitern, mithin auch vom Kläger, ausgepackt. Es sei nicht richtig, dass es täglich vorkomme, dass das Fleisch schon mehrere Wochen lang verdorben sei. Das Fleisch befinde sich beim Transport in einer Kühlkette von null bis zwei Grad Celsius. Nur wenn Verpackungen einmal durch den Transport beschädigt seien, könne sich die Farbe des Fleisches verändern. Das Fleisch selbst verderbe hierdurch nicht. Dass Fleisch aufgrund beschädigter Verpackung seine Farbe ändere, komme nicht täglich vor, keinesfalls stündlich. Randnummer 52 Aufgrund der Schriftformklausel des § 4 Ziff. 1 lit.

1. b)TV AL II sei eine betriebliche Übung gar nicht erst entstanden. Die Grundsätze von Treu und Glauben stünden dem Berufen auf die Schriftformklausel nicht entgegen. Selbst wenn jedoch eine betriebliche Übung entstanden wäre, wäre diese wieder wirksam beendet worden. Diese Beendigung setze keine Einhaltung der Schriftform voraus; es handele sich hierbei nicht um eine Nebenabrede im Sinn des § 4 Ziff. 1 lit.
2. b)TV AL II. Ebenfalls liege keine bloße Änderung der betrieblichen Übung vor. Die Beendigung der betrieblichen Übung habe

r unmittelbaren Anwendung des Tarifvertrages geführt. Dieser gewähre den Mitarbeitern im Meat Cutting Room eine Erschwerniszulage von pauschal einer Stunde pro Tag. Hierbei handele es sich um die unmittelbare Umsetzung der tarifvertraglichen Vorgaben. Randnummer 53 Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom

1. März 2021 und
2. September 2021 (Bl. 234 ff., 273 ff. d. A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe A. Randnummer 54 Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als

lässig. B. Randnummer 55 In der Sache hatte die Berufung des Klägers keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage

Recht abgewiesen. Der Kläger hat weder aus Tarifvertrag noch aus betrieblicher Übung noch aus schlüssigem Verhalten der US-Stationierungsstreitkräfte noch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz noch wegen einer Diskriminierung wegen des Alters einen Anspruch auf Zahlung der streitgegenständlichen Erschwerniszulage. I. Randnummer 56 Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der streitgegenständlichen Erschwerniszulage entsprechend § 21 Ziff. 4 lit. a) TV AL II iVm. dem Anhang S II für sämtliche Arbeitsstunden. Randnummer 57 Auf das Arbeitsverhältnis finden die Vorschriften des TV AL II kraft einzelvertraglicher Vereinbarung als Vertragsrecht Anwendung. Danach ist für den Anspruch des Klägers auf die begehrte Erschwerniszulage die Vorschrift des Anhangs S Ziff. II

m TV AL II heranzuziehen. Randnummer 58 § 21 Ziff. 4 TV AL II bestimmt: Randnummer 59 „ 4. Erschwerniszulagen Randnummer 60

1. a)Arbeitserschwernisse – siehe Abschnitt
2. b)– sind grundsätzlich mit dem tarifvertraglich vereinbarten Lohn oder Gehalt abgegolten, soweit für sie nicht Erschwerniszulagen im Anhang S besonders vereinbart sind. Randnummer 61
3. b)Arbeitserschwernisse liegen vor, wenn die Arbeiten Randnummer 62

verstehen ist (BAG 3. September 1986 - 4 AZR 315/85 - Rn. 20), so dass diese tarifliche Bestimmung

r Auslegung herangezogen werden kann (BAG 10. Februar 1988 - 4 AZR 545/87 - Rn. 22, juris). Randnummer 67 Der Anhang S

m TV AL II " Bestimmungen über Erschwerniszulagen (

§ 21

Ziffer 4a) " lautet auszugsweise: Randnummer 68 " § 21 Ziffer 4a wird wie folgt ergänzt: Randnummer 69 I. Grundregeln Randnummer 70

1. Erschwerniszulagen werden für jede Arbeitsstunde gezahlt, in der die in den folgenden Ziffern II. bis X. genannten Arbeitserschwernisse auftreten. Randnummer 71
2. Die in den Ziffern II. bis X. festgelegten

lagen beziehen sich - sofern nicht ausdrücklich eine abweichende Regelung vereinbart ist - auf die Grundvergütung (§ 16 Ziffer 1a, 3) je Arbeitsstunde. Randnummer 72 Die Bestimmungen des § 16 Ziffer 5 bleiben unberührt. Randnummer 73 3. Alle Arbeitsstunden - auch Stundenteile -, für die Erschwerniszulagen

zahlen sind, werden im Kalendermonat

sammengezählt. Das Ergebnis wird auf volle Stunden aufgerundet. Randnummer 74 4. a) Treffen mehrere der in Ziffern II. bis IX. genannten Arbeitserschwernisse

sammen, so werden die dort vereinbarten

lagen grundsätzlich nebeneinander gezahlt. Randnummer 75 b) Dies gilt jedoch nicht Randnummer 76

lage nur nach Ziffern II.4, 5, 6 oder 7 gezahlt; Randnummer 78

lagen für allgemeine Arbeitserschwernisse Randnummer 80

1. Tätigkeiten, die in besonderem Maße den Einflüssen von Schmutz, Schlamm, Hitze, Kälte, Wasser, Rauch, Dämpfen, Gasen, Säuren, Ätzstoffen, Giftstoffen, Erschütterungen oder ähnlichem sowie Witterungseinflüssen ausgesetzt sind 10 v. H. Randnummer 81
2. Arbeiten, die die Körperkräfte außerordentlich beanspruchen 10 v. H. Randnummer 82
3. (…). Randnummer 83
4. Ekelerregende Arbeiten 10 v. H. Randnummer 84
5. Reinigungs- und Reparaturarbeiten an Abflüssen in Operationssälen und Laboratorien und Krankenanstalten 15 v. H. Randnummer 85
6. Reparaturen von in Gebrauch befindlichen sanitären Anlagen oder an industriellen Abwässerungsanlagen für Säuren und Laugen 20 v. H. Randnummer 86
7. Reparatur- oder Reinigungsarbeiten, bei denen der Arbeitnehmer unmittelbar mit Fäkalien in Berührung kommt, z. B. Arbeiten in Fäkaliengruben, Beseitigung von Verstopfungen in Klosetts oder Klosettrohren 50 v. H. Randnummer 87
8. (…) " Randnummer 88 Für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen der Erschwerniszulage ist der Kläger als derjenige, der sich eines Anspruchs berühmt, darlegungs- und beweispflichtig. Die Darlegungslast richtet sich grundsätzlich nach der Beweislast. Für die Beweislast gilt: Jede Partei, die eine Rechtsfolge begehrt, trifft die Beweislast für rechtsbegründende Tatsachen; die Gegenpartei trägt die Beweislast für rechtshindernde, rechtshemmende und rechtsvernichtende Tatsachen. Ob eine Tatsache rechtsbegründend oder rechtshindernd ist, ergibt sich aus dem materiellen Recht (BGH
9. Juni 2014 - VII ZR 289/12 - Rn. 19;
10. Januar 1991 – II ZR 190/80 – Rn. 16, jeweils mwN., juris). Randnummer 89 Der Kläger hat bereits nicht dargelegt, dass die von ihm ausgeführten Tätigkeiten in jeder Arbeitsstunde ekelerregend sind. Zwar hat der Kläger dies pauschal behauptet, die Beklagte hat dies jedoch bestritten. Durch die Erhebung des vom Kläger angebotenen Beweises würde der Sachverhalt vom Gericht unzulässig ausgeforscht. Randnummer 90 Als „ekelerregend“ wurde in der Rechtsprechung beispielsweise die Tätigkeit einer Straßenreinigerin (Beseitigung von Schmutz und Abfällen aller Art in der Öffentlichkeit,

m Beispiel Hundekot, Erbrochenes; LAG Baden-Württemberg 10. Mai 2005 - 22 Sa 28/04 - Rn. 66, juris) oder das Reinigen von öffentlich

gänglichen Toiletten, wenn diese nicht ständig gewartet werden, Reinigungsarbeiten in der Seuchenschlachthalle oder in der Kuttelei sowie die Wartung von Bedürfnisanstalten, nicht aber das Reinigen von regelmäßig gewarteten Toiletten oder der Fäkalientransport (LAG Hessen 13. Mai 2011 - 3 Sa 1167/10 - Rn. 115 f., juris) angesehen. Randnummer 91 Bei der Beantwortung der Frage, wann ekelerregende Arbeiten vorliegen, sind auch die in Anhang S

TV AL II, dort Ziff. II.5, 6 und 7 gesondert genannten Arbeitserschwernisse betreffend Reinigungs- bzw. Reparaturarbeiten an Abflüssen in Operationssälen und Laboratorien und Krankenanstalten, in Gebrauch befindlichen sanitären Anlagen oder an industriellen Abwässerungsanlagen für Säuren und Laugen und solchen, bei denen der Arbeitnehmer unmittelbar mit Fäkalien in Berührung kommt, die mit

schlägen von 15 v. H. bzw. 20 v. H. oder 50 v. H. versehen sind,

berücksichtigen. Randnummer 92 Das

schneiden von verzehrfertig geliefertem Fleisch ist an sich nicht ekelerregend. Diese Tätigkeit ruft keinen Ekel hervor, der ähnlich einer außergewöhnlichen Beschmutzung, einer besonderen Gefährlichkeit, einer Gesundheitsschädlichkeit oder eines Arbeitens unter besonders erschwerenden Umständen mit einer Erschwerniszulage

entschädigen wäre. Soweit der Kläger - von der Beklagte bestritten - vorgetragen hat, dass es täglich in jeder Stunde vorkomme, dass aufgrund einer unzureichenden Packung das auszupackende und

entsorgende Fleisch schon mehrere Wochen verdorben gewesen sei, erschließt sich aus seinem Vortrag - insbesondere unter Berücksichtigung der niedrigen Temperaturen im Meat Cutting Room - nicht, in welcher Hinsicht das

schneiden ekelerregend sein soll, etwa ob dies aufgrund vorherrschender Gerüche oder welches Anblicks des Fleisches, seiner Haptik oder anderen Gründen ekelerregend sein soll. Ferner hat der Kläger nicht dargelegt, inwiefern die Arbeiten darüber hinaus „in besonderem Maß“ ekelerregend sein sollen und woraus sich dies ergeben soll. II. Randnummer 93 Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Zahlung der streitgegenständlichen Erschwerniszuschläge. 1. Randnummer 94 Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers

verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus einem als Vertragsangebot

wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für das Entstehen eines Anspruchs ist, wie die Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133,157 BGB) verstehen mussten und ob sie auf einen Bildungswillen des Arbeitgebers schließen durften. Ob dieser tatsächlich mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat, ist unerheblich (BAG 23. Februar 2021 - 3 AZR 267/20 - Rn. 39 mwN., juris). Randnummer 95 Diese Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts des BAG für die Arbeitsverhältnisse des öffentlichen Dienstes nicht uneingeschränkt. Dort kann ein Arbeitnehmer nicht ohne weiteres aus der mehrmaligen Gewährung einer Vergünstigung auf einen entsprechenden Bindungswillen des Arbeitgebers schließen. Das hat seinen Grund darin, dass die durch Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien und Verordnungen, vor allem durch die Festlegungen des Haushaltsplans gebundenen öffentlichen Arbeitgeber anders als private Arbeitgeber gehalten sind, bei der Gestaltung der Arbeitsverhältnisse die Mindestbedingungen des Tarifrechts sowie die Haushaltsvorgaben

beachten (BAG 1. November 2005 - 1 AZR 355/04 - Rn. 28 mwN., juris). Sie können daher bei der Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln. Im Zweifel wollen sie lediglich Normvollzug betreiben. Ein Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm der Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will,

denen er rechtlich verpflichtet ist (BAG

1. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 76 mwN.;
2. September 2002 - 1 AZR 477/01 - Rn. 13 mwN., juris). Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von (überobligatorischen) Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von einer

grundeliegenden normativen Regelung unbefristet beibehalten (BAG

1. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 76 mwN., juris).
2. Randnummer 96 Zwar handelt es sich bei den US-Stationierungsstreitkräften nicht um einen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes (vgl. Art. 56 Abs. 1 lit f) ZA-NTS), jedoch um einen sogenannten öffentlichen Arbeitgeber. Sie haben unstreitig an die im sogenannten Meat Cutting Room der Fleischzerlegungszentrale (CMPP) beschäftigten Arbeitnehmer bis einschließlich September 2016 eine Erschwerniszulage für Kälte, pauschaliert mit vier Arbeitsstunden pro Arbeitsschicht, gezahlt. Es handelte sich um eine "bewusste Überschreitung der tarifvertraglichen Ansprüche" (vgl. S. 3 des erstinstanzlichen Beklagtenschriftsatzes vom
3. März 2020, Bl. 80 d. A.). Randnummer 97 Auch aus der Mitteilung der Defense Commissary Agency von September 2016 an die Betriebsvertretung (Bl. 84 d. A.) lässt sich entnehmen, dass das " Personal, welches aktuell bei der CMPP beschäftigt ist, (…) weiterhin den bereits bestehenden Erschwerniszulagensatz " erhalten soll, " solange es in seiner gegenwärtigen Position verbleibt ". Aus der Formulierung " bereits bestehenden Erschwerniszulagensatz " ergibt sich, dass die US-Stationierungsstreitkräfte von dessen Verbindlichkeit in der Vergangenheit ausgegangen sind. Dass es sich aus Sicht der US-Stationierungsstreitkräfte um eine bewusste Überschreitung der tariflichen Ansprüche handelte, ergibt sich ebenfalls aus dieser Mitteilung soweit erklärt wird, bei allen Einstellungsmaßnahmen sollten die Erschwerniszulagen " nur noch in Übereinstimmung mit den geltenden Tarifvereinbarungen des TV AL II, Anhang S und der Vorschrift USAFEI 36-723 gezahlt werden ". Schließlich war die Erläuterung der

künftigen Handhabung der Erschwerniszuschläge in einer Betriebsversammlung nur dann erforderlich, wenn die US-Stationierungsstreitkräfte insoweit selbst von einer betrieblichen Übung ausgingen, die sie beenden wollten. Aufgrund des

m Ausdruck kommenden Verpflichtungswillens sowie der Stetigkeit und gleichförmigen Wiederholung konnten die begünstigten Arbeitnehmer in diesem besonderen Fall schließen, ihnen sollte diese Leistung oder Vergünstigung - auch von ihrem öffentlichen Arbeitgeber - auf Dauer eingeräumt werden.

1. Randnummer 98 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann eine betriebliche Übung jedoch nur dann eine bindende Wirkung entfalten, wenn die tariflichen Formvorschriften eingehalten worden sind (BAG
2. Juni 2002 - 6 AZR 449/01 - Rn. 79;
3. Juni 2002 - 6 AZR 449/01 - Rn. 79;
4. September 1982 - 3 AZR 5/80 - Rn. 28, jeweils mwN., juris). Eine tarifvertraglich vorgesehene Schriftform ist eine durch Gesetz vorgeschriebene Form im Sinn von Art. 2 EGBGB. Sie erfordert damit die Einhaltung der Vorschriften der §§ 126, 126a BGB (vgl. BAG
5. Juni 2002 - 6 AZR 449/01 - Rn. 78, juris). Ihre Missachtung hat die Unwirksamkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts

r Folge. Randnummer 99 Das gilt auch dann, wenn die tariflichen Vorschriften nicht normativ, sondern aufgrund einzelvertraglicher Bezugnahme gelten (BAG 3. August 1982 - 3 AZR 503/79 - Rn. 14; 9. Dezember 1981 - 4 AZR 312/79 - Rn. 21 mwN., jeweils juris), und insbesondere auch in den Fällen der Stationierungsstreitkräfte im Anwendungsbereich des TV AL II (vgl. 27. Juni 2002 - 6 AZR 449/01, juris; aA. Schaub/Ahrendt , ArbR-Handbuch, 19. Aufl. 2021, § 110 Rn. 19). 4. Randnummer 100 Im Streitfall verhindert die tarifliche Schriftformklausel des § 4 TV AL II nicht das Entstehen einer betrieblichen Übung. Randnummer 101

1. a)§ 4 TV AL II bestimmt: Randnummer 102 „ 1. Arbeitsvertrag Randnummer 103
2. a)Der Arbeitsvertrag wird schriftlich abgeschlossen. Dem Arbeitnehmer ist eine Ausfertigung auszuhändigen. Randnummer 104
3. b)Nebenabreden sind nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden. “ Randnummer 105
4. b)Die Gewährung einer pauschalierten Erschwerniszulage bedurfte nach Auffassung der Kammer nicht als Nebenabrede nach § 4 Ziff. 1 lit.
5. b)TV AL II der konstitutiven Schriftform. Randnummer 106 Der Anwendungsbereich des § 4 Ziff. 1 lit.
6. a)TV AL II bezieht sich auf die Hauptrechte und Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag, insbesondere Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt. § 4 Ziff. 1 lit.
7. b)TV AL II betrifft demgegenüber sonstige Gegenstände, die entweder Sekundärcharakter oder jedenfalls nicht unmittelbar etwas mit den Hauptrechten und Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag

tun haben (BAG

1. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 77 mwN.;
2. Juni 2002 - 6 AZR 449/01 - Rn. 77 mwN., jeweils juris;
3. Juli 1996 - 6 AZR 179/95 - Rn. 23 mwN., juris

§ 4BAT).

§ 4 Ziff. 1 lit.

1. a)Satz 1 TV AL II, wonach der Arbeitsvertrag schriftlich abgeschlossen wird, entspricht der Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 BAT und § 4 Ziff. 1 lit.
2. b)TV AL II, wonach Nebenabreden nur wirksam sind, wenn sie schriftlich vereinbart werden, derjenigen des § 4 Abs. 2 Satz 1 BAT. Nach ständiger Rechtsprechung hat die Bestimmung des § 4 Abs. 1 BAT nur deklaratorische Bedeutung, während Nebenabreden gemäß § 4 Abs. 2 BAT nur wirksam sind, wenn sie schriftlich vereinbart werden. Nach diesen Grundsätzen, die mangels anderweitiger Auslegungsgesichtspunkte auch für die Anwendung des § 4 Ziff. 1 TV AL II gelten, sind Vereinbarungen über die beiderseitigen Hauptrechte und Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag, insbesondere über Fragen der Arbeitsleistung und des Arbeitsentgelts, formlos gültig. Für andere Vereinbarungen gilt die Formvorschrift (BAG 18. Mai 2000 - 6 AZR 879/98 - Rn. 19, juris; vgl. auch BAG 25. Juli 1996 - 6 AZR 179/95 - Rn. 23 mwN.

§ 4BAT mw

N.). Randnummer 107 So hat das Bundesarbeitsgericht (

1. Mai 1994 - 6 AZR 955/93 - Rn. 27 mwN., juris;
2. Juli 1996 - 6 AZR 179/95 - Rn. 24 mwN., juris

§ 4BAT) beispielsweise erkannt, dass eine Ballungsraumzulage Entgeltcharakter hat.

Geht es um eine Erhöhung der Grundvergütung soll diese dem Regelungsbereich des § 4 Abs. 1 BAT unterfallen (BAG 25. Juli 1996 - 6 AZR 179/95 - Rn. 24 mwN.

§ 4BAT).

Soll ein Schichtlohn- und Wechselschichtlohnzuschlag nicht besondere Aufwendungen der Arbeitnehmer ausgleichen, stellen sie auch keine betrieblichen Leistungen mit sozialem Charakter dar, sondern betreffen sie ein erhöhtes Entgelt für die unter den erschwerten Bedingungen des Schichtdienstes erbrachte Arbeitsleistung dar, stehen sie im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung und sind dem eigentlichen Entgelt

zurechnen (vgl. BAG

1. August 1982 - 3 AZR 503/79 - Rn. 16, juris). Randnummer 108 Dagegen soll § 4 Abs. 2 BAT beispielsweise anwendbar sein bei Vereinbarungen über Fahrtkostenersatz (BAG
2. Juni 2002 - 6 AZR 449/01 - Rn. 77 mwN., juris), die

sätzliche Gewährung von Fahrtkostenersatz und Verpflegungszuschuss (BAG

1. Juli 1972 - 4 AZR 365/71 - AP MTB II §§ 4 Nr. 1), bei Vereinbarung einer Trennungsentschädigung (BAG
2. Januar 1981 - 4 AZR 869/78 - Rn. 23, juris), die Fliegerzulage (BAG
3. Mai 1977 - 4 AZR 47/76 - Rn. 11, juris: Abgeltung der besonderen Aufwendungen für Flugstunden, an denen der Kläger bei Probeflügen nach Durchführung von Wartungsarbeiten teilnahm),

schussregelungen

Beiträgen des Angestellten

Kranken- und Unterstützungsvereinen (

1. Dezember 1977 - 4 AZR 383/76 - Rn. 22, juris), bei der Gewährung von Essenszuschüssen (BAG
2. Dezember 1981 - 4 AZR 312/79 - Rn. 20 mwN., juris: nur Ausgleich von Aufwendungen für die Kosten einer Mittagsmahlzeit aufgrund bestimmter persönlicher Umstände) und bei der

sage einer unentgeltlichen Beförderung des Arbeitnehmers von und

m Arbeitsplatz (BAG 18. September 2002 - 1 AZR 477/01- Rn. 17, juris). Diese Vereinbarungen betreffen weder die Leistung noch die Vergütung der Arbeitnehmer für diese Leistung, sondern stellen eine

sätzliche Zahlung im Sinn einer Nebenleistung dar (vgl. BAG 7. Dezember 1977 - 4 AZR 383/76 - Rn. 22, juris) Randnummer 109 c) Die hier streitgegenständlichen Erschwerniszuschläge betreffen das Arbeitsentgelt und somit die Hauptrechte und -pflichten aus dem Arbeitsvertrag. Die

sage eines höheren als tariflich vorgesehenen Entgelts betrifft ein Hauptrecht aus dem Arbeitsvertrag (BAG 25. Juli 1996 - 6 AZR 179/95 - Rn. 24 mwN.

§ 4BAT; LAG Köln 18.

Januar 2017 - 3 Sa 758/16 - Rn.23;

1. August 2016 - 9 Sa 415/15 - Rn.18; LAG Baden-Württemberg
2. September 2013 - 11 Sa 37/13 - Rn. 113, alle juris). Randnummer 110 d) Bei der von den US-Stationierungsstreitkräften gezahlten Erschwerniszulage für vier Stunden handelt es sich auch nicht lediglich um die Abrede einer Pauschalierung, die als Nebenabrede anzusehen wäre und damit dem Schriftformerfordernis unterläge. Randnummer 111 Nach der Rechtsprechung des LAG Baden-Württemberg (
3. September 2013 - 11 Sa 37/13 - Rn. 113, juris) als auch des LAG Köln (
4. Januar 2017 - 3 Sa 758/16 - Rn. 23 und
5. August 2016 - 9 Sa 415/15 - Rn. 18, beide juris) ist eine Pauschalierungsabrede eine Nebenabrede. Denn eine Pauschalisierung hat nicht den Sinn, Entgeltansprüche

generieren, sondern dient nur der Vereinfachung der Erfassung von Vergütungsbestandteilen (LAG Köln

1. Januar 2017 - 3 Sa 758/16 - Rn. 23 und
2. August 2016 - 9 Sa 415/15 - Rn. 18, beide juris). Es handelt sich um die Modalität der Zahlung, nicht aber um die Zahlung an sich (LAG Baden-Württemberg
3. September 2013 - 11 Sa 37/13 - Rn. 113, juris). Randnummer 112 Zwar bestimmt TV AL II§ 16: Randnummer 113 „5.Pauschalierung von

schlägen und

lagen Randnummer 114 Anstelle der auf die Stunde bezogenen

schläge oder

lagen können durch Einzelabrede auch Pauschalen vereinbart werden. Voraussetzung ist jedoch, dass die Pauschalierung für den Arbeitnehmer nicht ungünstiger ist als der Durchschnittswert bei stundenweiser Berechnung. Randnummer 115 Die Pauschalierung von Mehrarbeitszuschlägen muss der Höhe nach erkennbar sein. Randnummer 116 Die Pauschalierung kann jederzeit

m Ende eines Lohn-/Gehaltsabrechnungszeitraumes widerrufen werden, ohne dass es einer Kündigung des Arbeitsvertrages bedarf. " Randnummer 117 Die von den US-Stationierungsstreitkräften gezahlte

lage geht jedoch über eine reine Pauschalisierung einer Erschwerniszulage wegen Kälte hinaus. Sachliche Voraussetzung einer Pauschalisierung ist, dass die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile während des Pauschalisierungszeitraums voraussichtlich im Durchschnitt regelmäßig anfallen müssen (LAG Baden-Württemberg 12. September 2013 - 11 Sa 37/13 - Rn. 118 mwN.). Sie soll nicht

übertariflichen Leistungen führen. Randnummer 118 Die Erschwerniszulage wegen Kälte fällt nur für solche Zeiten an, in denen der Kläger und die übrigen im Meat Cutting Room eingesetzten Mitarbeiter den Kühllagerraum betreten, in dem eine Temperatur von circa 0 Grad Celsius herrscht. Das Bundesarbeitsgericht (

1. Februar 1988 - 4 AZR 545/87 - Rn. 29 mwN.;
2. April 1987 - 4 AZR 463/86 - Rn. 16 ff., jeweils juris) ist davon ausgegangen, dass bei den amerikanischen Streitkräften die tarifliche Bestimmung, dass eine Tätigkeit in besonderem Maße den Einflüssen von Kälte ausgesetzt sei, dahingehend auszulegen sei, dass sie Arbeiten im Freien bei Außentemperaturen von 0 Grad Celsius und darunter erfasse. Die Mitarbeiter des Meat Cutting Room betreten lediglich dann den Kühllagerraum und sind Temperaturen von circa 0 Grad Celsius ausgesetzt, wenn von ihnen

nächst Fleischboxen aus diesem geholt werden. Die Aufenthaltsdauer im Kühllagerraum bei circa 0 Grad Celsius beträgt nach dem - vom Kläger nicht bestrittenen - Beklagtenvortrag maximal eine Stunde täglich. Nach dem Anhang S

m TV AL II, dort unter I. 3, sind alle Arbeitsstunden - auch Stundenteile -, für die Erschwerniszulagen

zahlen sind, im Kalendermonat

sammenzuzählen und das Ergebnis ist auf volle Stunden aufzurunden. Randnummer 119 Bei der Gewährung einer Erschwerniszulage für vier Arbeitsstunden arbeitstäglich handelt es sich damit nicht lediglich um eine Pauschalierung einer

zahlenden Erschwerniszulage, sondern um eine weit höhere

lagenzahlung. Es liegt nicht nur eine Pauschalierung

r Vereinfachung der Abrechnung, sondern eine

sätzliche Hauptleistung für die erbrachte Arbeitsleistung, nämlich eine höhere Vergütung als tarifvertraglich geschuldet vor. 5. Randnummer 120 Ginge man hingegen mit der Beklagten davon aus, dass es sich bei den streitgegenständlichen Erschwerniszuschlägen und eine Nebenabrede handelte, verstieße das Berufen der Beklagten auf die Nichteinhaltung der Schriftform (§ 4 Ziffer 1 lit. b) TV AL II) gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Randnummer 121 Das tarifliche Schriftformerfordernis führt im Bereich der Nebenabreden nicht

r Ausschaltung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der das gesamte Privatrecht beherrscht und als zwingende gesetzliche Norm auch von den Tarifvertragsparteien nicht außer Kraft gesetzt werden kann. Wenn im Einzelfall die Berufung einer Vertragspartei auf die fehlende Schriftform der Nebenabrede gegen Treu und Glauben verstößt, kann der Vertragsgegner auch aus einer mündlichen und damit aus einer kraft betrieblicher Übung stillschweigend

stande gekommenen Nebenabrede Rechte herleiten (BAG

1. September 1982 - 3 AZR 5/80 - Rn. 29;
2. Dezember 1981 - 4 AZR 312/79 - Rn. 22 mwN., juris). Randnummer 122 Der Einwand, eine Partei handele treuwidrig, wenn sie sich auf die Nichtbeachtung der Form berufe, kann nur in Ausnahmefällen erfolgreich sein. Formvorschriften können über den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung regelmäßig nicht gegenstandslos gemacht werden. Im Allgemeinen hat jede Partei die Rechtsnachteile

tragen, die sich aus der Formnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts ergeben. Das Berufen einer Partei auf die Formnichtigkeit eines Vertrages verstößt grundsätzlich auch dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn auf Grund der formnichtigen Vereinbarung über einen langen Zeitraum hinweg Leistungen erbracht werden. Sieht eine gesetzliche oder tarifliche Vorschrift vor, dass die Wirksamkeit eines Vertrages von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängig sein soll, so gebietet es die Rechtssicherheit, dass die Vorschrift nicht ohne zwingenden Grund unbeachtet bleibt. Beruft sich ein Vertragspartner auf die Nichtigkeit der Vereinbarung wegen Formverstoßes, so stellt dies in der Regel nur dann einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar, wenn die Nichtigkeitsfolgen für den Vertragsgegner

schlechthin unverträglichen Ergebnissen führen würden (BAG 27. Juni 2002 - 6 AZR 449/01 - Rn. 82 mwN., juris). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der sich auf die Nichtigkeit Berufende den Vertragspartner davon abgehalten hat, den Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung

verlangen, wenn ein öffentlicher Arbeitgeber eine bestimmte Leistung nur deswegen einseitig gewährt, um sich später, falls es in seinem Interesse liegen sollte, auf die Formnichtigkeit berufen

können bzw. wenn nach den Erklärungen und

sicherungen sowie dem sonstigen Verhalten der Partei, die sich auf die Verletzung der Formvorschrift beruft, der Eindruck erzeugt worden ist, als solle auch ohne Einhaltung der Schriftform erfüllt (BAG

1. September 2002 - 1 AZR 477/01 - Rn. 19 mwN., juris) oder von der Einhaltung der Schriftform überhaupt abgesehen werden (vgl. BAG
2. Mai 1986 - 4 AZR 556/83 - Rn. 30 mwN., juris). Bei einer betrieblichen Übung oder ihr entsprechender Tatsachen- und Rechtslage kommt den Gesichtspunkten der langjährigen Gewährung sowie dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes besonderes Gewicht

(vgl. BAG 28. Januar 1981 - 4 AZR 869/78 - Rn. 32, juris). Randnummer 123 Nach diesen Grundsätzen verstößt die Berufung der Beklagten auf eine etwa nicht eingehaltene Schriftform gegen Treu und Glauben. Zwar begründet allein die langjährige Gewährung der Erschwerniszuschläge einen derartigen Verstoß nicht. Das Berufen der Beklagten auf den Formmangel ist jedoch vorliegend

missbilligen, weil die US-Stationierungsstreitkräfte nach dem Beklagtenvortrag die tarifvertraglichen Ansprüche "bewusst überschritten" haben. Sie haben sich hieran bis

der von der Beklagten behaupteten ausdrücklichen Einstellung dieser Handhabung für alle Neueinstellungen im September 2016 und darüber hinaus für die seinerzeit bereits beschäftigten Arbeitnehmer als gebunden erachtet und dies auch in der Mitteilung an die Betriebsvertretung vom September 2016 bestätigt. Die begünstigten Arbeitnehmer konnten darauf vertrauen, dass es sich um eine dauernde Leistung handeln sollte, die erst dann in Wegfall kommen sollte, wenn sie nicht mehr im Meat Cutting Room eingesetzt würden. Wenn die Beklagte sich nunmehr darauf beruft, ein Formfehler liege vor, so setzt sie sich in Widerspruch

dem früheren Verhalten der US-Stationierungsstreitkräfte. Sie beruft sich allein deshalb auf die tarifliche Formvorschrift für Nebenabreden, um der Bindungswirkung der betrieblichen Übung für neu eingestellte Mitarbeiter

entgehen. Wäre die Argumentation der Beklagten richtig, so könnten die betriebliche Übung und der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz keine Dauerbindungen erzeugen, sofern nur die einstellenden Behörden angewiesen würden, keine entsprechenden schriftlichen Regelungen in die Arbeitsverträge aufzunehmen. Dies ist jedoch nicht Sinn der tariflichen Schriftformklausel (vgl. BAG 7. September 1982 - 3 AZR 5/80 - Rn. 35 juris-

§ 3Abs.

2 TVArb). 6. Randnummer 124 Die von den US-Stationierungsstreitkräften begründete betriebliche Übung gilt jedoch nicht mehr für den nach September 2016 in den Betrieb eingetretenen Arbeitnehmer. Die US-Stationierungsstreitkräfte haben die betriebliche Übung mit Wirkung für die später eingetretenen Arbeitnehmer wirksam beendet. Randnummer 125 a) Eine bestehende betriebliche Übung kommt den Arbeitnehmern

gute, mit denen unter der Geltung der Übung ein Arbeitsverhältnis begründet wird (vgl. BAG

1. August 1988 - 5 AZR 571/87 - Rn. 19, juris). Die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt auch gegenüber dem Arbeitnehmer ein, der zwar unter der Geltung der Übung im Betrieb gearbeitet, selbst aber die Vergünstigung noch nicht erhalten hat, weil er die nach der Übung vorausgesetzten Bedingungen noch nicht erfüllte. Es ist daher unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen oder gewährten Vergünstigungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist vielmehr von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige Leistungen und Vergünstigungen allgemein bekannt werden. Demzufolge kann ein Arbeitnehmer bereits mit dem Beginn seiner Beschäftigung beim Arbeitgeber von einer betrieblichen Übung erfasst werden (BAG
2. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 59 mwN., juris). Ein Arbeitgeber kann

einem bestimmten Stichtag eine betriebliche Übung für danach neu eintretende Mitarbeiter beenden. Dies setzt eine allgemeine, an die Betriebsöffentlichkeit gerichtete Verlautbarung durch den Arbeitgeber voraus, dass die durch tatsächliche Handhabung begründete betriebliche Regel in

kunft, für Neueintretende, nicht mehr gelten soll. Die bloße Änderung der Handhabung genügt nicht. Nach einer solchen Erklärung werden neu eintretende Arbeitnehmer nicht mehr durch eine bis dahin bestehende betriebliche Übung begünstigt. Randnummer 126 b) Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ist die betrieblichen Übung

r Überzeugung der Kammer durch die Erklärung des ehemaligen Managers im September 2016 in einer Versammlung aller betroffenen Arbeitnehmer für später eingestellte Mitarbeiter beendet worden. Randnummer 127 Danach haben die US-Stationierungsstreitkräfte ihre bisherige betriebliche Übung den im Meat Cutting Room beschäftigten Arbeitnehmern pauschal täglich eine Kältezulage von vier Stunden

gewähren, im September 2016 beendet. Nach den von der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des Arbeitsgerichts hat der Zeuge N. bei seiner Vernehmung erklärt, dass der Vortrag der Beklagten

treffend sei, dass der ehemalige Manager des Fleischbereichs im September 2016 eine Versammlung aller betroffenen Arbeitsnehmer einberufen und diesen gegenüber die neue Vorgehensweise bei der Pauschalierung bzw. Auszahlung von Kältezulagen erläutert habe. Danach hätten bisher beschäftigte Arbeitnehmer die bisherig gewährte Pauschalierung von vier Stunden weiter erhalten, neu eingestellte Arbeitnehmer allerdings künftig nur noch nach den tarifvertraglichen Bedingungen behandelt würden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten würden, bestehen nicht. Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts ist weder unvollständig noch widersprüchlich, sie verstößt weder gegen Denkgesetze noch Erfahrungssätze und berücksichtigt die wesentlichen Teile des Beweisergebnisses. Randnummer 128 Damit haben die US-Stationierungsstreitkräfte eine etwaige bis dahin bestehende "betriebliche Übung", den Arbeitnehmern einen höheren

schlag wegen Kälte

zahlen als tariflich geschuldet, beendet. Randnummer 129

1. c)Einer Schriftform für die Beendigung der betrieblichen Übung hinsichtlich neu eingetretener Arbeitnehmer bedurfte es nicht. Es handelt sich nicht um eine Nebenabrede nach § 4 Ziff. 1 lit.
2. b)TV AL II. Die Beendigung der betrieblichen Übung bezieht sich wie ihre Begründung auf die Hauptrechte und -pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, insbesondere das Arbeitsentgelt. Randnummer 130
3. d)Darauf, ob dem Kläger selbst vor der Einstellung erklärt worden ist, dass eine - frühere - betriebliche Übung hinsichtlich der Gewährung einer Erschwerniszulage beendet worden ist, kommt es nicht mehr an. Zwar kann für später in einen Betrieb eintretende Arbeitnehmer eine betriebliche Übung bei Vertragsschluss auch durch eindeutige einseitige Erklärung des Arbeitgebers beendet werden (BAG, Urteil vom 14. November 2001 - 10 AZR 152/01 - Rn. 35, juris). Hier wurde die betriebliche Übung jedoch schon

vor im September 2016 beendet. Randnummer 131

1. e)Der Kläger hat als neueingestellter Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine pauschalierte Erschwerniszulage für Kälte im Umfang von vier Stunden nach der sogenannten Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung wegen einer Verletzung der Mitbestimmungsrechte der Betriebsvertretung bei der Beendigung der betrieblichen Übung für neu eingestellte Arbeitnehmer. Randnummer 132
2. aa)Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten etwa bei der Anrechnung von Tariferhöhungen auf übertarifliche

lagen führt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (3. Dezember 1991 - GS 2/90 - Rn. 113 mwN.

§ 87Betr

VG, 22. Mai 2021 - 1 AZR 94/11 - Rn. 29 mwN.

§ 75BPers

VG, jeweils juris) im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedenfalls

r Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Diese Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung ist entwickelt worden, um

verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit der Betriebsvertretung durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Die Rechtsunwirksamkeit von arbeitsvertraglichen Maßnahmen und Abreden soll

gleich eine Sanktion dafür sein, dass der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht verletzt hat. Derjenige, der sich mitbestimmungswidrig verhält, soll sich Dritten - hier dem Arbeitnehmer - gegenüber nicht auf diese Verletzung berufen können (BAG 28. September 1994 - 1 AZR 870/93 - Rn. 31, juris). Die Sanktion der Rechtsunwirksamkeit kann dem Arbeitnehmer aber nur bei Maßnahmen

gutekommen, mit denen ein Eingriff des Arbeitgebers in Ansprüche des Arbeitnehmers verbunden ist. Dies ist beispielsweise bei der Anrechnung oder beim Widerruf übertariflicher

lagen der Fall. Dagegen ist die Verletzung des Mitbestimmungsrechts nicht geeignet, Ansprüche des Arbeitnehmers

begründen, die vor der mitbestimmungspflichtigen Maßnahme nicht bestanden und selbst bei Beachtung des Mitbestimmungsrechts nicht entstanden wären (BAG

1. September 1994 - 1 AZR 870/93 - Rn. 32 mwN., juris). Hierüber hinausgehende Rechtsfolgen im Arbeitsverhältnis der betroffenen Arbeitnehmer lassen sich nicht mit der Unwirksamkeit einer mitbestimmungswidrigen Maßnahme begründen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass auf diese Weise Verstöße gegen die Mitbestimmung sanktionslos bleiben. Die Betriebsvertretung kann die Beachtung des Mitbestimmungsrechts mit Hilfe ihres Anspruchs auf Unterlassung mitbestimmungswidriger Maßnahmen durchsetzen (BAG
2. September 1994 - 1 AZR 870/93 - Rn. 32 mwN., juris). So soll sich ein Anspruch auf eine einem neu eingestellten Mitarbeiter nicht gewährte Arbeitsmarktzulage nicht aus einer behaupteten Verletzung des Mitbestimmungsrechts bei der

lagenregelung ergeben, da eine solche Verletzung Ansprüche der Arbeitnehmer nicht begründen könnte (BAG

1. März 2001 - 10 AZR 444/00 - Rn. 36, juris unter Hinweis auf BAG
2. September 1994 - 1 AZR 870/93). Randnummer 133 bb) Im Streitfall liegt kein Verstoß gegen ein Mitbestimmungsrecht der Betriebsvertretung vor. Randnummer 134

Art. 56Abs.

9 ZA-NTS). In diesen Fällen gilt das Mitwirkungsverfahren (Abs. 6 lit. b) UP

Art. 56Abs. 9 ZA-NTS). Randnummer 135 Gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPers

VG idFv.

1. Mai 1990 hat die Betriebsvertretung, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle, insbesondere unter anderem die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen. Das BPersVG ist in der am
2. Januar 1991 geltenden Fassung anzuwenden, da sich die Vereinigten Staaten danach erfolgten Änderungen nicht unterworfen haben. Das folgt aus den Regelungen in Art. 56 ZA-NTS sowie in Abs. 9 iVm. Abs. 1 UP ZA-NTS (BAG
3. September 2013 - 7 ABR 18/11 - Rn. 15 ff., juris). Randnummer 136

kunft vorliegend nicht dem Mitbestimmungsrecht der Betriebsvertretung. Randnummer 138 Bei tarifgebundenen Arbeitnehmern besteht ein Mitbestimmungsrecht vor allem für den Bereich der übertariflichen Leistungen. Soweit Grund und Höhe der Leistungen von allgemeinen Merkmalen abhängig sind, liegt ein kollektiver Tatbestand vor. Mitbestimmungspflichtig sind insoweit sowohl die Aufstellung als auch die Änderung von Entlohnungsgrundsätzen, letztere jedoch nur, soweit es

einer Änderung der Verteilungsrelation kommt (BAG

1. Dezember 1991 - GS 2/90 - Rn. 42, juris). Dabei ist es für das Mitbestimmungsrecht bei einer Änderung der bisher praktizierten Entlohnungsgrundsätze unerheblich, auf welcher Grundlage die Anwendung der bisherigen Grundsätze basiert. Durch das Mitbestimmungsrecht kann der tarifgebundene Arbeitgeber aber nicht gehindert werden, die Leistung mitbestimmungsfrei einzuschränken oder ganz abzuschaffen. Fehlt es an einer Änderung des Verteilungsgrundsatzes besteht auch kein Mitbestimmungsrecht (vgl. BAG
2. Dezember 1991 - GS 2/90 - Rn. 89, juris). Dementsprechend hat die Betriebsvertretung bei einer vollständigen Streichung einer freiwilligen Leistung nicht mitzubestimmen. Randnummer 139 Nichts anderes ergibt sich im Streitfall daraus, dass die übertariflichen Leistungen nur für die neu einzustellenden Arbeitnehmer vollständig gestrichen, für die bereits beschäftigten Arbeitnehmer jedoch nicht reduziert wurden. Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats reicht nicht weiter als das Entscheidungsrecht des Arbeitgebers. Nur soweit der Arbeitgeber Gestaltungsfreiheit für Regelungen hat, kann der Personalrat bei deren Ausgestaltung mitbestimmen (BAG
3. Februar 1996 - 1 AZR 657/95 - Rn. 21 mwN., juris; vgl. auch BAG
4. Juli 1996 - 6 AZR 179/95 - Rn. 34 ff. mwN., juris

§ 4

BAT

r Anrechnung einer Tariflohnerhöhung auf eine

lage). Randnummer 140 Eine Reduzierung oder vollständige Streichung der übertariflichen Erschwerniszulagen der bereits beschäftigten Arbeitnehmer war dem Arbeitgeber individualrechtlich verwehrt. Durch eine betriebliche Übung erwerben Arbeitnehmer vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Der so entstandene Rechtsanspruch ist kein vertraglicher Anspruch minderer Rechtsbeständigkeit. Der Arbeitgeber kann ihn daher genauso wenig wie einen durch ausdrückliche arbeitsvertragliche Abrede begründeten Anspruch des Arbeitnehmers unter erleichterten Voraussetzungen

Fall bringen (BAG 25. November 2009 -10 AZR 779/08 - Rn. 22, juris). Deshalb ist ein durch betriebliche Übung begründeter Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ebenso wie ein im Arbeitsvertrag vereinbarter Entgeltanspruch des Arbeitnehmers ohne entsprechende Abrede der Arbeitsvertragsparteien auch nicht grundsätzlich „betriebsvereinbarungsoffen“. Einer solchen Annahme steht darüber hinaus auch entgegen, dass die Grundsätze der betrieblichen Übung ohne Unterschied gelten, ob in einem Betrieb ein Betriebsrat gebildet oder nicht gebildet ist und ob ein Betrieb hinsichtlich der Zahl der wahlberechtigten und wählbaren Arbeitnehmer die Voraussetzungen des § 1 BetrVG

r Wahl eines Betriebsrats erfüllt oder ob es sich um einen Kleinstbetrieb handelt (BAG

1. August 2009 - 10 AZR 483/08 - Rn. 11, juris) Randnummer 141 Hinsichtlich der bereits beschäftigten Arbeitnehmer sind die durch die Betriebsübung begründeten Ansprüche auf über den Tarif hinausgehende Erschwerniszuschläge Inhalt des Arbeitsvertrags geworden. Sie können nicht mehr dadurch beseitigt oder geändert werden, dass der Arbeitgeber diese einstellt oder ihre Gewährung inhaltlich modifiziert. Eine Abänderung hinsichtlich der gewährten Erschwerniszuschläge hat der Arbeitgeber sich nicht klar und für alle in Betracht kommenden Arbeitnehmer unmissverständlich vorbehalten. Der Arbeitgeber kann die durch betriebliche Übung begründeten Ansprüche nur mit den Mitteln des Vertragsrechts abändern. Randnummer 142 Vorliegend hat der Arbeitgeber die betriebliche Übung damit vollständig in dem Umfang, in dem ihm dies rechtlich möglich war, eingestellt. Ein Gestaltungsspielraum für Regelungen mit der Betriebsvertretung verblieb nicht mehr. Ein Mitbestimmungsrecht der Betriebsvertretung wurde damit durch die Beendigung der betrieblichen Übung im Hinblick auf neueinzustellende Arbeitnehmer nicht verletzt.
2. Randnummer 143 Die US-Stationierungsstreitkräfte haben auch keine neue betriebliche Übung für den Kläger dadurch begründet, dass sie ihm

nächst in den Monaten Februar bis Juli 2017 einen

schlag für vier Stunden gewährt haben. Randnummer 144 Durch die Gewährung der Leistung an einen einzelnen neu eingestellten Mitarbeiter kann bereits deshalb keine neue betriebliche Übung begründet werden, weil kein kollektiver Tatbestand vorliegt (vgl. BAG 18. Juli 2017 - 9 AZR 850/16 - Rn.22 mwN., juris). III. Randnummer 145 Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus schlüssigem Verhalten der US-Stationierungsstreitkräfte auf Zahlung der streitgegenständlichen

lage. Allein aus der tatsächlichen Gewährung des

schlags an den Kläger konnte dieser nicht entnehmen, dass die US-Stationierungsstreitkräfte als öffentlicher Arbeitgeber ihm über ihre arbeitsvertragliche Verpflichtung hinaus diese Leistung dauerhaft erbringen wollten. Ansonsten würde auch bei irrtümlichen Leistungen ein Anspruch des Arbeitnehmers entstehen. Es muss sich vielmehr für den Arbeitnehmer aus allen Gesamtumständen der Eindruck ergeben, der Arbeitgeber wolle sich über die bisher vereinbarten arbeitsvertraglichen Verpflichtungen hinaus

einer weiteren Leistung verpflichten. Geht demgegenüber der Arbeitnehmer davon aus, eine gewährte Leistung stünde ihm bereits ohnehin

, kann nicht auf ein Angebot des Arbeitgebers geschlossen werden (BAG 20. August 2002 - 9 AZR 261/01 - Rn. 68 mwN., juris

r betrieblichen Übung). Auch im vorliegenden Fall konnte der Kläger nicht aus der bloßen Zahlung der

lage über die ersten vier Monate des Arbeitsverhältnisses entnehmen, dass er diese dauerhaft - über die vertraglich vereinbarte Vergütung hinaus - erhalten sollte. Er hat vielmehr vorgetragen, er gehe davon aus, die US-Stationierungsstreitkräfte seien bereits vertraglich verpflichtet, an ihn eine Erschwerniszulage für jede Stunde,

mindest jedoch für vier Stunden am Tag

zahlen. Damit konnte er der tatsächlichen

lagenzahlung für vier Stunden kein Angebot des Arbeitgebers

r dauerhaften Gewährung einer übertariflichen Vergütung entnehmen. IV. Randnummer 146 Nicht begründet ist die Klage im Hinblick auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. 1. Randnummer 147 Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt vom Arbeitgeber die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage; er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer in der Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist daher verletzt, wenn der Arbeitgeber einzelne Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage sachfremd schlechter stellt. Bildet der Arbeitgeber Gruppen von begünstigten und benachteiligten Arbeitnehmern, muss diese Gruppenbildung sachlichen Kriterien entsprechen. Dabei kommt es darauf an, ob sich nach dem Zweck der Leistung Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, der einen Arbeitnehmergruppe Leistungen vorzuenthalten, die der anderen Gruppe eingeräumt worden sind. Eine unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer ist dann mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar, wenn die Unterscheidung gerade nach dem Zweck der Leistung gerechtfertigt ist. Ist dies nicht der Fall, kann die übergangene Arbeitnehmergruppe verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Arbeitnehmergruppe behandelt

werden (st. Rspr.; BAG

1. März 2001 - 10 AZR 444/00 - Rn. 27 mwN., juris).
2. Randnummer 148 Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht durch eine Ungleichbehandlung der bereits vor Beendigung der betrieblichen Übung eingestellten und der erst später eingestellten Arbeitnehmer verletzt. Steht den Arbeitnehmern eines Betriebs ein auf einer betrieblichen Übung beruhender vertraglicher Anspruch auf Zahlung einer

sätzlichen Vergütung für besondere Dienstleistungen

, so stellt der Ausschluss dieser Leistung für neu eingetretene Mitarbeiter in aller Regel keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dar (vgl. BAG 13. Oktober 1960 - 5 AZR 284/59 - Rn. 19, juris). Es fehlt bereits an einer Vergleichbarkeit des neu in den Betrieb eingetretenen Arbeitnehmers. Die neu eingetretenen Beschäftigten bilden eine geschlossene Gruppe, die in sich gleichbehandelt wird. Randnummer 149 Abgesehen hiervon beruht die Schlechterstellung des Klägers nicht auf einem willkürlichen Handeln der US-Stationierungsstreitkräfte, das auf unsachliche Gründe

rückzuführen wäre. Die US-Stationierungsstreitkräfte haben die übertariflichen Leistungen für neu eingestellte Mitarbeiter auf das Tarifniveau

rückgeführt. Die Begünstigung der länger beschäftigten Arbeitnehmergruppe erfolgt hingegen

r Wahrung sozialer Besitzstände. Dieser Grund ist nicht unsachlicher Natur und willkürlich, sondern beruht auf Erwägungen, die bei Berücksichtigung der näheren Umstände durchaus gerechtfertigt erscheinen (vgl. BAG

1. November 2013 - 4 ABR 16/12 - Rn. 21, juris).
2. Randnummer 150 Auch im Verhältnis der neu eingestellten, im Meat Cutting Room beschäftigten

den im Burgerraum beschäftigten Arbeitnehmern liegt keine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes vor. Insoweit hat der Kläger bereits nicht dargelegt, dass diese beiden Arbeitnehmergruppen vergleichbar wären. Sie sind unterschiedlichen Erschwernissen ausgesetzt. V. Randnummer 151 In der an das Eintrittsdatum ins Arbeitsverhältnis anknüpfenden Differenzierung zwischen Arbeitnehmern liegt auch keine Diskriminierung wegen des Alters. Der Kläger hat keine ausreichenden Indizien im Sinn des § 22 AGG vorgetragen, die für eine Altersdiskriminierung gemäß § 7 AGG streiten könnten. Randnummer 152 Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG sind Benachteiligungen in Bezug auf die Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes unzulässig. Das Alter ist ein in § 1 AGG genannter Grund. Der Kläger wird jedoch weder unmittelbar noch mittelbar wegen seines Alters benachteiligt. Randnummer 153 Die Differenzierung hinsichtlich der Erschwerniszulage knüpft unmittelbar nicht an das Lebensalter, sondern an den Zeitpunkt des Eintritts in das Arbeitsverhältnis an. Randnummer 154 Der Kläger hat auch keine ausreichenden Indizien für eine sogenannte verdeckte unmittelbare Ungleichbehandlung vorgetragen. Von § 3 Abs. 1 AGG wird auch eine Ungleichbehandlung erfasst, bei der die Differenzierung zwar nicht ausdrücklich wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt, sie jedoch an ein Kriterium anknüpft, das in einem untrennbaren

sammenhang mit einem in § 1 AGG genannten Grund steht. Ein solch untrennbarer

sammenhang zwischen dem Eintrittszeitpunkt und dem Alter des Arbeitnehmers besteht nicht. Randnummer 155 Es liegt auch keine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters nach § 3 Abs. 2 AGG vor. Eine solche mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Maßnahmen, Kriterien oder Verfahren Personen oder Personengruppen, bei denen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale vorliegt, in besonderer Weise gegenüber anderen Personen oder Personengruppen benachteiligen, bei denen die in § 1 AGG genannten Merkmale nicht vorliegen. Hierbei kommt es auf die tatsächliche Wirkungsweise an. Es müssen Vergleichsgruppen gebildet werden, aus deren jeweils unterschiedlich intensiver Begünstigung oder Benachteiligung ein Rückschluss darauf gezogen werden kann, dass sich die Vorschriften oder Maßnahmen vorrangig

Lasten von Personen mit einem Merkmal im Sinn des § 1 AGG auswirken. Der Gesamtheit der Personen, die von der Regelung erfasst werden, ist die Gesamtheit der Personen gegenüberzustellen, die durch die Regelung benachteiligt werden. Im Vergleich dieser Gruppen ist

prüfen, ob die Träger eines Merkmals des § 1 AGG besonders benachteiligt sind. Randnummer 156 Gemessen hieran sind keine ausreichenden Indizien dafür erkennbar, dass durch das Abstellen auf den Zeitpunkt des Eintritts in das Arbeitsverhältnis ältere Mitarbeiter besonders benachteiligt werden. Randnummer 157 Darüber hinaus ist eine etwaige Ungleichbehandlung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt. Die

r Zielerreichung eingesetzten Mittel sind angemessen und erforderlich. Es liegt keine mittelbare Benachteiligung vor. Die Rückführung der Entgelte auf das tarifliche Niveau durch die US-Stationierungsstreitkräfte ist ein rechtmäßiges Ziel. Die Entlohnung der neu eingestellten Beschäftigten auf Tarifniveau ist erforderlich, nämlich geeignet das angestrebte Ziel

erreichen. Ein milderes, weniger einschneidendes Mittel steht bei gleicher Erfolgsgeeignetheit nicht

r Verfügung. Die unterschiedliche Behandlung ist auch angemessen. Das den später eingestellten Mitarbeitern arbeitstäglich Erschwerniszuschläge in Höhe von 4,68 € (3 x 1,56 €) weniger gezahlt werden als früher eingestellten Mitarbeitern führt nicht

einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen der später eingestellten Personen, deren Entlohnung nunmehr (nur noch) nach den tariflichen Regelungen erfolgt. C. Randnummer 158 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.