36; 15.02.2012
21; s. DLW/Dörner, Handbuch des Arbeitsrechts, 16. Auflage 2022, Kap. 1 Rn. 43 ff.). Ergibt die tatsächliche Vertragsdurchführung, dass der Beschäftigte abweichend von den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen tatsächlich weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit leistet, ist die Bezeichnung im Vertrag kraft gesetzlicher Anordnung unbeachtlich. § 611 a Abs. 1 Satz 6 BGB löst den Widerspruch zwischen Vertragsbezeichnung und Vertragsdurchführung zu Gunsten letzterer (BAG 01.12.2020, a.a.O.). Dies galt auch gleichermaßen bereits vor der gesetzlichen Neuregelung des § 611 a Abs. 1 BGB (s. BAG 25.09.2013
25; DLW/Dörner, a.a.O., Rn. 74, 93 ff.). Randnummer 48 Demgegenüber ist ein Praktikant in aller Regel vorübergehend in einem Betrieb praktisch tätig, um sich die zur Vorbereitung auf einen - meist akademischen - Beruf notwendigen praktischen Kenntnisse und Erfahrungen anzueignen. Allerdings findet in einem Praktikantenverhältnis keine systematische Berufsausbildung statt. Vielmehr wird eine darauf beruhende Tätigkeit i. d. R. Teil einer Gesamtausbildung sein und z.B. für die Zulassung zu Studium und Beruf benötigt (BAG 13.03.2003, a.a.O.). Ein Praktikum ist insoweit nur dann kein Arbeitsverhältnis, wenn ein Ausbildungszweck im Vordergrund steht (BAG 30.01.2019 - 5 AZR 556/17,
LoG Nr. 1). Ein "Praktikant" ist für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses darlegungs- und beweispflichtig; zu seinen Gunsten können jedoch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast eingreifen (LAG Baden-Württemberg 08.02.2008 - 5 Sa 45/07, NZA 2008, 768). Enthält ein "Praktikanten-Vertrag" typische Arbeitnehmerpflichten, insbesondere eine tägliche Anwesenheitspflicht von acht Stunden und eine Tätigkeit nach Weisung eines Mitarbeiters/Vertragspartners, trifft den Vertragspartner die sekundäre Darlegungs- und Beweislast, dass ein Ausbildungszweck überwiegt und worin sich, das "Praktikum" von einem Berufsanfänger/Arbeitsverhältnis unterscheidet. Dies gilt jedenfalls für Praktika von bereits fertigen Absolventen eines einschlägigen Studiums, die lediglich dem Einstieg in den Arbeitsmarkt dienen, jedoch überwiegend mit üblichen Arbeitsaufgaben von Arbeitnehmern verbunden sind (LAG Berlin-Brandenburg 20.05.2016 LAGE § 22 MiLoG Nr. 3). Je konkreter eine Studien- oder Ausbildungsordnung die Inhalte eines praktischen Ausbildungsteils vorgibt, desto eher hat dieser den Charakter eines Praktikantenverhältnisses, selbst wenn die dortige Tätigkeit der eines Arbeitnehmers nahekommt (s. LAG Berlin-Brandenburg 12.03.2020 LAGE § 14 TzBfG Nr. 131). Randnummer 49 Maßgeblich für die Einordnung des "Werkstudentenvertrages" ist vorliegend also, ob der Vertrag und dessen Durchführung vom Zweck, dem Erwerb beruflicher Erkenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen geprägt ist, oder ob die Erbringung von Arbeitsleistung im Vordergrund steht. Die einzelnen vertraglichen Bedingungen sprechen eher dafür, dass der Erwerb beruflicher Erkenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen im Vordergrund steht. Das Arbeitsgericht hat insoweit darauf hingewiesen, dass nach der Formulierung des Werkstudentenvertrages es auf Seiten der Philharmonie darum ging, nicht eine Arbeitsleistung des Klägers zu erlangen, sondern ihm die Gelegenheit zu geben, die Arbeit im Orchester weiter kennenzulernen. Auch die eher geringe Aufwandsentschädigung spricht dafür, dass der Schwerpunkt darauf gerichtet sein sollte, Spielpraxis im Rahmen der Ausbildung zu erlangen und nicht Arbeitsleistung gegen Vergütung zur Verfügung zu stellen. Randnummer 50 Andererseits ist das Absolvieren eines Praktikums oder die Tätigkeit als Werkstudent in einem Orchester nach keinem Hochschulausbildungsgesetz für das Studium und eine künstlerische Ausbildung im Fachbereich Musik vorgesehen. Zudem ist davon auszugehen, dass der Kläger nach Maßgabe der von ihm vorgelegten Dienstpläne zu wesentlich mehr Diensten herangezogen worden ist, als vertraglich vorgesehen. Anhaltspunkte dafür, dass zudem tatsächlich, wie im Werkstudentenvertrag vorgesehen, eine Fortbildung in Theorie und Praxis nach Maßgabe eines Fortbildungsplans erfolgt sein könnte, lassen sich nicht feststellen. Den insoweit maßgeblichen Anforderungen genügt es jedenfalls nicht, auf die Fortbildung durch die bloße Ableistung der geschuldeten Dienste abzustellen; dass eine darüberhinausgehende Fortbildung in Theorie und Praxis nach Maßgabe eines expliziten Fortbildungsplans erfolgt sein könnte, erschließt sich nach dem Vorbringen beider Parteien nicht. Randnummer 51 Nach der vor der Kammer durchgeführten Beweisaufnahme steht vielmehr zur vollen Überzeugung der Kammer im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO fest, dass der Kläger im streitbefangenen Zeitraum nicht nach Maßgabe des Werkstudentenvertrages beschäftigt wurde, sondern im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses. Randnummer 52 Für das erforderliche Beweismaß der vollen Überzeugung im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO gelten nachfolgende Grundsätze: Randnummer 53 Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Randnummer 54 Auf der Basis der abgeschlossenen Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien - insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit - als Zielpunkt aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rn. 1 ff.). Randnummer 55 Hinsichtlich der Anforderungen an die richterliche Überzeugung ist von Folgendem auszugehen: Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für - auch nur geringe - Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr "erachten". Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweismaßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise eine Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein. Randnummer 56 Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting a. a. O., Rn. 28 ff). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet. Randnummer 57 Die Tatsachengerichte haben nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO die wesentlichen Grundlagen ihrer Überzeugungsbildung nachvollziehbar darzulegen (BAG 21.09.2017 - 2 AZR 57/17,
G n.F. Nr. 101 = NZA 2017, 1524). Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist dabei, wie dargelegt, ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 611/17,
17 = NZA 2018, 1405). Randnummer 58 Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen - deren Richtigkeit unterstellt - von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Die wesentlichen Grundlagen der Überzeugungsbildung sind nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO nachvollziehbar darzulegen. Dies erfordert keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten. Die Urteilsgründe müssen aber erkennen lassen, dass überhaupt eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat. Es genügt nicht, allein durch formelhafte Wendungen ohne Bezug zu den konkreten Fallumständen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 611/17,
17 = NZA 2018, 1405). Randnummer 59 Dem Tatrichter ist es nach § 286 ZPO grundsätzlich auch erlaubt, allein aufgrund des Vortrags der Parteien und ohne Beweiserhebung festzustellen, was für wahr und was für nicht wahr zu erachten ist. Er kann im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses den Behauptungen und Angaben (vgl. § 141 ZPO) einer Partei unter Umständen auch dann glauben, wenn diese ihre Richtigkeit sonst nicht - auch nicht mittels Parteivernehmung, weil es an der erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit fehlt - beweisen kann. Hat die erste Instanz ihre freie Überzeugung nach § 286 ZPO auf eine Parteianhörung gestützt, muss das Berufungsgericht sich im Rahmen seiner Überzeugungsbildung mit dem Ergebnis dieser Parteianhörung auseinandersetzen und die informatorische Anhörung nach § 141 ZPO ggf. selbst durchführen (BGH 27.09.2017 - XII ZR 48/17, NJW-RR 2018, 249). Randnummer 60 Die Beurteilung der Glaubhaftigkeit einer Zeugenaussage ist ureigene Aufgabe des Tatgerichts, das sich dabei nur ausnahmsweise sachverständiger Hilfe zu bedienen hat, d. h. das Gericht kann und muss die Glaubhaftigkeit von Zeugen selbst in schwierigen Beweissituationen i. d. R. ohne sachverständige Hilfe beurteilen (so für das strafgerichtliche Verfahren Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung - Ott, 8. Aufl. 2019, § 261 StPO Rn. 126). Die wissenschaftlichen Anforderungen an aussagepsychologische Begutachtungen spiegeln sich allerdings insoweit in den Anforderungen an die tatrichterliche Beweiswürdigung der Zeugenaussage wider. Das Tatgericht selbst hat die Glaubhaftigkeit von Aussagen grundsätzlich, "wenn auch auf niedrigerem Niveau", nach derselben wissenschaftlichen Methode zu beurteilen, wie der Sachverständige, wenn es ähnlich zuverlässige Ergebnisse erzielen will wie mit sachverständiger Hilfe; es hat, auch wenn es sich nicht der Hilfe eines Sachverständigen bedient, jedenfalls die allgemein anerkannten Grundsätze der Aussagepsychologie heranzuziehen (Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, a. a. O.). Randnummer 61 Der Zeuge E. hat ausdrücklich bestätigt, dass der Kläger in der streitgegenständlichen Zeit auch in der Praxis nicht fortgebildet worden ist. Eine Fortbildung ist danach auch nicht "learning by doing" erfolgt. Der Kläger hat sich außerhalb der Einteilung zu Diensten wie alle anderen Musiker im Schlagzeug auch vielmehr selbständig und ohne Unterrichtung und Einweisung auf die kommenden Programme vorzubereiten gehabt. Eine praktische Ausbildung im Rahmen von Proben ist undenkbar. Die Proben dienen nicht der Ausbildung einzelner Musiker des Orchesters, sondern ausschließlich der Einstudierung des konkreten Stücks. Eine praktische Ausbildung im Rahmen der Aufführung ist für einen Schlagzeuger nicht vorstellbar. Jeder Schlagzeuger spielt seine eigenständige Stimme. Das bedeutet, dass ein falscher Einsatz, eine falsche Note oder ähnliches, anders z.B. als bei den Geigen, bei denen mehrere Musiker die gleiche Stimme spielen, für jeden Fall hörbar das akustische Erlebnis einer Aufführung beeinträchtigt. Eine Fortbildung in Theorie und/oder Praxis hat der Zeuge für den Kläger weder außerhalb von Proben und Ausführungen noch im Rahmen von Proben und Aufführungen feststellen können. Es gab, so der Zeuge, zwischen dem, was der Kläger gemacht hat und z.B. eine Aushilfe keinen Unterschied. Einen Unterschied gab es allerdings, so der Zeuge, was die Schwierigkeit der Stimmen anbelangte, da war es so, dass die schwierigeren Parts eher den festangestellten Musikern übertragen wurde. Dabei kann es allerdings auch dazu kommen, dass auf Wunsch des Praktikanten ihm eine schwere Partie übertragen wird und man dann so nach dem Motto "Sprung ins kalte Wasser" sagt, "ja, dann mach mal". Dazu ist es, so der Zeuge, auch gekommen, der Kläger war im Rahmen einer Produktion solo tätig, hatte also auch keinen festangestellten Kollegen zur Seite. Von einem Ausbildungsplan wusste der Zeuge nichts. Dies galt danach nicht nur in Bezug auf den Kläger, sondern generell in solchen Fällen. Randnummer 62 Der Zeuge F. hat bestätigt, dass der Kläger im streitbefangenen Zeitraum bei Produktionen im Musiktheater in E-Stadt vollumfänglich als eigenständiger Schlagzeuger tätig war. Der Zeuge hat in dem betreffenden Jahr als Kapellmeister unter anderem zwei große Produktionen geleitet; offiziell als Praktikant geführt, so der Zeuge, hat der Kläger insoweit vollverantwortliche Schlagzeugerpositionen in erster Reihe übernommen, die nur von anderen Schlagzeugern der Abteilung gelegentlich übernommen wurden. Sein Einsatz - zeitlich wie inhaltlich - war danach keine Praktikantentätigkeit, sondern eine Festanstellung unter falschem Namen. Seine Dienstauslastung, so der Zeuge, war damals nur knapp unter der der anderen Schlagzeuger des Orchesters. Im Rahmen der beiden Stücke, hinsichtlich derer der Zeuge mit dem Kläger zusammengearbeitet hat, hat der Kläger danach seinen eigenen Part jeweils selbst entwickelt, was überhaupt nicht typisch für eine entsprechende Hospitantentätigkeit oder Praktikantentätigkeit ist. Der Zeuge hat persönlich keinerlei Ausbildungstätigkeit übernommen. Er hatte den subjektiven Eindruck, dass die Dienstauslastung vollumfänglich so war, wie bei den Kollegen des Klägers. Von irgendwelchen Fortbildungs- oder Ausbildungstätigkeiten mit hierarchisch übergeordneten Dirigenten/Kollegen hat der Zeuge nichts mitbekommen. Randnummer 63 Anhaltspunkte dafür, dass die Aussagen nicht glaubhaft und die Zeugen nicht glaubwürdig sein könnten, haben sich weder im Rahmen der Durchführung der Beweisaufnahme, noch sonst, ergeben. Randnummer 64 Folglich ist davon auszugehen, dass aufgrund der tatsächlichen Vertragsdurchführung abweichend von den Formulierungen des Werkstudentenvertrages ein Arbeitsverhältnis im streitbefangenen Zeitraum bestanden hat. Randnummer 65 Dass der Kläger nicht seinen früheren Arbeitgeber verklagt hat, um diesem gegenüber seinen Status als Arbeitnehmer klären zu lassen, berührt seinen Anspruch nicht. Wenn die Tarifvertragsparteien im Zusammenhang mit der Festlegung der Dienstzeit Begriffe verwenden wie denen des Arbeitsverhältnisses, der durch die Rechtsprechung einen festumrissenen Bedeutungsgehalt hat, wollen sie, soweit nichts Abweichendes hinreichend deutlich wird, in der Auslegung der Rechtsprechung verwenden. Die Anrechnungsnamen des § 20 TVK kann also nicht so verstanden werden, dass nur das zu berücksichtigen ist, was ausdrücklich als Arbeitsverhältnis im Vertrag bezeichnet worden ist. Es kann nicht angenommen werden, dass die Tarifvertragsparteien mit ihrer Regelung die Frage der Anrechnung ins Belieben der Vertragsparteien der vorausgegangenen Rechtsbeziehung gestellt haben. Randnummer 66 Gegen eine Anrechnung spricht schließlich nicht der Grundsatz des Verbots des venire contra factum propium. Der Anspruch des Klägers ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch sonst nicht verwirkt. Randnummer 67 Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Sie soll die illoyal verspätete Erhebung von Ansprüchen und Rechten verhindern. Dazu muss der Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht haben (Zeitmoment) und unter solchen Umständen untätig geblieben sein, dass der Eindruck entstanden ist, er werde sein Recht nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment). Das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten muss das Interesse des Berechtigten so überwiegen, dass dem Verpflichteten die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 21.09.2017 - 2 AZR 57/17,
G n.F. Nr. 101; s. DLW/Dörner, a.a.O., Kap. 3 Rn. 4603 ff.). Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner schon dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger sich längere Zeit nicht auf seine Rechte berufen hat. Sie wird nicht allein durch die Untätigkeit des Gläubigers erfüllt. Dieser ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schuldner darauf aufmerksam zu machen, dass er sich vorbehält, ihn zukünftig gerichtlich zu belangen. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle (BAG 21.09.2017, a.a.O.). Randnummer 68 Insoweit ist vorliegend im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten weder das Zeitmoment, noch das Umstandsmoment als gegeben anzusehen. Vielmehr hat der Kläger die Anrechnung der streitbefangenen Dienstzeit dem Beklagten gegenüber gerade geltend gemacht, wenn auch unter Vorlage des Werkstudentenvertrages, den der Beklagte als nicht § 15 Abs. 1 TVK entsprechend angesehen hat. Damit sind die Voraussetzungen der Verwirkung offensichtlich im Verhältnis der Prozessparteien zueinander nicht gegeben. Randnummer 69 Nach alledem war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und der Klage stattzugeben. Randnummer 70 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Randnummer 71 Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.