10; 09.06.
35; 07.07.
A § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.
10; 09.06.
35; 07.07.
38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind (Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht
A § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297 ). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein. Randnummer 40 Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297 ). Randnummer 41 Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.06.
35). Randnummer 42 Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können. Randnummer 43 Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW-Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 - 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS). Randnummer 44 Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.
A-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 - 17 Sa 1308/04 - EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O.; APS/Dörner/Vossen). Randnummer 45 Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesses des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - einstweiligen - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS). Randnummer 46 Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung „Ultima Ratio“, so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.
A/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.). Randnummer 47 Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09 , NZA-RR 2010, 297 ; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS). Randnummer 48 Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.
35; 09.06.
A § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.
35 = NZA 2011, 1027; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA -RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242; Schlachter NZA 2005, 433 ff.; Schrader NJW 2012, 342 ff.; s. LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen). Randnummer 49 Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27). Randnummer 50 Im Rahmen der Anwendung dieser Grundsätze gelten wegen der gesetzlich angeordneten ordentlichen Unkündbarkeit für Betriebsratsmitglieder (§ 15 Abs. 1 KSchG) folgende Besonderheiten: Randnummer 51 Der wichtige Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGHB kann nur in einem Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten, auch Nebenpflichten liegen; stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund i. S. v. § 15 Abs. 1KSchG, § 626 Abs. 1 BGB bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich also als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen (s. § 241 Abs. 2 BGB; BAG 19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2013, 143; 27.01.
A-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.
35). Verstößt es sowohl gegen eine Amts- als auch gegen eine für alle Arbeitnehmer gleichermaßen geltende vertragliche Pflicht liegt - jedenfalls auch - eine Vertragspflichtverletzung vor (BAG 19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2013, 143). Bei Verstößen allein gegen Amtspflichten kommt dagegen nur § 23 Abs. 1 BetrVG in Betracht (BAG 22.08.1974 EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 6). Randnummer 52 Stellt eine Handlung zugleich eine Amtspflichtverletzung und eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar, so ist eine außerordentliche Kündigung nur möglich, wenn die Vertragsverletzung für sich betrachtet einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB darstellt. Ein bestimmtes Verhalten ist ausschließlich eine Amtspflichtverletzung, wenn das Betriebsratsmitglied lediglich kollektivrechtliche Pflichten verletzt hat. Verstößt das Betriebsratsmitglied stattdessen gegen eine für alle Arbeitnehmer gleichermaßen geltende vertragliche Pflicht, liegt - zumindest auch - eine Vertragspflichtverletzung vor. In solchen Fällen ist an die Berechtigung der fristlosen Einstellung allerdings ein strengerer Maßstab anzulegen als bei einem Arbeitnehmer, der dem Betriebsrat nicht angehört (BAG 19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2013, 143; 12.05.2010 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 67; 05.11.2009 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 64). Randnummer 53 Im Rahmen eines wichtigen Grundes ist zu prüfen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zugemutet werden kann (BAG 19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2013, 143; s. LAG Düsseld. 04.09.2013 LAGE § 103 BetrVG 2001 Nr. 15 Wettbewerbstätigkeit; s. Rn. 1138 ff. 1131 ff.). Ist eine Weiterbeschäftigung bis dahin zumutbar, ist die Kündigung unwirksam (BAG 19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2013, 143). Randnummer 54 Da die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aber ausgeschlossen ist, solange der besondere Kündigungsschutz besteht, ist bei dieser Prüfung an sich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses i.d.R. bis zum 65. Lebensjahr (bei Männern) bei Bestehen einer entsprechenden, meist tariflichen Altersgrenze zugrunde zu legen. Dennoch ist nach der Rechtsprechung des BAG (06.03.1986 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 34; 18.02.1993 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 40; 05.11.2009 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 64; 12.05.2010 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 67; 19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2013, 143) diejenige Kündigungsfrist (fiktiv) zugrunde zu legen, die ohne den besonderen Kündigungsschutz für den betroffenen Arbeitnehmer gelten würde (vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O., Kap. 4 Rn. 563 ff.). Randnummer 55 Denn die Tatsache, dass die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, darf nicht zum Nachteil des betroffenen Arbeitnehmers berücksichtigt werden. Randnummer 56 Nach Auffassung des BAG (19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2012, 143; 12.05.2010 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 67; 05.11.2009 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 64; 16.10.1986 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 105; abl. LAG Köln 28.11.1996 NZA 1997, 1166 LS; Leutze DB 1993, 2590 ff.) ist im Übrigen an die Berechtigung der fristlosen Entlassung ein strengerer Maßstab anzulegen als bei einem Arbeitnehmer der dem Betriebsrat nicht angehört. Randnummer 57 Dadurch soll die freie Betätigung des Betriebsratsmitglieds in seinem Amt gewährleistet werden. Randnummer 58 Denn eine Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, die im Rahmen der Amtstätigkeit begangen wird, kann aus einer Konfliktsituation heraus entstanden sein, der der Arbeitnehmer, der nicht Betriebsratsmitglied ist, nicht ausgesetzt ist. Das gilt z.B. für Beleidigungen im Verlauf schwieriger und erregter Auseinandersetzungen. Die damit ermöglichte Tat- und Situationsgerechtigkeit ist keine verbotene Besserstellung des Betriebsratsmitglieds, sondern nur die Folge der Beachtung der besonderen Sachlage (BAG 16.10.1986 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 105). Im Rahmen der Interessenabwägung ist also zu berücksichtigen, ob ein Funktionsträger gerade in Ausübung seines Amts in Konflikt mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten geraten ist. Die Beachtung dieses Gesichtspunkts ist gemeint, wenn darauf verwiesen wird, in einem solchen Fall sei ein strengerer Maßstab an den wichtigen Grund anzulegen (BAG 19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2013, 143; s.a. VGH München 22.04.2013 - 17 P 12/1862, NZA-RR 2013, 518: Stinkefinger). Randnummer 59 Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt Folgendes: Randnummer 60 Der Kündigende ist darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Die Bewertung eines Fehlverhaltens als vorsätzlich liegt insoweit im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung i.S.v. § 286 ZPO (BAG 09.06.
35 = NZA 2011, 1027). Randnummer 61 Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine vollständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Andererseits darf von keiner Prozesspartei von Verfassungswegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann so weit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33). Randnummer 62 Zu den die Kündigung begründen Tatsachen, die der Kündigende vortragen und gegebenenfalls beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe (z.B. eine vereinbarte Arbeitsbefreiung, die Einwilligung des Arbeitgebers in eine Wettbewerbstätigkeit: eine "Notwehrsituation", vgl. LAG Köln 20.12.2000 ARST 2001, 187) für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschließen (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, EzA-SD 8/2009 S. i; Notwehr bei tätlicher Auseinandersetzung; 03.11.
G Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607). Randnummer 63 Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast richtet sich danach, wie substantiiert der Gekündigte sich auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Kündigende muss daher nicht von vornherein alle nur denkbare Rechtfertigungsgründe widerlegen. Randnummer 64 Es reicht insoweit nicht aus, dass der Gekündigte pauschal und ohne nachprüfbare Angaben Rechtfertigungsgründe geltend macht. Er muss deshalb unter substantiierter Angabe der Gründe, die ihn gehindert haben, seine Arbeitsleistung, so wie an sich vorgesehen, zu erbringen, den Sachvortrag des Kündigenden nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen bestreiten. Gleiches gilt dann, wenn sich der Gekündigte anders als an sich vorgesehen verhalten hat (s. BAG 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, FA 2009, 221 LS). Randnummer 65 Nur dann ist es dem Kündigenden möglich, diese Angaben zu überprüfen und ggf. die erforderlichen Beweise anzutreten (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109). Wenn der gekündigte Arbeitnehmer sich allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.d. § 138 Abs. 2 ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen können, muss der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern (LAG Köln 21.04.2004 LAG Report 2005, 64 LS). Will der Arbeitgeber bspw. die außerordentliche Kündigung auf die Behauptung stützen, der Arbeitnehmer habe Beträge aus der Einlösung von Schecks unterschlagen, muss er im Einzelnen diese Unterschlagung darlegen und unter Beweis stellen. Wenn der Arbeitnehmer nachvollziehbar darlegt, wann und wenn er die Beträge abgeliefert hat, kann sich der Arbeitgeber nicht mit Erfolg auf den Standpunkt stellen, der Arbeitnehmer müsse die Ablieferung der Beträge beweisen (LAG Köln 26.06.2006 - 14 Sa 21/06, EzA-SD 19/06, S. 10 LS). Randnummer 66 Die dem kündigenden Arbeitgeber obliegende Beweislast geht auch dann nicht auf den gekündigten Arbeitnehmer über, wenn dieser sich auf eine angeblich mit dem Arbeitgeber persönlich vereinbarte Arbeitsbefreiung beruft und er einer Parteivernehmung des Arbeitgebers zu der streitigen Zusage widerspricht. Randnummer 67 In diesem Fall sind allerdings an das Bestreiten einer rechtswidrigen Vertragsverletzung hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ortes und des Anlasses der behaupteten Vereinbarung, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen sollen, strenge Anforderungen zu stellen (BAG 24.11.1983 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 173 ff.). Randnummer 68 Gelingt es dem Arbeitgeber nicht, den Kündigungsvorwurf in tatsächlicher Hinsicht zu beweisen, ist die streitgegenständliche Kündigung mangels eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam (LAG RhPf 21.05.2010 NZA-RR 2011, 80 ). Randnummer 69 Für das erforderliche Beweismaß der vollen Überzeugung im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO gelten nachfolgende Grundsätze: Randnummer 70 Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Insofern ist das tatsächliche Vorbringen der Beklagten, dass die Klägerin zulässigerweise bestritten hat, nach Maßgabe der vor dem Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme als wahr anzusehen. Randnummer 71 Auf der Basis der abgeschlossenen Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien - insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit als Zielpunkt - aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rn. 1 ff.). Randnummer 72 Hinsichtlich der Anforderungen an die richterliche Überzeugung ist von Folgendem auszugehen: Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für - auch nur geringe - Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr "erachten". Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweismaßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise einer Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein. Randnummer 73 Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting a. a. O., Rn. 28 ff). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet. Randnummer 74 Allerdings ist vorliegend zu berücksichtigen, dass, das Ergebnis des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG eine präjudizielle Bindungswirkung für einen sich anschließenden Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung im Urteilsverfahren entfaltet (BAG 16.11.2017, NZA 2018, 2040) der im vorliegenden Beschlussverfahren geltende Amtsermittlungsgrundsatz entsprechend angepasst werden muss ( LAG Rheinland-Pfalz 21.07.2020 - 8 TaBV 12/19 , Beck RS 2020, 23008; s. DLW Dörner a.a.O., D Rn. 658 ff.). Die Amtsermittlungspflicht darf weder zu einer Bevorzugung noch zu einer Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds führen. Insbesondere sind die Arbeitsgerichte durch den Untersuchungsgrundsatz gemäß § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht gehalten, einen ungenügend vorgetragenen Kündigungssachverhalt zu Gunsten des Arbeitgebers aufzuklären und dabei von sich aus Beweis zu erheben (LAG Rheinland-Pfalz a.a.O.). Im Beschlussverfahren trifft die objektive Beweislast den Arbeitgeber für diejenigen Umstände, die als wichtiger Grund geeignet sein können, aber auch für das Nichtvorliegen von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen, soweit sich solche im Laufe des Verfahrens hinreichend konkret abzeichnen. Eine gestufte Darlegungs- und Beweislast gibt es im Beschlussverfahren nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht (LAG Rheinland-Pfalz a.a.O.). Vorliegend stützt die Beteiligte zu 1) ihr Beendigungsbegehren auf die Nichtleistung der Arbeit durch den Beteiligten zu 3) sowie den Entzug der Sicherheitsfreigabe, also sowohl auf verhaltens-, leistungsbedingte, als auch auf personenbedingte Gründe. Randnummer 75 Eine beharrliche Arbeitsverweigerung ist "an sich" geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer verweigert die von ihm geschuldete Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht leisten will. Maßgebend ist die objektive Rechtslage (BAG 28.6.2018 – 2 AZR 436/17, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 66 = NZA 2018, 1259; 14.12.2017 – 2 AZR 86/17, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 65 = NZA 2018, 646; 22.10.2015 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 53 = NZA 2016, 417; 19.1.2016 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 54 = NZA 2016, 1144). Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grds. er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (BAG 14.12.2017 – 2 AZR 86/17, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 65 = NZA 2018, 646; s. DLW/Dörner, a.a.O., Kap. 4 Rdn. 1472 ff.)). Randnummer 76 Bei Schlechtleistungen oder unzureichender Arbeitsleistung kommt zwar eine außerordentliche Kündigung nur in Ausnahmefällen in Betracht (BAG 20.3.1969 EzA § 123 GewO Nr. 11; LAG Köln 16.9.2004 – 5 Sa 592/04, EzA-SD 25/04 S. 8 LS; LAG MV12.9.2017 – 5 Sa 258/16, LAGE § 2 KSchG Nr. 10). Denn der Arbeitgeber hat durch eine geeignete Organisation sicherzustellen, dass Arbeitsfehler z.B. im sicherheitsrelevanten Bereich frühzeitig erkannt und alsdann auch beseitigt werden (LAG Düsseld. 25.7.2003 LAGE § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1; s.a. LAG Hamm 26.11.2004 – 15 Sa 463/04, NZA-RR 2005, 414). Insoweit werden die Interessen des Arbeitgebers und des Betriebes im Allgemeinen durch den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung nach vorausgegangener Abmahnung genügend gewahrt (LAG MV12.9.2017 – 5 Sa 258/16, LAGE § 2 KSchG Nr. 10). Randnummer 77 Eine Kündigung wegen "beharrlicher Arbeitsverweigerung" scheidet allerdings dann von vornherein aus, wenn der Arbeitnehmer berechtigt war, Arbeiten abzulehnen, die der Arbeitgeber ihm unter Überschreitung des Direktionsrechts zugewiesen hat (BAG 24.2.
G Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = NZA 2011, 1087). Denn wenn der Arbeitgeber keinen vertragsgemäßen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt, entsteht keine Arbeitspflicht (LAG Nds. 8.12.2003 NZA-RR 2005, 22 LS; LAG Hamm 11.12.2008 LAGE § 307 BGB 2002 Nr. 16). Eine außerordentliche Kündigung wegen Arbeitsverweigerung kommt deshalb z.B. dann nicht in Betracht, wenn die Befolgung der Weisungen des Arbeitgebers zu einer gesetzeswidrigen Überschreitung der Arbeitszeit nach dem ArbZG führen würde (LAG RhPf 25.5.2007 – 6 Sa 53/07, BB 2008, 59 LS). Randnummer 78 Nach § 275 Abs. 3 BGB kann der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung verweigern, wenn sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Arbeitgebers nicht zugemutet werden kann. Die Vorschrift regelt das Spannungsverhältnis von Vertragstreue und Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung. Der Arbeitnehmer kann sich von der Arbeitsleistung (nur) »befreien«, wenn sie für ihn in hohem Maße belastend ist. Nach § 273 Abs. 1 BGB kann dem Arbeitnehmer das Recht zustehen, seine Arbeitsleistung zurückzuhalten. Dieses Recht setzt einen fälligen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber voraus. Es kommt insbes. dann in Betracht, wenn dieser seine aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Haupt- oder Nebenpflichten schuldhaft nicht erfüllt. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts steht unter dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und unterliegt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dementsprechend muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber klar und eindeutig mitteilen, er werde dieses Recht auf Grund einer ganz bestimmten, konkreten Gegenforderung ausüben (BAG 22.10.2015 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 53 = NZA 2016, 417; s.a. BAG 14.6.2017 – 10 AZR 330/16, EzA § 315 BGB 2002 Nr. 5). Randnummer 79 Wenn der Arbeitnehmer meint, ihm stehe ein Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht zu, hat grds. er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als falsch erweist. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn er seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass der Arbeitnehmer sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen kann. Ein Unterliegen in einem möglichen Rechtsstreit muss zwar nicht undenkbar sein. Gleichwohl liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn er damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht (BAG 22.10.2015 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 53 = NZA 2016, 417). Randnummer 80 Bei einer sog. beharrlichen Arbeitsverweigerung kommt also grds. eine außerordentliche, fristlose Kündigung (§ 626 BGB) in Betracht; es ist dabei u.a. zu würdigen, ob zu besorgen ist (Prognoseprinzip; BAG 28.6.2018 – 2 AZR 436/17, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 66 = NZA 2018, 1259; 14.12.2017 – 2 AZR 86/17, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 65 = NZA 2018, 646; 22.10.2015 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 53 = NZA 2016, 417; 19.1.2016 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 54 = NZA 2016, 1144), der Arbeitnehmer werde in Zukunft seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen. Nach dem ultima-ratio-Prinzip schließt dies aber im Einzelfall nicht aus, dass nur eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt ist (BAG 21. 11. 1996 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50; vgl. auch BAG 5.4.2001 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 186; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG Nbg. 16. 10. 2007 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 12). Randnummer 81 Die beharrliche Arbeitsverweigerung setzt in der Person des Arbeitnehmers im Willen eine Nachhaltigkeit voraus; er muss die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass der Arbeitnehmer eine – rechtmäßige (s. BAG 24.2.
G Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = NZA 2011, 1087; 22.10.2015 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 53 = NZA 2016, 417) – Weisung unbeachtet lässt. Voraussetzung ist vielmehr, dass eine intensive Weigerung des Arbeitnehmers vorliegt. Randnummer 82 Eine Kündigung kommt auch dann in Betracht, wenn dem Arbeitnehmer eine notwendige Erlaubnis fehlt, die Voraussetzungen für die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten ist; dies kann die personenbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht mehr erbringen darf. Die Versagung einer entsprechenden Erlaubnis kann auch eine außerordentliche personenbedingte Kündigung mit Auslauffrist rechtfertigen, wenn sie dazu führt, dass der Arbeitnehmer dauerhaft leistungsunfähig ist. Hat eine zuständige Stelle eine für den Arbeitnehmer zeitlich unbefristete negative Entscheidung getroffen, ist bezogen auf den Kündigungszeitpunkt davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer dauerhaft gehindert ist, seine geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (s. LAG Köln 16.09.2020 - 5 Sa 658/19, Beck RS 2020 32572; BAG 26.11.2009/2 AZR 272/08, NZA 2010, 628; DLW-Dörner a.a.O., Kap. 4 Rn. 2555 f.). Randnummer 83 In Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht in der streitbefangenen Entscheidung ausgeführt: "I. Randnummer 84 Der Antrag zu 1. ist unbegründet. Gründe, die nach § 626 Abs. 1 BGB die Kündigung des Beteiligten zu 3. bedingen, liegen nicht vor, weder für eine verhaltensbedingte fristlose, außerordentliche Kündigung, noch für eine personenbedingte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Randnummer 85 1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Hierfür ist einerseits zu prüfen, ob ein Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist, und in einem zweiten Schritt, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zuzumuten ist (s. nur BAG 8.5.2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 16, NZA 2014, 1158). Randnummer 86 Auch bei personenbedingten Kündigungsgründen kann eine außerordentliche Kündigung im Einzelfall möglich sein, insbesondere wenn – wie hier – die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist und – wie hier – eine soziale Auslauffrist gewährt wird (s. nur BAG v. 23.01.2014 – 2 AZR 582/13, NZA 2014, 962; BAG v. 20.03.2014 – 2 AZR 288/13, NZA-RR 2015, 16; BAG v. 25.04.2018 – 2 AZR 6/18, NZA 2018, 1056). Randnummer 87 2. Nach diesen Grundsätzen liegen keine Gründe vor, die nach § 626 Abs. 1 BGB die Kündigung des Beteiligten zu 3. bedingen, weder für eine verhaltensbedingte fristlose, außerordentliche Kündigung, noch für eine personenbedingte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Randnummer 88
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.