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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 8. Kammer 8 Sa 46/22 Urteil Klage auf Feststellung eines wegen nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung

Klage auf Feststellung eines wegen nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung kraft gesetzlicher Fiktion entstandenen Arbeitsverhältnisses Orientierungssatz 1. Einzelfallentscheidung zur Frage,

als auch das TzBfG zu umgehen. Europarechtlich indiziere der Dauereinsatz von Leiharbeitnehmern einen Rechtsmissbrauch im Sinne der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

  1. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom
  2. Dezember 2008 S. 9, im Folgenden: Leiharbeitsrichtlinie). Die Leiharbeitsrichtlinie fordere die Sanktionierung von Rechtsmissbräuchen. Die unionsrechtlichen Vorgaben sprächen dafür, dass unter Heranziehung sämtlicher Auslegungsmethoden die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses entsprechend § 10

auf "lediglich" nicht vorübergehende Einsätze zu erstrecken sei. Ein Verstoß gegen das Merkmal "vorübergehend" sei im Gesetzgebungsverfahren ersichtlich nicht bedacht worden. Aufgrund dessen bestehe zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis. Jedenfalls stehe ihm ein Anspruch auf Abschluss eines solchen Arbeitsverhältnisses zu. Randnummer 5 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, Randnummer 6

  1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ab dem 15.09.2021 bzw. ab dem 01.10.2021 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Randnummer 7 Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1: Randnummer 8
  2. die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages anzunehmen. Randnummer 9 Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen zu 1 und zu 2: Randnummer 10
  3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages anzubieten, aufgrund dessen der Kläger als Produktionsmitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt wird. Randnummer 11 Im Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1, zu 2 oder zu 3: Randnummer 12
  4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Produktionsmitarbeiter weiter zu beschäftigen. Randnummer 13 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 14 Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, Randnummer 15 zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis; dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Begründung eines solchen zu. Es liege kein Verstoß gegen die Vorschriften des § 14 Abs. 2 TzBfG vor. Eine auf die Nichteinhaltung der Vorgaben des § 14 Abs. 2 TzBfG gerichtete Klage sei im Übrigen gem. § 17 TzBfG verfristet. Es liege auch kein Verstoß gegen § 1 Abs. 1b

vor. Die Höchstüberlassungsdauer sei nicht überschritten worden. Die einzelnen Überlassungszeiten dürften wegen der langen Unterbrechungen nicht zusammengerechnet werden. Randnummer 16 Weiter hat die Beklagte - unbestritten - vorgetragen, sie sei ein tarifgebundenes Unternehmen der Metall- und Elektroindustrie, so dass der Tarifvertrag zur Leih-/Zeitarbeit für die Metall- und Elektroindustrie vom 9. Februar 2018 gelte (im Folgenden: TV LeiZ). Dieser mache in § 2 Ziffer 3 von der in § 1 Abs. 1b Satz 3

eröffneten Möglichkeit Gebrauch und verlängere die Überlassungshöchstdauer auf 48 Monate. Unbestritten hat die Beklagte auch vorgetragen, dass sie zusammen mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat von der in § 3 des genannten Tarifvertrages geregelten Möglichkeit Gebrauch gemacht und in § 2 einer Betriebsvereinbarung vom 20. November 2017 (Bl. 92 ff. dA) eine Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten festgelegt habe. Diese Höchstdauer sei selbst bei Zusammenrechnung der Einsatzzeiten des Klägers nicht überschritten worden. Randnummer 17 Außerdem könne die Tatsache, dass der Kläger bei ihr zunächst als Leiharbeitnehmer, später als Beschäftigter und dann nach einiger Zeit wiederum als Leiharbeitnehmer eingesetzt wurde, nicht die Entstehung eines Beschäftigungsverhältnisses mit ihr - der Beklagten - begründen. Es handele sich weder um einen Fall des rechtsmissbräuchlichen Einsatzes des Klägers noch sei das Merkmal der "vorübergehenden Überlassung" im Sinne des § 1 Abs. 1

verletzt. Letzteres gelte unabhängig davon, ob bei ihr in der Produktion ein dauerhafter Bedarf bestünde. Das Merkmal "vorübergehend" knüpfe an die Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b

an, welche bereits dem Wortlaut nach ausschließlich personen- und nicht arbeitsplatzbezogen sei. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus der Leiharbeitsrichtlinie. Randnummer 18 Der Kläger sei bei ihr auch, aber nicht ausschließlich, als sogenannter Entstücker im Bereich Kolbenstangen eingesetzt worden. Zwar würden auch weiterhin in der Kolbenstangenfertigung Entstücker benötigt, jedoch nicht in gleichbleibend hoher Anzahl. Der Bedarf an Entstückern variiere. Der Kläger sei auch in anderen Teilbereichen der Produktion mit anderen Aufgaben betraut worden. So sei er auch im Bereich "Dorstop" eingesetzt worden oder habe Sortieraufgaben im Bereich der Endkontrolle ausgeführt. Randnummer 19 Im Übrigen sei den Anträgen des Klägers nicht zu entnehmen, ab wann und auf welcher Grundlage ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sein bzw. zustande kommen soll. Wäre bereits zum 15. September 2021 ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, würde bis zum 30. September 2021 ein Arbeitsverhältnis sowohl mit ihr - der Entleiherin - als auch mit der Verleiherin bestanden haben. Randnummer 20 Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 26. Januar 2022 abgewiesen und seine Entscheidung - zusammengefasst - wie folgt begründet: Zwischen den Parteien sei nach § 10 Abs.1 S.1

iVm. § 9 Abs. 1 Ziffer 1b

kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die zulässige Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b

sei nicht überschritten worden. Aufgrund der Unterbrechung der Tätigkeit bei der Beklagten in der Zeit vom

  1. Dezember 2019 bis zum
  2. August 2020 könnten vorrausgegangene Zeiten der Überlassung oder der Beschäftigung bei der Beklagten nicht berücksichtigt werden. Randnummer 21 Ein Arbeitsverhältnis komme auch nicht über eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1

zustande. Das Merkmal „vorübergehend“ im Sinne des § 1 Abs. 1

knüpfe dem Wortlaut der Vorschrift nach an die Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b

an. Diese sei bereits dem Wortlaut nach ausschließlich personenbezogen. Die Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten nach § 1 Abs. 1 Ziffer 1b

konkretisiere aus Gründen der Rechtssicherheit das Merkmal der vorübergehenden Überlassung. Damit bleibe wenig Raum, das Merkmal „vorübergehend“ autonom als weitere und damit engere Schranke neben den 18 Monaten zu verstehen und bei Überlassungszeiten von unter 18 Monaten zusätzlich eine vorübergehende Überlassung in Frage zu stellen. Randnummer 22 Auch aus der Leiharbeitsrichtlinie ergebe sich nichts Anderes. Dort werde der Begriff "vorübergehend" ebenfalls im Zusammenhang mit der Tätigkeit und nicht mit dem jeweiligen Arbeitsplatz erwähnt. Die nach Art. 5 der Leiharbeitsrichtlinie geforderte Missbrauchsprüfung erfasse nur die Zahl der mit derselben Person abgeschlossenen Verträge, nicht hingegen die Zahl der zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen Verträge. Randnummer 23 Selbst wenn es sich wegen der dauerhaften Überlassung bei einer Beschäftigung unter 18 Monaten also um eine unzulässige Beschäftigung handeln sollte, sei dafür im Gesetz keine individualrechtliche Sanktion vorgesehen. Für eine analoge Anwendung fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke. Randnummer 24 Die Hilfsanträge zu 2 und 3 seien aus den gleichen Erwägungen unbegründet. Randnummer 25 Der Kläger hat gegen das ihm am

  1. Februar 2022 zugestellte Urteil mit am
  2. Februar 2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom
  3. Februar 2022 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist mit Schriftsatz vom
  4. Mai 2022, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet. Randnummer 26 Der Kläger trägt zweitinstanzlich unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor und führt im Wesentlichen aus, Randnummer 27 die Unterbrechung des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten im Zeitraum vom
  5. Dezember 2019 bis
  6. August 2020 sei irrelevant sei, die Überlassungshöchstdauer als arbeitsplatzbezogen zu verstehen sei. Randnummer 28 Der Kläger beantragt, Randnummer 29 auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26.01.2022, Az. 12 Ca 2175/21, abzuändern und Randnummer 30
  7. festzustellen, dass zwischen den Parteien ab dem 15.09.2021 bzw. ab dem 01.10.2021 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht; Randnummer 31
  8. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1., die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags als Produktionsmitarbeiter anzunehmen; Randnummer 32
  9. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen zu
  10. und 2., die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages anzubieten, aufgrund dessen der Kläger als Produktionsmitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt wird; Randnummer 33
  11. im Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1., zu
  12. oder zu 3., die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Produktionsmitarbeiter weiter zu beschäftigen. Randnummer 34 Die Beklagte beantragt, Randnummer 35 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 36 Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie trägt ergänzend im Wesentlichen Folgendes vor: Randnummer 37 Die Entfristungsklage könne schon deswegen keinen Erfolg haben, weil zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der Klageerhebung kein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Auch liege kein Verstoß gegen die Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b

vor. Es handele sich - vor Allem mit Blick auf die langen Unterbrechungen der Tätigkeit des Klägers - weder um einen rechtsmissbräuchlichen Einsatz des Klägers, noch sei das Merkmal der "vorübergehenden Überlassung" iSd. § 1 Abs. 1

verletzt. Randnummer 38 Selbst wenn in der Produktion ein dauernder Bedarf an Arbeitskraft bestünde, so widerspräche dies nicht dem Merkmal "vorübergehend". Der EuGH habe in seiner Entscheidung vom

  1. März 2022 in dem Verfahren C-232/20 entschieden, dass Art. 1 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie dahingehend auszulegen sei, dass der in dieser Bestimmung verwandte Begriff "vorübergehend" der Überlassung eines Arbeitnehmers zur Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz, der dauerhaft vorhanden und nicht nur vertretungsweise besetzt werde, nicht entgegenstehe. Der EuGH verstehe das Merkmal als personenbezogen. Außerdem habe der EuGH entschieden, dass Art. 10 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie so zu verstehen sei, dass in Ermangelung einer nationalen Rechtsvorschrift, die eine Sanktion für die Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Ver- und Entleiher vorsehe, der Leiharbeitnehmer aus dem Unionsrecht kein subjektives Recht auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher ableiten könne. Randnummer 39 Ergänzend wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Entscheidungsgründe A. Randnummer 40 Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich. I. Randnummer 41 Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthaft und form- sowie fristgerecht eingelegt und insbesondere hinreichend begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO).
  2. Randnummer 42 Nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Dabei dürfen im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zwar keine unzumutbaren Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden. Die Berufungsbegründung muss aber auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder es zu wiederholen (BAG
  3. Januar 2021 – 10 AZR 512/18 – Rn. 15 mwN).
  4. Randnummer 43 Nach diesen Grundsätzen ist die Berufung zulässig. Der Kläger setzt sich in der Berufungsbegründung (gerade noch) hinreichend mit dem angegriffenen Urteil des Arbeitsgerichts auseinander. Randnummer 44 Der Kläger hat in der Berufungsbegründungsschrift vom
  5. Mai 2022 zwar keinen neuen Sachvortrag gehalten und auch seine Rechtsansicht, die Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b

sei als arbeitsplatzbezogen und nicht als arbeitnehmerbezogen zu verstehen, nicht mit neuen Argumenten begründet; eine weitergehende, substantiierte Auseinandersetzung mit den Rechtsausführungen des Arbeitsgerichts stellt jedoch nach Ansicht der Kammer keinen für die Zulässigkeit der Berufung zwingenden Inhalt der Berufungsbegründung gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO dar. Das Festhalten an einer im Urteil erster Instanz zurückgewiesenen Rechtsansicht führt auch dann nicht zur Unzulässigkeit der Berufung, wenn in der Berufungsbegründung lediglich bereits in erster Instanz vorgetragene rechtliche Argumente wiederholt werden. Ein unzulässiger Verweis nur auf das Vorbringen erster Instanz liegt darin nicht. Sinn der Berufung ist es gerade, dem Berufungskläger die Überprüfung der Rechtsansicht der ersten Instanz zu ermöglichen. Aus dem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz ist das verfassungsrechtliche Gebot abzuleiten, dass formelle Anforderungen an die Einlegung eines Rechtsmittels im Zivilprozess nicht weitergehen dürfen, als es durch ihren Zweck geboten ist. Das gilt auch für die Prüfung der Anforderungen an die Zulässigkeit der Berufung gemäß § 522 ZPO (vgl. BGH

  1. Juni 2018 – I ZB 57/17 – Rn. 10 mwN). II. Randnummer 45 Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien weder ab dem
  2. September 2021 noch ab dem
  3. Oktober 2021 ein Arbeitsverhältnis bestand und dem Kläger auch kein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten durch Annahme seines darauf gerichteten Vertragsangebots oder Abgabe eines entsprechenden Angebots gegenüber dem Kläger zusteht.
  4. Randnummer 46 Der Kläger dringt mit dem Klageantrag zu 1 nicht durch. Zwischen den Parteien ist weder ab dem
  5. September 2021 noch ab dem
  6. Oktober 2021 kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis entstanden. 1.
  7. Randnummer 47 Bei dem Klageantrag zu 1 handelt es sich bei richtiger und von der Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer bestätigten Auslegung nicht um einen punktuellen Entfristungs- (vgl. dazu zB Gallner/Mestwerdt/ Nägele Kündigungsschutzrecht TzBfG § 17 Rn. 5), sondern um einen allgemeinen Feststellungsantrag. Der Kläger beruft sich nicht darauf, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt aufgrund einer bestimmten Befristungsvereinbarung ein Arbeitsverhältnis (zur Entleiherin?) nicht beendet worden ist. Randnummer 48 Insbesondere beruft er sich nicht auf die Unwirksamkeit der Befristungsabrede mit der Verleiherin im Arbeitsvertrag vom
  8. August 2020 oder in der "Anlage zum Arbeitsvertrag" vom
  9. Januar
  10. Ein solches Rechtsschutzziel könnte er sinnvoll auch nur in einem gegen die Verleiherin gerichteten Verfahren verfolgen. Randnummer 49 Wie die Ausführungen in der Klageschrift und die im Antrag zu 1 enthaltenen Anfangsdaten zeigen, beruft er sich auch nicht auf die Unwirksamkeit einer der Befristungsabreden im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten im Zeitraum vom
  11. September 2010 bis
  12. September
  13. Randnummer 50 Es geht ihm vielmehr darum, die gerichtliche Feststellung zu erwirken, dass zwischen ihm und der Beklagten kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Dass der Kläger darüber hinaus die Feststellung begehrt, dass dieses Arbeitsverhältnis unbefristet ist, erklärt sich - auch wenn Ausführungen des Klägers hierzu fehlen - mit Blick auf § 10 Abs. 1 Satz 2

. 1.

  1. Randnummer 51 Der Feststellungsantrag ist zulässig. 1.2.
  2. Randnummer 52 In der gebotenen rechtsschutzgewährenden Auslegung ist der Feststellungsantrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar benennt der Kläger im Klageantrag weder die Art der geschuldeten Arbeitsleistung noch weitere Arbeitsbedingungen, diese ergeben sich jedoch aus der Klagebegründung in der Klageschrift vom
  3. September 2021 (Bl. 38 dA) und aus der Formulierung der Anträge zu 2 und
  4. Die Klagebegründung und auch die Formulierung der anderen Anträge können zur Ermittlung des Inhalts des auslegungsbedürftigen Klageantrags herangezogen werden (vgl. BAG
  5. April 2022 – 9 AZR 228/21 – Rn. 15 mwN). Randnummer 53 Der Kläger begehrt danach die gerichtliche Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten als Produktionsmitarbeiter ab dem
  6. September 2021, hilfsweise ab dem
  7. Oktober 2021 mit einer wöchentlichen Regelarbeitszeit von 35 Stunden zu einem Bruttostundenentgelt iHv. 15,87 Euro. Das Bruttostundenentgelt ist dasjenige, das der Kläger von der Verleiherin zuletzt erhalten hat. Dafür, dass er die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zu einem anderen Arbeitsentgelt begehrt, gibt es in seinem Vortrag keine Anhaltspunkte. 1.2.
  8. Randnummer 54 Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des

geltend machen (zuletzt BAG

  1. April 2022 – 9 AZR 228/21 – Rn. 14 mwN). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse besteht auch, soweit der Feststellungsantrag auf die Vergangenheit gerichtet ist, denn der Kläger könnte aus der begehrten Feststellung gegenwärtige Rechtsfolgen ableiten, wie etwa Zahlungsansprüche (vgl. BAG
  2. April 2022 – 9 AZR 228/21 – Rn. 14 mwN;
  3. August 2020 – 9 AZR 373/19 – Rn. 14). 1.
  4. Randnummer 55 Der Feststellungsantrag ist nicht begründet. Wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat, bestand zwischen den Parteien weder seit dem
  5. September 2021 noch seit dem
  6. Oktober 2021 kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis. Randnummer 56 Nach § 10 Abs. 1 Satz 1

gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9

unwirksam ist; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit des Leiharbeitnehmers beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. 1.3.1. Randnummer 57 Die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die § 10 Abs. 1 Satz 1

die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses knüpft, liegen im Streitfall nicht vor. Der zwischen dem Kläger und der Verleiherin unter dem

  1. August 2020 abgeschlossene und mit der "Anlage zum Arbeitsvertrag" vom
  2. Januar 2021 verlängerte Arbeitsvertrag ist nicht nach § 9

unwirksam. 1.3.1.1. Randnummer 58 Der Kläger beruft sich nicht auf eine Unwirksamkeit Arbeitsvertrags nach § 9 Abs. 1 Nr. 1, 1a, 2, 2a, 3, 4 oder 5

. Insoweit sind auch keine Anhaltspunkte erkennbar. 1.3.1.

  1. Randnummer 59 Der unter dem unter dem
  2. August 2020 abgeschlossene und mit der "Anlage zum Arbeitsvertrag" vom
  3. Januar 2021 verlängerte Arbeitsvertrag mit der Verleiherin ist nicht nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b

unwirksam. Randnummer 60 Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b

sind Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern vorbehaltlich einer Festhaltenserklärung durch den Leiharbeitnehmer unwirksam mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b

. Nach § 1 Abs. 1b Satz 1

darf der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Nach § 1 Abs. 1b Satz 2

ist der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. 1.3.1.2.1. Randnummer 61 Die Überlassungshöchstdauer in § 1 Abs. 1b Satz 1

in der seit dem

  1. April 2017 geltenden Fassung bezieht sich auf den an einen konkreten Entleiher zu überlassenden bestimmten Leiharbeitnehmer und ist damit weder arbeitsplatz-, noch betriebs-, noch konzern-, sondern personenbezogen (vgl. LAG Niedersachsen
  2. März 2021 – 16 Sa 1157/20 – Rn. 116; LAG Köln
  3. September 2019 – 9 TaBV 23/19 – Rn. 41; ErfK/Roloff
  4. Aufl.

§ 1Rn.

49; Lorenz

§ 1Rn. 15; zum Stand der Diskussion vor der Neuregelung sh. z

B HK-

/Ulrici 1. Aufl.

§ 1Rn.

90). Das ergibt die Auslegung der Norm. Randnummer 62 Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, spricht hierfür schon der Wortlaut von § 1 Abs. 1b Satz 1

, dem zufolge der Verleiher nur zeitlich begrenzt "denselben Leiharbeitnehmer … demselben Entleiher überlassen“ darf (vgl. ErfK/Roloff 23. Aufl.

§ 1Rn.

49). Auch die Formulierung der Unterbrechungsregelung des § 1 Abs. 1b Satz 2

„zwischen den Einsätzen“ spricht für ein personenbezogenes Verständnis der Überlassungshöchstdauer (vgl. ErfK/Roloff 23. Aufl.

§ 1Rn.

49). Randnummer 63 Die Begründung der Neuregelung durch den Gesetzgeber spricht ebenfalls für diese Auslegung. Mit der Überlassungshöchstdauer sollten bestehende tarifvertragliche Vereinbarungen aus der betrieblichen Praxis aufgenommen werden, die die Einsatzdauer von Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern zeitlich begrenzen, beziehungsweise den Arbeitgeber verpflichten, der Leiharbeitskraft nach einer bestimmten Einsatzdauer einen Arbeitsvertrag anzubieten und dadurch Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer schützen, weil sie nur für einen klar begrenzten Zeitraum eingesetzt werden können (BT-Drs. 18/9232 S. 20). Randnummer 64 Dem steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber mit der Regelung gleichzeitig einer dauerhaften Substitution von Stammbeschäftigten entgegenwirken wollte (vgl. BT-Drs. 18/9232 S. 20). Zwar kann dieses Ziel mit einer individuellen Einsatzlimitierung nur in eingeschränktem Umfang erreicht werden, "entgegenwirken" beinhaltet aber auch, dass eine Substitution von Stammbeschäftigten gerade nicht von vornherein unterbunden werden soll; zumal der Gesetzesgeber mit der Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1 b

den Unternehmen gleichzeitig flexible Einsatzmöglichkeiten erhalten (BT-Drucks. 18/9232 S. 20; vgl. LAG Niedersachsen

  1. März 2021 – 16 Sa 1157/20 – Rn. 116) und aus Gründen der Rechtssicherheit das Merkmal der vorübergehenden Überlassung konkretisieren wollte (BT-Drs. 18/9232 S. 20). Randnummer 65 Eine richtlinienkonforme Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis. Art. 1 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie ist dahingehend auszulegen, dass der in dieser Bestimmung verwendete Begriff „vorübergehend“ der Überlassung eines Arbeitnehmers, der ein Arbeitsverhältnis mit einem Leiharbeitsunternehmen hat, an ein entleihendes Unternehmen, die zur Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz erfolgt, der dauerhaft vorhanden ist und der nicht vertretungsweise besetzt wird, nicht entgegensteht (vgl. EuGH
  2. März 2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 28 - 38; zur Bindungswirkung der Auslegung unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH vgl. BAG
  3. Juli 2021 – 10 AZR 397/20 (A) – Rn. 37). Der Unionsgesetzgeber hatte nicht die Absicht, den Einsatz von Leiharbeit zu beschränken, indem er dem Leiharbeitnehmer nur die Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz mit vorübergehendem Charakter gestattete (vgl. EuGH
  4. März 2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 30 - 36). 1.3.1.2.
  5. Randnummer 66 Mit dem Einsatz des Klägers bei der Beklagten wurde die Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b

nicht überschritten. Randnummer 67 Der Kläger war von der Verleiherin zuletzt vom

  1. August 2020 bis zum
  2. September 2021 und damit für 13 Monate an die Beklagte überlassen worden. Er hat nicht vorgetragen, dass mit dieser Überlassung ursprünglich der Zweck verfolgt wurde, ihn für mehr als 18 Monate an die Beklagte zu überlassen. Randnummer 68 Davor war der Kläger vom
  3. Dezember 2019 bis zum
  4. August 2020 fast 8 Monate lang nicht bei der Beklagten tätig. Eine Anrechnung der vorherigen Beschäftigungszeiten kommt daher nach § 1 Abs. 1b Satz 2

nicht in Betracht. Randnummer 69 In den Zeiträumen vom

  1. April 2010 bis zum
  2. August 2010 und vom
  3. Juni 2019 bis zum
  4. Dezember 2019 hatte die Verleiherin den Kläger für fast fünf und für sechs Monate an die Beklagte überlassen. Eine etwaige Unwirksamkeit der für diese Zeiträume zwischen dem Kläger und der Verleiherin begründeten Arbeitsverhältnisse ist nicht Streitgegenstand dieses Verfahren. Weder beruft sich der Kläger ausdrücklich oder konkludent auf die Unwirksamkeit der diesen Arbeitsverhältnissen zugrundeliegenden Arbeitsverträge, noch wäre die gesetzliche Fiktion eines Arbeitsverhältnisses aufgrund der Unwirksamkeit dieser Arbeitsverträge mit den im Feststellungsantrag genannten Anfangsdaten für das behauptete fingierte Arbeitsverhältnis in Übereinstimmung zu bringen. Es kann daher dahinstehen, ob der Zeitraum vom
  5. September 2010 bis zum
  6. September 2013, in dem der Kläger bei der Beklagten aufgrund befristeter Arbeitsverträge beschäftigt war, auf das vorausgegangene Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin angerechnet werden könnte. Randnummer 70 Dahinstehen kann auch, ob die Überlassungshöchstdauer - wie die Beklagte vorträgt - nach § 1 Abs. 1b Sätze 3 und 4

durch die Betriebsvereinbarung vom

  1. November 2017 iVm. dem TV LeiZ auf 24 Monate verlängert worden ist. 1.3.
  2. Randnummer 71 Zwischen den Parteien ist nicht aufgrund einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1

kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, weil die Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 Satz 4

war - obwohl die Überlassungshöchstdauer des Absatzes 1b eingehalten worden ist. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der Norm liegen nicht vor. 1.3.2.

  1. Randnummer 72 Für eine wortsinnübersteigende Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke besteht und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (vgl. BAG
  2. September 2022 – 2 AZR 92/22 – Rn. 28 mwN;
  3. Mai 2022 – 9 AZR 337/21 – Rn. 85 mwN). Anderenfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Weg der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG
  4. September 2022 – 2 AZR 92/22 – Rn. 28 mwN). 1.3.2.
  5. Randnummer 73 Es fehlt bereits an einer positiv feststellbaren planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung gebieten könnte. Randnummer 74 § 10 Abs. 1 Satz 1

nimmt allein auf § 9

Bezug. § 9 Abs. 1

sieht eine Unwirksamkeitsfolge für solche Fälle, in denen die Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 Satz 4

war - obwohl die Überlassungshöchstdauer des Absatzes § 1 Abs. 1b

eingehalten worden ist - nicht vor, sondern knüpft die Unwirksamkeitsfolge vom Wortlaut her in § 9 Abs. 1 Ziffer 1b

eindeutig an das "Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b". Randnummer 75 Wie unter 1.3.1.2.1. ausgeführt, spricht neben dem Wortlaut auch die Begründung der Neuregelung durch den Gesetzgeber dafür, dass der Gesetzgeber damit eine individuelle Einsatzlimitierung schaffen wollte. Besonders das ausdrückliche Ziel des Gesetzgebers, aus Gründen der Rechtssicherheit das Merkmal der vorübergehenden Überlassung zu konkretisieren (BT-Drs. 18/9232 S. 20), spricht schon dagegen, dass der Gesetzgeber daneben überhaupt Raum für eine Auslegung des Merkmals "vorübergehend" in § 1 Abs. 1 Satz 4

lassen wollte, die auch solche Fälle erfasst, bei denen die Überlassungshöchstdauer des Absatzes § 1 Abs. 1b

nicht überschritten war. Auf jeden Fall steht es der Annahme einer planwidrigen Regelungslücke hinsichtlich der Rechtsfolge einer möglichen nicht "vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung trotz Einhaltung der Höchstüberlassungsdauer entgegen. 1.3.2.3. Randnummer 76 Auch das Unionsrecht verlangt nicht, dass eine Arbeitnehmerüberlassung, die aus anderen Gründen als der Überschreitung der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b

als nicht mehr vorübergehend anzusehen wäre, zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher kraft gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1

führt. Randnummer 77 Wie bereits unter 1.3.1.2.

  1. ausgeführt, hatte der Unionsgesetzgeber nicht die Absicht, den Einsatz von Leiharbeit zu beschränken, indem er dem Leiharbeitnehmer nur die Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz mit vorübergehendem Charakter gestattet (vgl. EuGH
  2. März 2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 30 - 36). Randnummer 78 Außerdem gibt die Leiharbeitsrichtlinie die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zivilrechtliche Sanktion nicht vor (vgl. EuGH
  3. März 2022 - C-232/20 - [Daimler] Rn. 97). Gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie legen die Mitgliedsstaaten die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden, und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen müssen nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Leiharbeitsrichtlinie wirksam, angemessen und abschreckend sein. Die Leiharbeitsrichtlinie sieht damit keine eigenen Sanktionen vor, sondern überlässt deren Auswahl den Mitgliedsstaaten. Wegen der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des

durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sanktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen iSv. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 der Leiharbeitsrichtlinie nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers (vgl. EuGH

  1. März 2022 - C-232/20 - [Daimler] Rn. 97 ff.; BAG
  2. Juli 2022 – 9 AZR 478/21 – Rn. 35 mwN). Randnummer 79 Fehlt eine nationale Rechtsvorschrift, die eine Sanktion für die Nichteinhaltung der Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen vorsieht, kann der Leiharbeitnehmer aus dem Unionsrecht kein subjektives Recht auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem entleihenden Unternehmen ableiten (vgl. EuGH
  3. März 2022 - C-232/20 - [Daimler] Rn. 97 ff.; BAG
  4. April 2022 – 9 AZR 228/21 – Rn. 56). 1.3.2.
  5. Randnummer 80 Ob Arbeitnehmerüberlassung auch dann nicht mehr "vorübergehend" iSd § 1 Abs. 1 Satz 4

sein kann, wenn die Überlassungshöchstdauer des Absatzes 1b eingehalten worden ist (so zB Lorenz

  1. Aufl. § 1 Rn. 15; aA Schüren/Hamann/Hamann
  2. Aufl.

§ 1Rn.

302-304; LAG Nürnberg 25. Februar 2021 – 5 Sa 396/20 – Rn. 32; HK-

/Ulrici

  1. Aufl. § 1 Rn. 91; differenzierend ErfK/Roloff
  2. Aufl.

§ 1Rn.

48 und wohl auch LAG Niedersachsen

  1. März 2021 – 16 Sa 1157/20 – Rn. 117 - wobei zu beachten ist, dass der Missbrauchsbegriff teilweise unterschiedlich verwendet wird) kann hier dahinstehen, weil die Rechtsfolge in diesem Fall jedenfalls nicht die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages mit dem Verleiher und das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher wäre (dagegen die Frage nach der Rechtsfolge offenlassend LAG Niedersachsen
  2. März 2021 – 16 Sa 1157/20 – Rn. 114). 1.3.
  3. Randnummer 81 Es liegt kein Fall einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung der Höchstüberlassungsdauer des § 1 Abs. 1b

vor, der die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien zur Rechtsfolge haben könnte. 1.3.3.

  1. Randnummer 82 Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt ua. Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts. Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht. Vertragsgestaltungen können nur dann als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn sie gravierend von den Gestaltungsmöglichkeiten abweichen, die nach der Konzeption des Gesetzes noch gebilligt sind (BAG
  2. Mai 2022 – 9 AZR 337/21 – Rn. 77;
  3. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 27). 1.3.3.
  4. Randnummer 83 Unabhängig von der Frage, ob ein langjähriger Einsatz eines Arbeitnehmers auf demselben Arbeitsplatz, der deshalb nicht die Höchstüberlassungsdauer des § 1 Abs. 1b

überschreitet, weil der Arbeitnehmer auf demselben Arbeitsplatz abwechselnd als Leiharbeitnehmer und als eigener Arbeitnehmer des Entleihers/Arbeitgebers eingesetzt wird, seiner Rechtsfolge nach überhaupt geeignet sein könnte, eine Auswechselung der Arbeitgeberin des Klägers zu bewirken (ablehnend LAG Berlin-Brandenburg

  1. März 2021 – 21 Sa 1293/20 – Rn. 49 ff., allerdings stellte sich dort die Frage im Rahmen einer Entfristungsklage), liegt hier kein Fall des Rechtsmissbrauchs vor. Randnummer 84 Wie oben unter 1.3.1.2.
  2. gezeigt, wäre die Höchstüberlassungsdauer - wegen der Unterbrechung vom
  3. Dezember 2019 bis zum
  4. August 2020- auch dann gewahrt, wenn Zeiten, in denen der Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher stand, grundsätzlich anrechnungsfähig wären.
  5. Randnummer 85 Da der Kläger mit dem Hauptantrag nicht durchdringt, fällt der Antrag zu 2 zur Entscheidung an. Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Annahme eines Angebots des Klägers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages als Produktionsmitarbeiter zu. Randnummer 86 Da wie ausgeführt weder die Höchstüberlassungsdauer des § 1 Abs. 1b

noch die des TV LeiZ oder der Betriebsvereinbarung vom 20. November 2017 überschritten wurde und kein Fall der rechtsmissbräuchlichen Umgehung dieser Normen vorliegt, steht dem Kläger weder aus dem

, noch aus dem TV LeiZ oder schadensersatzrechtlichen Normen der geltend gemachte Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu. 3. Randnummer 87 Da der Kläger mit dem Antrag zu 2 nicht durchdringt, fällt der Antrag zu 3 zur Entscheidung an. Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, steht dem Kläger gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Abgabe eines Angebotes auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages, aufgrund dessen der Kläger als Produktionsmitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt wird, zu. Randnummer 88 Da wie ausgeführt, weder die Höchstüberlassungsdauer des § 1 Abs. 1b

noch die des TV LeiZ oder der Betriebsvereinbarung vom 20. November 2017 überschritten wurde und kein Fall der rechtsmissbräuchlichen Umgehung dieser Normen vorliegt, steht dem Kläger weder aus dem

, noch aus dem TV LeiZ oder schadensersatzrechtlichen Normen gegen die Beklagte der geltend gemachte Anspruch auf Abgabe eines Angebotes auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu.

  1. Randnummer 89 Da der Kläger mit keinem der Anträge zu 1, 2 oder 3 obsiegt, fällt der Antrag zu 4 nicht zur Entscheidung an. B. Randnummer 90 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 91 Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben. Zwar mögen die behandelten entscheidungserheblichen Rechtsfragen teilweise grundsätzliche Bedeutung haben und höchstrichterlich ungeklärt sein, ihre Behandlung ist - jedenfalls für die hier zu entscheidende Fallkonstellation - nach Ansicht der entscheidenden Kammer jedoch nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom
  2. März 2022 (- C-232/20 - [Daimler]) offenkundig, so dass es an der Klärungsbedürftigkeit fehlt. Die Entscheidung weicht auch nicht von einer Entscheidung eines anderen Landesarbeitsgerichts ab.

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