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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 3. Kammer 3 Sa 196/22 Urteil Krankheitsbedingte Kündigung § 1 Abs 2 KSchG

Krankheitsbedingte Kündigung Orientierungssatz Einzelfallentscheidung zur Rechtmäßigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung. (Rn.44) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 AZN

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G Krankheit Nr. 60 = NZA

  1. 931). Trotz §§ 3 ff. EFZG kommt es nicht auf eine Überschreitung von 30 Arbeitstagen pro Jahr an; eine Prognose von 12 Arbeitstagen jährlich kann folglich genügen: a.A. unzutr. ArbG Stuttgart Kammer Ludwigsburg
  2. 3 2004 AuR
  3. 356 LS); ob die Grenze von 30 Arbeitstagen (§§ 3 ff. EFZG) überschritten wird, ist erst in der zweiten Stufe von Belang. Die negative Gesundheitsprognose muss in diesem Sinne eine objektive sein (zutr. LAG München 29.
  4. 2007 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 41). Randnummer 56 Für diese Prognose spielen die bisherigen, objektiv feststellbaren Krankheitszeiten keine unmittelbare, allerdings eine mittelbare Rolle. Insoweit können auch vergangenheitsbezogene Fehlzeiten eine negative Gesundheitsprognose begründen. Randnummer 57 Insoweit ist es nicht stets erforderlich, die Sechs-Wochenfrist des EFZG vor dem Ausspruch einer Kündigung abzuwarten. Die negative Gesundheitsprognose ist auch dann begründet, wenn der Arbeitnehmer erst kurze Zeit erkrankt ist. und die konkreten Umstände (etwa unfallbedingte schwere Verletzungen) die Prognose einer lang andauernden Erkrankung dennoch rechtfertigen. Randnummer 58 Eine danach begründete negative Gesundheitsprognose des Arbeitgebers kann der Arbeitnehmer dadurch entkräften, dass er darlegt, aufgrund welcher Umstände (etwa eine bevorstehende Operation, der fortgeschrittene Heilungsprozess, ggf. die Entdeckung eines neuartigen Heilmittels) mit seiner alsbaldigen Genesung und der Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist ( BAG 6.9.1989 NZA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26: LAG Schleswig-Holstein 11.
  5. 2008 NZA-RR
  6. 518 oder inwieweit eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit besteht, die keine Fehlzeiten erwarten lässt (s. BAG 19.4.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 53). Dem wird er allerdings kaum nachkommen können, wenn er selbst seinen Gesundheitszustand und die weitere gesundheitliche Entwicklung negativ einschätzt (unklar LAG München 29.11.2007 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 41). Randnummer 59 Nach der Rechtsprechung des BAG (10.11.2005 - 2 AZR 44/
  7. NZA
  8. 655: 8.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54; 20.11.

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  1. 931) ist die krankheitsbedingte Kündigung wie auch die personenbedingte Kündigung im Übrigen nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich im Einzelfall nach Maßgabe einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls aufgrund der prognostizierten Belastung eine unzumutbare betriebliche oder wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers ergibt, so dass die prognostizierten betrieblichen Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht (mehr) hinzunehmen sind (s. Betz-Rehm/Schiepel/Kanne ZTR
  2. 239 ff.). Randnummer 60 Diese Interessenabwägung muss also insbes. alle wesentlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigen. Sie muss vollständig sein, sie darf keine Widersprüche aufweisen. Randnummer 61 Welche Umstände gegeneinander jeweils abzuwägen sind, richtet sich u. a. nach der Art des Kündigungsgrundes. Es ist daher nicht möglich, einen Katalog von wesentlichen Umständen aufzustellen, der in jedem Einzelfall der Interessenabwägung zugrunde zu legen ist (BAG 15.1.1970 AP Nr. 7 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung. 4.11.1981 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 9; 8.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54;
  3. 11.

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  1. 931). Randnummer 62 Von maßgeblicher Bedeutung sind allerdings auch bei der personenbedingten Kündigung jedenfalls die Kriterien Alter, Betriebszugehörigkeit, das Ausmaß der Unterhaltsverpflichtungen sowie die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers (BAG
  3. 2000 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 47: 8.11.2007 EzA § I KSchG Krankheit Nr. 54:
  4. 11.

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G Krankheit Nr. 60: vgl. dazu Lingemann BB 2000. 1835 ff.: Lepke Kündigung bei Krankheit Rn. 144 ff.). Randnummer 63 Im Rahmen einer krankheilsbedingten Kündigung können bei der Interessenabwägung die Krankheitsursachen von Bedeutung sein. In aller Regel ist dem Arbeitgeber die Hinnahme einer Beeinträchtigung seiner betrieblichen Interessen eher zuzumuten, wenn die Gründe für die Arbeitsunfähigkeit im betrieblichen Bereich liegen. Das schließt es in Fällen dauerhafter Leistungsunfähigkeit oder völliger Ungewissheit über die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers nicht aus, im Einzelfall das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses höher zu bewerten, auch wenn die Leistungsunfähigkeit z. B. im Zusammenhang mit einem Arbeitsunfall steht ( BAG 20.11.

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  1. 931). Randnummer 64 Zugunsten des Arbeitgebers sind insbes. die betrieblichen Beeinträchtigungen, die Höhe der Entgeltfortzahlungskosten und die Kosten für eine Personalreserve zu berücksichtigen (BAG 16.2.1989 - 2 AZR 299/
  2. NZA
  3. 923; 29 7.1993 - 2 AZR 155/93, NZA
  4. 67; s. Betz- Rehm/Schiepel Kanne ZTR
  5. 239 ff.). Randnummer 65 Ob die finanzielle Belastung des Arbeitgebers - insbes. durch die nach der negativen Gesundheitsprognose in Zukunft aufzuwendenden Entgeltfortzahlungskosten - dem Arbeitgeber noch zumutbar sind, hängt insbes. von der Dauer des ungestörten Bestandes des Arbeitsverhältnisses ab. Randnummer 66 Je länger das Arbeitsverhältnis ungestört i. S. d. Nichtvorliegens krankheitsbedingter Fehlzeiten bestanden hat, desto mehr Rücksichtnahme ist vom Arbeitgeber zu erwarten (BAG
  7. 1984 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 15; 8.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54) und desto eher sind dem Arbeitgeber die nunmehr durch Fehlzeiten entstehenden betrieblichen Belastungen zuzumuten. Randnummer 67 Besonderheiten gelten dann, wenn feststeht, dass der Arbeitnehmer dauernd unfähig ist, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (s. BAG 19.04.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 53; 20.11.

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G Krankheit Nr. 60 = NZA 2015, 93; DLW/Dörner, a.a.O., Kap. 4 Rz. 2294 ff.). Randnummer 68 Eine lang andauernde krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit in der unmittelbaren Vergangenheit stellt dann jedenfalls ein gewisses Indiz für die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit in der Zukunft dar. Der Arbeitgeber genügt deshalb seiner Darlegungslast für eine negative Prognose insoweit zunächst, wenn er die bisherige Dauer der Erkrankung und die ihm bekannten Krankheitsursachen vorträgt (BAG 13.05.2015 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 61 = NZA 2015, 1249). Randnummer 69 Nach Auffassung des BAG (29.04.1999 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 46; s. Gitter SAE 2000, 18 ff.) muss der Arbeitgeber in diesen Fällen nicht noch eine über die nachgewiesene dauernde Arbeitsunfähigkeit hinausgehende erhebliche Betriebsbeeinträchtigung darlegen; von ihrem Vorliegen ist vielmehr i. d. R. ohne Weiteres auszugehen (BAG 19.04.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 53; 13.05.2015 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 61 = NZA 2015, 1249). Randnummer 70 Denn wenn feststeht, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung nicht mehr erbringen kann, dann handelt es sich nicht um eine Kündigung wegen Leistungsminderung infolge Krankheit, sondern um eine Kündigung wegen dauernder Unmöglichkeit. Randnummer 71 Ein derartiges Arbeitsverhältnis ist schon aus diesem Grund auf Dauer ganz erheblich gestört (BAG 12.04.2002 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 49). Randnummer 72 Die auf das jeweilige Arbeitsverhältnis bezogene unzumutbare betriebliche Beeinträchtigung besteht darin, dass der Arbeitgeber damit rechnen muss, dass der Arbeitnehmer auf Dauer außerstande ist, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Randnummer 73 Die dauerhafte Unfähigkeit des Arbeitnehmers, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen indiziert also eine negative Prognose hinsichtlich der künftigen Entwicklung des Gesundheitszustands. Sie führt des Weiteren - sofern es an alternativen, leidensgerechteren Beschäftigungsmöglichkeiten fehlt - regelmäßig zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen und ist damit geeignet, eine ordentliche krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen (BAG 20.11.

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G Krankheit Nr. 60 = NZA 2015, 931). Randnummer 74 Die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebende Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nach Möglichkeit zur Vermeidung einer Kündigung auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, schließt in Krankheitsfällen die Pflicht des Arbeitgebers ein, eine entsprechend geeignete Stelle - falls möglich - durch Ausübung des Direktionsrechts (§ 106 GewO) "freizumachen" und sich ggf. um die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats zu bemühen. Demgegenüber ist der Arbeitsgeber allein aufgrund des allgemeinen Kündigungsschutzes nicht verpflichtet, für den erkrankten Arbeitnehmer einen besetzten leidensgerechten Arbeitsplatz im Wege einer Kündigung "freizumachen" Auch eine Schwerbehinderung des erkrankten Arbeitnehmers vermag eine solche Verpflichtung jedenfalls dann nicht zu begründen, wenn der Inhaber der infrage kommenden Stelle seinerseits allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG genießt. Fehlt es daran, kommt eine Pflicht zur "Freikündigung" - soweit überhaupt - allenfalls dann in Betracht, wenn der schwerbehinderte Arbeitnehmer darlegt und ggf. beweist, dass der betroffene Stelleninhaber seinerseits nicht behindert ist und eine Kündigung für diesen keine besondere Härte darstellt. An dieser Darlegungslast ändert sich auch dadurch nichts, dass der Arbeitgeber - obwohl erforderlich - ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) nicht durchgeführt hat (BAG 20.11.

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G Krankheit Nr. 60 = NZA 2015, 931; s. DLW/Dörner, a.a.O. Kap. 4 Rz. 2303). Randnummer 75 Ist der Arbeitnehmer bereits längere Zeit arbeitsunfähig krank (z B. 21 Monate) und ist im Zeitpunkt der Kündigung die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit noch völlig ungewiss, so kann diese Ungewissheit wie eine feststehende dauernde Arbeitsunfähigkeit zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen (BAG 20.11.

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G Krankheit Nr. 60; 13.05.2015 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 61 = NZA 2015, 1249). Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsfähigkeit aber nur dann gleich, wenn - ausgehend vom Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (BAG 29.04.1999 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 46; 13.05.2015 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 61 = NZA 2015, 1249; s. DLW/Dörner, a.a.O. Kap. 4 Rz. 2307 ff.). Randnummer 76 Für die Prognose kommt es auf den Zeitpunkt der Kündigung an. Vor der Kündigung liegende Krankheitszeiten können in den Prognosezeitraum (24 Monate) nicht eingerechnet werden (BAG 12.04.2002 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 49). Diese Voraussetzungen sind dann erfüllt, wenn der Arbeitnehmer mehr als elf Monate wegen Krankheit fehlte und dem Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung die Nachricht der Bewilligung einer Erwerbsunfähigkeitsrente für drei Jahre zuging, sodass er von einer noch über zwei Jahre hinaus andauernden Arbeitsunfähigkeit ausgehen musste (Hessisches LAG 13.03.2001 NZA-RR 2002, 21). Randnummer 77 Auch die Möglichkeit, bei einer lang andauernden Erkrankung eines Arbeitnehmers gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG eine Ersatzkraft auch für einen längeren Zeitraum als zwei Jahre befristet einzustellen, führt nach LAG Nürnberg (21.06.2006 NZA-RR 2007, 75) nicht dazu, bei der Prüfung der negativen Gesundheitsprognose und der betrieblichen Störungen auf einen längeren als zweijährigen Zeitraum ab Ausspruch der Kündigung abzustellen, innerhalb dessen nicht mit einer Rückkehr des erkrankten Mitarbeiters gerechnet werden kann. Randnummer 78 Hinsichtlich der notwendigen Interessenabwägung ist dann zu berücksichtigen, dass sie zwar als letzte Prüfungsstufe systematisch auch bei einer Kündigung wegen dauernder oder diesem Tatbestand gleichstehender Arbeitsunfähigkeit auf unabsehbare Zeit erforderlich ist. Randnummer 79 Sie kann aber nur bei Vorliegen einer besonderen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers ausnahmsweise zu dem Ergebnis führen, dass der Arbeitgeber trotz der erheblichen Störung des Arbeitsverhältnisses auf nicht absehbare Zeit dessen Fortsetzung billigerweise weiter hinnehmen muss. Randnummer 80 Maßgeblich zu berücksichtigen ist neben betrieblichen Ursachen für die Fehlzeiten (BAG 20.11.

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G Krankheit Nr. 60 = NZA 2015, 931). Randnummer 81 Vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls ist für die Erstellung der Gesundheitsprognose ein Referenzzeitraum von drei Jahren maßgeblich (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 6/18, EzA § 626 BGB 2002 Krankheit Nr. 5 = NZA 2018, 1056). Randnummer 82 Hinsichtlich der Verpflichtung des Arbeitgebers, vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung regelmäßig ein BEM-Verfahren durchzuführen, gilt: Randnummer 83 Die Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 84 Abs. 2 SGB IX gegenüber Beschäftigten, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkranken, ein BEM durchzuführen, besteht unabhängig von der Art und den Ursachen der Erkrankung. Auch wenn krankheitsbedingte Fehlzeiten auf unterschiedlichen Grundleiden beruhen, kann sich aus ihnen zumal wenn sie auf eine generelle Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers hindeuten - eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses ergeben, der das BEM entgegenwirken soll ( BAG 20.11.

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G Krankheit Nr. 59; DLW/Dörner, a. a. O. Rdrn. 835 ff.). Randnummer 84 Damit sieht das Gesetz einen frühen Beginn der Präventionspflicht des Arbeitgebers bei Krankheit vor. Sind Beschäftigte länger als sechs Wochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung, insbes. dem Betriebsrat, bei schwer behinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, ggf. unter Hinzuziehung von Betriebs- oder Werksarzt, den örtlichen gemeinsamen Servicestellen und des Integrationsamtes mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Personen die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement: s. Kempter/Steinat NZA 2015, 840 ff.; Hoffmann-Remy NZA 2016. 267 ff.). Dafür genügt es, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten insgesamt, ggf. in mehreren Abschnitten, mehr als sechs Wochen betragen haben. Nicht erforderlich ist. dass es eine einzelne Krankheitsperiode von durchgängig mehr als sechs Wochen gab ( BAG 24.3.2011 EZA § 84 SGB IX Nr. 8 = NZA 2011, 992). Randnummer 85 Nach Auffassung des BAG (12. 7. 2007 EzA § 84 SGB IX Nr. 3: 23.4.2008 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55; 24.3.2011 EzA § 84 SGB IX Nr. 8 = NZA 2011, 992; BAG 20.11.

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G Krankheit Nr. 59) gilt allerdings Folgendes: Randnummer 86 Kündigt der Arbeitgeber, ohne zuvor dieses Präventionsverfahren durchzuführen. so führt dies für sich genommen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung: die Einhaltung des Verfahrens gem. § 167 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für Kündigungen gegenüber Schwerbehinderten (ebenso LAG Nürnberg 21.6.2006 NZA-RR

  1. 75 = ZTR 2007, 108; a. A. LAG Nürnberg
  3. 2005 NZA-RR 2005, 523) und begründet auch keine Vermutung einer Benachteiligung wegen einer Behinderung (BAG
  5. 2011 EzA § 22 AGG Nr. 4). Die Vorschrift stellt lediglich eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar (BAG 20.11.

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G Krankheit Nr. 59: s. LAG Hamm 19.7.2016 LAGE § 84 SGB IX Nr. 9): danach ist eine Kündigung unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann. d. h. wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist (BAG 23. 4.2008 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55). Es handelt sich damit also keineswegs nur um eine bloße Ordnungsvorschrift mit Appellativcharakter, deren Missachtung in jedem Fall folgenlos bliebe (a. A. SPV-Preis Rn. 1230a; LAG Nürnberg. 31.5.2006 - 4 |9| Sa 933/05, ZTR 2007, 108). Das betriebliche Eingliederungsmanagement ist zwar für sich gesehen kein milderes Mittel i. S. d. Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Durch es können aber solche milderen Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen -ggf. durch Umsetzungen »freizumachenden« - Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden (BAG 23.4.2008 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55 = NZA-RR 2008, 515; 24.3.2011 EzA § 84 SGB IX Nr. 8 = N/Z 2011, 992; LAG Düsseldorf 30.1.2009 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 1). Randnummer 87 Führt der Arbeitgeber kein BEM durch, so hat dies Folgen für die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Prüfung der betrieblichen Auswirkungen von erheblichen Fehlzeiten (s. Betz/Rehm/Schiepel/Kanne ZTR 2016, 239 ff.: Rupp NZA 2017, 361 ff.). Der Arbeitgeber hat dann von sich aus darzulegen, weshalb denkbare oder vom Arbeitnehmer aufgezeigte Alternativen zu den bestehenden Beschäftigungsbedingungen mit der Aussicht auf eine Reduzierung der Ausfallzeiten nicht in Betracht kommen, Er muss deshalb dann umfassend darlegen und beweisen, warum es in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (BAG 20.11.

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G Krankheit Nr. 59; 13.5.2015 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 61 = NZA 2015, 1249: LAG BB 11.1.2017, 4 Sa 900/16 - NZA-RR 2017, 297). Dabei obliegt es ihm nicht nur. die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG aufzuzeigen. Vielmehr hat er schon nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG auf im Kündigungszeitpunkt bestehende außerbetriebliche Therapiemöglichkeiten Bedacht zu nehmen. Dem Ziel, solche Möglichkeiten zu erkennen, dient wiederum das BEM (BAG 20.11.

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G Krankheit Nr. 59: LAG Hamm 19.7.2016 LAGE § 84 SGB IX Nr. 9; LAG Schleswig-Holstein 22.9.2015 NZA-RR 2016, 250; s.a. BAG 22.10.2015 EzA Art. 30 EGBGB Nr. 12 = NZA 2016, 473; das KSchG muss anwendbar sein; s. Joussen RdA 2017, 57). Randnummer 88 Der Arbeitgeber kann sich ohne BEM nicht pauschal darauf berufen, ihm seien keine alternativen, der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten bekannt. Denn der Arbeitgeber darf aus seiner dem Gesetz widersprechenden Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile ziehen, Es bedarf vielmehr eines umfassenden konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz und einer nicht durchführbaren leidensgerechten Anpassung und Veränderung des Arbeitsplatzes bzw. eines alternativen Einsatzes auf einem anderen Arbeitsplatz (BAG

  2. 2007 EzA § 84.SGB IX Nr. 3; LAG Hamburg
  4. 2011 - 1 Sa 34/11, AuR 2012, 137 LS: LAG Köln 13.4.2012 LAGE §81 SGB IX Nr. 10a). Randnummer 89 Allerdings kann eine Kündigung nicht allein deshalb wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip als sozial ungerechtfertigt qualifiziert werden, weil das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt wurde. Es müssen vielmehr auch bei gehöriger Durchführung des BEM überhaupt Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-)Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten. Folglich steht ein unterlassenes BEM einer Kündigung dann nicht entgegen, wenn sie auch durch das BEM nicht hätte verhindert werden können ( BAG 23.4.2008 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55; 24.3.2011 EzA § 84 SGB IX Nr. 8 = NZA 2011, 992). Randnummer 90 In Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht in der streitbefangenen Entscheidung ausgeführt: Randnummer 91 " aa) Im Falle langanhaltender Krankheiten - wie vorliegend - ist eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt - erste Stufe -, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist - zweite Stufe -, und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung der Arbeitgeberseite führen - dritte Stufe - (BAG, Urteil vom
  5. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 12). Randnummer 92 bb) Diesen Erfordernissen ist im gegebenen Fall genügt. Randnummer 93

(1)Auf erste Stufe kann von einer negativen Gesundheitsprognose ausgegangen werden. Randnummer 94 (
  1. a)Arbeitgebende genügen der ihnen obliegenden Darlegungslast zur noch fortwährenden Krankheit, indem sie die bisherige Erkrankungsdauer und die ihnen dazu bekannten Krankheitsursachen schildern (BAG, Urteil vom 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 14). Das hat die Beklagte hier ausführlich getan, indem sie die Klägerkrankheitszeiten und den begleitenden Eingliederungsmanagementprozess im Einzelnen dartat. Schon mehrjährig vor Kündigungsausspruch war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt und bis zuletzt auch nicht wiederhergestellt. Die Frage, ob und wann die zuletzt auch nicht absehbar Reha-behandelbaren orthopädischen Wirbelsäulen- und Schmerzprobleme, die anscheinend nicht nur gebückt oder über-Kopf arbeitend - wie vom Kläger moniert -, sondern - wie die gescheiterten Arbeitsversuche ergaben - ganz allgemein im industriellen Produktionsprozess bei der Beklagten vorherrschten, Linderung erfahren könnten, blieb vollkommen offen. Gleiches galt auch für ggf. zudem noch aufgetretene psychische oder gar kardiologischen Einschränken, auf die der Kläger sich ergänzend im bEM oder/und vorliegend bezog. Randnummer 95 (
  2. b)Sache des arbeitnehmenden Klägers war es, prozessual diese negativen Heilungsindizien zu entkräften und seinerseits Umstände vorzutragen, die für eine Genesungsmöglichkeit binnen 24 Monate auf die Kündigung sprachen - dies anhand konkreter Therapiemaßnahmen und in Erläuterung ärztlicher Einschätzung (allein deren Benennung und Entbindung von der Schweigepflicht reichte nicht; BAG, Urteil vom 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 15; Rachor, in: Bubach/u.a., KR - Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 13. Aufl. 2021, § 1 KSchG Rn. 395). Randnummer 96 (
  3. aa)Der Kläger legte in seiner Replik vom 31. August 2021 zwar eine befundreferierende Bescheinigung des behandelnden Orthopäden Dr. K. an die Deutsche Rentenversicherung vom 27. Mai 2021 vor (Anl. K4). Dies ersetzte jedoch keinen Vortrag zu konkreten Heilungsgesichtspunkten. Diese waren bei 15 Einzelbefunden auch nicht aus sich selbst heraus schon erklärlich, zumal sie - umgekehrt - den Rentenversicherungsträger zunächst anscheinend ja noch nicht zu einer vorfristigen (stationären) Rehabilitation veranlasst hatten. Randnummer 97 (
  4. bb)Der Kläger meinte weiter, dass ein Wiedereingliederungsversuch zeitnahen Erfolg zeitigen würde, sodass er wieder vollständig einsetzbar wäre. Sowohl der Arbeitsversuch vom 4.-6. November 2019, als auch der ab 2. August 2021 hatte an jedem Einsatzort akutes Schmerz- und Unerfüllbarkeitsbekunden des Klägers nach sich gezogen, sodass letzten Endes von Fortsetzungen der Wiedereingliederung abgesehen werden musste. Der letzte Arbeitsversuch fand in derselben Zeit statt, in der die Klägerreplik erging, sodass unerfindlich bleibt, was dem Kläger als erfolgversprechende Wiedereingliederung hier noch vorgeschwebt haben könnte. Randnummer 98 (
  5. cc)Die Bescheinigung der zweimalig im August 2020 konsultierten Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, auf die sich der Kläger alsdann stützte, ergab jedenfalls für den hier maßgeblichen Zeitpunkt ein Dreivierteljahr später auch noch keinen konkreten Anhalt für eine völlige Wiederherstellung. Der Kläger war auch zum Zeitpunkt der Attestierung bereits über zwei Jahre aus dem vermeintlich belastenden Kollegialumfeld herausgelöst. Er hatte zudem - soweit ersichtlich - keine auf akut psychischen Umgebungsbelastungen beruhenden Arbeitsunfähigkeitszeiten aufzuweisen. Während des "normalen" Arbeitsverhältnisvollzugs bis Mitte Juni 2018 sind Störfälle zwischen ihm und Kollegen außerdem nicht ersichtlich. Die Frage, was etwaige Neurosen tatsächlich zum Gegenstand gehabt haben könnten, war mithin gleichermaßen offen, wie die, auf welche Weise ihnen beizukommen wäre; auch war unerfindlich, dass wie und warum mit erfolgreicher psychischer Begleitung die anscheinend primär belastenden orthopädischen Probleme zu lösen sein könnten. Randnummer 99 (
  6. dd)Soweit noch kardiologische Belastungen des Klägers krankheitsbedingend gewirkt haben könnten, wie möglicherweise anlässlich des bEM-Gesprächs vom 30. Juni 2020 klägerseits angedeutet, fehlte es erst Recht an etwaigen Anknüpfungspunkten für eine Heilung. Weder die ärztliche Behandlung noch etwaige Therapien ließen sich hierzu mit dem Klägervorbringen verbinden. Randnummer 100
(2)Auf zweiter Stufe verbindet sich mit der Ungewissheit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit binnen 24 Monate auf Kündigungsausspruch - wie hier - eine grundsätzlich nicht weiter zu belegende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen. Arbeitgebende sind insofern nämlich auf unabsehbare Zeit gehindert, ihr vertragswesentliches Direktionsrecht auszuüben und die Arbeitsleistung der Arbeitnehmenden abzurufen (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 14). Randnummer 101
(3)Auf dritter Stufe erweist sich eine Kündigung als durch Krankheit "bedingt" einerseits, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder zur Verringerung künftiger Fehlzeiten nicht gibt; so wie hier. Randnummer 102 (
  1. a)Wurde arbeitgeberseits ein betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX durchgeführt, können Arbeitgebende sich prozessual unter Hinweis auf die unergiebig gebliebene Suche mit dem Hinweis begnügen, es gebe keine dem reduzierten Gesundheitszustand noch entsprechende Beschäftigungsmöglichkeit mehr (vgl. BAG, Urteil vom 18. November 2021 - 2 AZR 138/21 - Rn. 12 f.). Das hat die Beklagte vorliegend so gehalten. Dem Kläger war, seitdem es krankheitsbedingte Fehlzeiten im Ausmaß des § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ab 2016/17 gegeben hatte, das betriebliches Eingliederungsmanagement unter Teilnahme der gesetzlich vorgeschriebenen Stellen und - angesichts der eingereichten Schriftsatzanlage des 6. August 2021 - auch unter Beachtung der erforderlichen Zweck- und Datenschutzhinweise angeboten. Soweit der Kläger dem entgegenhielt, über Hintergrund und Tragweite des Verfahrens im Unklaren geblieben zu sein, bleibt das mangels Einzelheiten unglaubwürdig. Weder welches Einzelgespräch bzw. welche Inhalte hiervon unklar geblieben sein könnten, noch wie sich dazu die immerhin ja aufgegriffene Befassung behandelnder Ärzte wegen den Wiedereingliederungen, die mehrfachen Konsultationen des Werksarztes und die auch im Übrigen geschehene Befolgung von Vereinbarungen verhielten, erschloss sich. Der Kläger hatte durchgehend auch den Betriebsrat dabei, die Sitzungen fanden in Präsenz statt, und es war bis zuletzt immer wieder auch ein begleitender persönlicher Kontakt vom Kläger mit dem Bereichsmeister und dem beklagtenseits für bEM-Angelegenheiten zuständigen Herrn G. gesucht worden, sei es um Unterlagen abzugeben, sei es sich in den Prozess einzubringen oder zu sonstigem. All das wäre ohne wenigstens laienhaftes Verständnis des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 167 Abs. 2 SGB IX unerklärlich. Der Kläger nennt außerdem auch keinen einzigen Gesichtspunkt, den er bei besserem bEM-Verständnis anders oder ergänzend noch eingebracht hätte. Die Beklagte hat umgekehrt das Verfahren transparent und konstruktiv gestaltet, auf naheliegende therapeutische Hilfen (körperliche Ertüchtigung, Physiotherapie usw.) oder unterstützende Hilfe (Fachärzte etc.) aufmerksam gemacht, Anpassungen der Arbeitsumgebung an etwaige Leiden unter Fachprofilanpassungen mit Einbindung des Werksarztes erwogen, getroffene Vereinbarungen befolgt und auch die Arbeitsversuche des Klägers begleitet. Nachdem annähernd vier Jahre seit Beginn des Prozesses aber anfangs 2021 immer noch keine Besserung absehbar blieb und der Kläger mit den versprochenen Dokumenten schon über einen Monat in Rückstand geraten war, konnte dem Verfahren zuletzt zweckgerechterweise keine Ergiebigkeitschance mehr beigemessen werden (vgl., Urteil vom 18. November 2021 - 2 AZR 138/21 - Rn. 23 ff.). Randnummer 103 (
  2. b)Es ist Sache gekündigter Arbeitnehmender, deren Beschäftigungsmöglichkeit im angestammten Umfeld entfallen ist, im Einzelnen darzulegen, wie sie sich eine Fortbeschäftigung an anderer Stelle vorstellen (vgl. BAG, Urteil vom 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 24). Die Klägerreplik verweist auf erfolgversprechend aufzunehmende Wiedereingliederungsversuche. Jedoch findet die Wiedereingliederungsbeschäftigung nicht im regulären Arbeitsverhältnis, sondern auf Basis eines Vertrags eigener Art statt (vgl. § 74 SGB V; BAG, Urteil vom 6. Dezember 2017 - 5 AZR 815/16 - Rn. 12). Sie war zudem auch hier bis zuletzt nicht so erfolgreich, dass der Klägererwägung nähergetreten werden könnte (zur nachgehenden Prognosebestätigung etwa BAG, Urteil vom 13. Mai 2004 - 2 AZR 36/04 - zu III der Gründe). Selbst wenn die avisierte 27 Tagesdauer wegen Kurzarbeit zum Teil unrealisierbar blieb, hatte der Kläger an allen durchlaufenen Stationen die schmerz- und krankheitsbedingte Unerfüllbarkeit bekundet, und auch im Verfahren keinen weiteren Platz angeführt, an dem sich die Lage anders hätte darstellen können. Daneben war mit Bezug auf das eher schon betagte Attest vom August 2020 eine Umsetzungsalternative in den Raum gestellt. Der Kläger war wenigstens beim Arbeitsversuch vom November 2019 mit der Umgebung ALB (Band 1) in erleichtertes Umfeld eingestellt, ohne dass sich hier gesundheitliche Stabilisierungen abzeichneten. Er hatte seines Meisters Umsetzungsangebot vom Sommer 2020 damit verworfen, dass er überhaupt schon beim Anblick bestimmter Kollegen für nichts mehr garantieren könne. Der letzte Arbeitsversuch hatte im August 2021 nicht nur mit Androhung von Prügeln für Kollegen, sondern auch lautstarker Klägeraggression gegenüber dem Meister geendet. Ohne dass der Kläger - all dies aufgreifend - erläuterte, wie ein gleichwohl stabiler Arbeitsplatz in der geschuldeten tariflichen Anforderung ausgestaltet sein könnte, sodass er ihn dauerhaft auszufüllen vermochte, ließ sich seinen Erwägungen zu milderen Alternativen als der Kündigung nicht folgen. Randnummer 104
(4)Auf dritter Prüfungsstufe ist sodann eine Interessenabwägung vorzunehmen. Auch sie fällt zulasten des Klägers aus. Randnummer 105 (
  1. a)In Fällen unabsehbar langer Erkrankungen fällt diese bei langem Zuwarten unter begleitendem bEM - wie hier - regelmäßig nicht mehr zulasten Arbeitgebender aus (vgl. Rachor, KR, a.a.O., § 1 KSchG Rn. 402). Es müssen schon besondere Umstände vorliegen, die gleichwohl noch die billigerweise Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verlangt ( LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20. August 2010 - 9 Sa 115/10 - zu II 1 der Gründe). Allein dadurch, dass Zusammenhänge zwischen dem Krankenstand und betrieblichen Umständen existieren - die der Kläger hier unterstellt -, werden diese noch nicht erfüllt; es muss vielmehr eine besondere Schutzsituation gegeben sein, die Arbeitgebenden größere Opfer abverlangt (vgl. Rachor, KR, a.a.O., § 1 KSchG Rn. 405). Randnummer 106 (
  2. b)Der Kläger ist unter 40 Jahre alt, nicht unterhaltspflichtig und verfügt über eine abgeschlossene handwerkliche Berufsausübung. Die aktuelle Arbeitsmarktlage dürfte nicht befürchten lassen, dass ihm anstelle der anscheinend körperlich und/oder seelisch zu belastenden Arbeit in der Industriemontage keine Berufstätigkeit mehr zeitnah offensteht. Auch der annähernd zehnjährig unbelastete Vertragsbestand verpflichtete die Beklagte nicht, das Arbeitsverhältnis sinnentleert auf unabsehbare Zeit noch aufrechtzuerhalten. Soweit der Kläger pauschal von zu belastender Arbeitsumgebung handelt, verweist die Beklagte - unangegriffen - auf die fehlende alters-, geschlechts- und/oder umgebungsbezogene Betriebstypik des zutage getretenen Krankenstands. In der orthopädischen Befundübersicht nach Anlage K5 Klägerschriftsatz 31. August 2021 ist keiner der 15 Einzelbefunde erkennbar mit Arbeits- oder Betriebsverursachung verbunden. Dem Kläger ist - wie allgemein - auch abzuverlangen, alltäglichen kollegialen Spannungen am Arbeitsplatz Stand halten zu können (vgl. BAG, Urteil vom 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 90 m.w.N.). Randnummer 107
  3. d)Der Betriebsrat war vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört, § 102 Abs. 1, 2 BetrVG. Auf die Ausgangsrüge des Klägers hat die Beklagte im Detail dargelegt, dass und wie das Verfahren zur Gremienbeteiligung stattgefunden hatte (BAG, Urteil vom 34. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 49). Mit Schreiben vom 11. März 2021 war hier über die ordentliche (krankheitsbedingte) Kündigung mit sämtlichen Sozial- und Betriebsdaten in ausführlicher Darstellung von Fehlzeiten und vielfältigen - bis zuletzt aber unergiebigen - Versuchen zur Wiederintegration über alles kündigungswesentliche unterrichtet (vgl. Koch, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrechts, 6. Aufl. 2021, § 102 BetrVG Rn. 119 f.). Der Betriebsrat hatte mit Schreiben vom 18. März 2021 auch abschließend Stellung genommen, ehe die Kündigung dann am Folgetag erging." Randnummer 108 Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer vollinhaltlich an und stellt dies hiermit ausdrücklich gemäß § 69 abs. 2 ArbGG fest. Randnummer 109 Auch das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des insoweit maßgeblichen Lebenssachverhalts. Denn es beschränkt sich auf die teilweise Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens und enthält keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Gleiches gilt für etwaige Rechtsbehauptungen. Es macht vielmehr lediglich, wenn auch aus der Sicht des Klägers heraus verständlich, deutlich, dass der Kläger mit der tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des tatsächlichen und rechtlichen Vorbringens der Parteien im erstinstanzlichen Rechtszug durch das Arbeitsgericht, der die Kammer vollinhaltlich folgt, nicht einverstanden ist. Randnummer 110 So enthält das Berufungsvorbringen (Bl. 189 - 191 d.A., 217, 218 d.A.) keinerlei Ausführungen zur Ordnungsgemäßheit der Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG (s. Bl. 157 d.A.), so dass weitere Ausführungen insoweit nicht veranlasst sind. Des Weiteren beruht das Vorbringen des Klägers auf der aus Rechtsgründen unzutreffenden Annahme, ein fehlerhaftes BEM führe zur Rechtsunwirksamkeit der streitbefangenen Kündigung. Substantiiertes Vorbringen des Klägers zu seiner Behauptung, der Werksarzt der Beklagten habe eine Umbesetzung in eine andere Gruppe empfohlen (Bl. 190 d.A.) fehlt vollständig; vor diesem Hintergrund ist insoweit nicht einmal ein substantiiertes Bestreiten durch die Beklagte möglich. Insgesamt bleibt auch im Berufungsverfahren offen, welche gesundheitlichen Einschränkungen beim Kläger tatsächlich vorliegen einerseits und wie sich diese andererseits auf die Ausübung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit bzw. auf ein von der Beklagten zu erstellendes Anforderungsprofil auswirken, dem der Kläger genügen könnte. Nur danach lässt sich feststellen, ob anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen wären. Orthopädische Beschwerden beziehen sich auf Bewegungsabläufe im Rahmen der jeweiligen Arbeitsvorgänge, die unsubstantiiert behaupteten psychischen Beschwerden eher auf das Arbeitsumfeld. Psychische Beschwerden infolge Zukunftsangst beziehen sich nicht auf ein spezifisches betriebliches Umfeld. Psychische Beschwerden aufgrund des Verhaltens konkreter Arbeitskollegen dagegen schon, so dass dem möglicherweise durch eine Beschäftigung in einem anderen Betrieb Rechnung getragen werden könnte. Da das Vorbringen des Klägers insoweit allerdings mangels Vorlage etwaiger Befunde und mangels nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiertem Tatsachenvortrag trotz langwierige Bemühungen im Rahmen eines BEM-Verfahrens nicht erkennen lassen, wie denn eine den gesundheitlichen Einschränkungen (welchen?) des Klägers genügende Arbeitstätigkeit inhaltlich (Arbeitsabläufe, Arbeitsort, Arbeitsumfeld) beschaffen sein müsste, erschließt sich nicht, wie vor diesem Hintergrund weiteres substantiiertes tatsächliches Vorbringen der Beklagten zu vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten hätte möglich sein können. Soweit der Kläger - nicht näher substantiiert - behauptet, er habe aufgrund psychischer Probleme den Zweck der BEM-Gespräche nicht verstanden und diesen nicht folgen können, vermag die Kammer dies mangels näheren Vorbringens und insbesondere im Hinblick auf den tatsächlichen Geschehensablauf (Wiedereingliederungsversuche) nicht nachvollziehen. Gleiches gilt für die Behauptung, er habe den BEM-Gesprächen nicht folgenden können. Vielmehr wurde bereits durch das Einladungsschreiben dem Kläger verdeutlicht, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung ging und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden sollte, in das auch er, der Kläger, Vorschläge einbringen konnte. Zudem hat der Kläger nicht bestritten, stets in Begleitung eines Betriebsratsmitglieds an diesen Gesprächen teilgenommen zu haben, so dass ohne nähere Erläuterung nicht nachvollziehbar ist, dass ihm der Zweck eines solchen Gesprächs nicht erkennbar gewesen sein sollte. Insgesamt hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass Arbeitsversuche in anderen Bereichen nach Erstellung eines Fähigkeitsprofils durchgeführt werden, was durch den Werksarzt geschieht, nachdem der Mitarbeiter aktuelle Befunde seiner behandelnden Ärzte vorgelegt hat. Wie der Werksarzt dazu hätte in der Lage sein sollen, wenn, wie vorliegend, der Kläger mehrfach Aufforderungen zur Vorlage entsprechender Befunde ohne Angabe von Gründen nicht nachgekommen ist, erschließt sich nicht. Randnummer 111 Vor diesem Hintergrund erweist sich die Berufung des Klägers als vollumfänglich unbegründet. Randnummer 112 Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 113 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 114 Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

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