Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 6. Kammer 6 Sa 227/22 Urteil Betriebsratsmitglied - Arbeitsentgelt - Rufbereitschaftspauschale § 37 Abs 2 BetrVG,

Betriebsratsmitglied - Arbeitsentgelt - Rufbereitschaftspauschale Orientierungssatz

1. Der Arbeitnehmer kann im Rahmen einer Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs 2 ZPO zugleich mit der Hauptklage - einer Leistungsklage auf Zahlung der Rufbereitschaftspauschale - auf Feststellung eines die Entscheidung bedingenden, das heißt vorgreiflichen Rechtsverhältnisses klagen, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen auch die Entscheidung der Hauptklage zumindest zum Teil abhängt und das auch für andere denkbare Folgestreitigkeiten Bedeutung haben kann. (Rn.41)
2. Zum Arbeitsentgelt iSv. § 37 Abs 2 BetrVG gehören alle Vergütungsbestandteile, nicht dagegen Aufwendungsersatz. Zu dem Arbeitsentgelt zählen neben der Grundvergütung insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit. Sie werden für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten gewährt. Sie dienen nicht dem Ersatz von tatsächlichen Mehraufwendungen, die dem Arbeitnehmer bei der Erbringung der Arbeitsleistung entstehen. (Rn.44)
3. Grundsätzlich zählt eine Rufbereitschaftspauschale zu den Vergütungsbestandteilen, die nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen sind. Sie dient dem Ausgleich der Erschwernisse, die mit dem Ableisten von Rufbereitschaft verbunden sind. (Rn.46)
4. § 37 Abs 4 BetrVG garantiert dem Betriebsratsmitglied nicht die der Höhe nach absolut gleiche Vergütung, die vergleichbare Arbeitnehmer erhalten. Nach dem Zweck der Vorschrift, das Betriebsratsmitglied vor finanziellen Nachteilen wegen der Ausübung der Betriebsratstätigkeit zu schützen, kommt es vielmehr darauf an, ob die Gehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds während der Dauer seiner Amtszeit in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückgeblieben ist. § 37 Abs 4 BetrVG ist keine Bemessungsvorschrift für den Anspruch aus § 37 Abs 2 BetrVG. Während § 37 Abs 2 BetrVG die Fortzahlung des - vereinbarten, dem Betriebsratsmitglied bei unterstellter Erbringung seiner vertraglichen Tätigkeit zustehenden - Arbeitsentgelts für die Dauer der Arbeitsbefreiung zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben regelt, gewährt § 37 Abs. 4 BetrVG einem Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf Erhöhung seines Entgelts in dem Umfang, in dem das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung steigt. (Rn.56) Verfahrensgang vorgehend ArbG Ludwigshafen,
5. Juli 2022, 8 Ca 65/22, Urteil Tenor I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein - 8 Ca 65/22 - vom
6. Juli 2022 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um einen Anspruch des als Betriebsratsvorsitzender freigestellten Klägers auf Zahlung einer Rufbereitschaftspauschale. Randnummer 2 Der in A-Stadt wohnhafte Kläger ist bei der Beklagten kraft schriftlichen Arbeitsvertrags vom
7. November 2008 (Bl. 6 ff. d. A.; im Folgenden: AV) seit
8. Januar 2009 als Haustechniker beschäftigt. Der Kläger war zunächst im 12 km von seinem Wohnort entfernten Betrieb Z.-Stadt eingesetzt und leistete dort jedenfalls von 2015 bis 2018 regelmäßig Rufbereitschaft. Infolge Schließung ua. des Standortes Z-Stadt wird der Kläger seit Februar 2018 als einer von vier Haustechnikern unter dem vorgesetzten Abteilungsleiter Y. am neu geschaffenen Standort C-Stadt beschäftigt. Der neue Standort ist vom Wohnort des Klägers über die Bundesstraße etwa 26 Kilometer entfernt, über die Autobahn etwa 39 km. Seit dem
9. Juni 2018 ist der Kläger Mitglied des bei der Beklagten gewählten Betriebsrats. Randnummer 3 Am
10. Dezember 2019 schlossen die Beklagte und der Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zur Regelung der Rufbereitschaft im Betrieb X-Stadt (Bl. 10 f. d. d. A.; im Folgenden: BV Rufbereitschaft), welche gemäß § 1 BV Rufbereitschaft auch für Mitarbeiter im Bereich Haustechnik gilt, die über die fachlichen Voraussetzungen verfügen und im Rahmen ihrer vertraglichen Tätigkeiten mit der Wahrnehmung entsprechender Arbeiten vertraut sind. §§ 2,3 BV Rufbereitschaft lauten auszugsweise: Randnummer 4 "§ 2 Gegenstand Randnummer 5 Im Rahmen der Rufbereitschaft steht der Mitarbeiter für außerordentliche, durch i.d.R. technische Störfälle bedingte Arbeitseinsätze außerhalb der regulären Arbeitszeit zur Verfügung. Randnummer 6 Die Teilnahme an der Rufbereitschaft erfolgt grundsätzlich auf freiwilliger Basis. Randnummer 7 Soweit die Rufbereitschaft im Ausnahmefall auf freiwilliger Basis nicht besetzt werden kann, erfolgt eine Einteilung durch den Vorgesetzten. Dabei sollen die persönlichen Belange sowie die Entfernung zwischen Wohnort und Betrieb angemessen berücksichtigt werden. … Randnummer 8 § 3 Regelung der Bereitschaftszeiten Randnummer 9 Die Bereitschaftszeiten werden von der verantwortlichen Führungskraft in i.d.R. 3-monatigen Bereitschaftsplänen mit einem Vorlauf von i.d.R. einem Monat geregelt. Randnummer 10 Es steht den Beteiligten frei, kürzere Planungszeiträume (mindestens 4 Kalenderwochen) zu wählen. Randnummer 11 Bei der Einteilung ist darauf zu achten, dass die Zahl der Mitarbeiter auf das erforderliche Maß (i.d.R. ein, max. zwei Mitarbeiter) beschränkt ist, und persönliche Belange (z.B. bereits geplante Urlaubszeiträume) bei der Verteilung auf die einzelnen Bereitschaftstage angemessen berücksichtigt werden. Die erstellten Bereitschaftspläne sind verbindlich. Randnummer 12 …" Randnummer 13 Im Bereich der Haustechnik beginnt die Rufbereitschaft freitags mit dem Ende der regulären Arbeitszeit und endet am darauffolgenden Freitag um 7.00 Uhr (§ 2 Abs. 4 BV Rufbereitschaft). Gemäß § 5 Abs. 1 BV Rufbereitschaft erhält der Mitarbeiter pro Bereitschaftstag pauschal eine Vergütung von 27,00 EUR brutto. Pro Monat ergeben sich bei zwei Wochen Rufbereitschaft in der Regel 14 x 27,00 EUR = 378,00 EUR brutto. Randnummer 14 In der Vergangenheit leistete der Kläger jedenfalls vom
11. Oktober 2015 bis Januar 2018 regelmäßig ein bis zwei Wochen Rufbereitschaft im Monat. Seit seinem Einsatz in C-Stadt hat der Kläger nicht mehr an der regulären Rufbereitschaft teilgenommen. Eine Ausnahme erfolgte im Juli 2020 als der Kläger vom
12. bis
13. Juli 2020 in Ermangelung eines anderen Kollegen für einen arbeitsunfähig erkrankten Kollegen einsprang. Randnummer 15 Seit
14. März 2021 ist der Kläger der freigestellte Vorsitzende des Betriebsrates C-Stadt. Randnummer 16 Der Kläger hat nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung am
15. Januar 2022 beim Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein vorliegende Klage eingereicht, mit der er die Feststellung verlangt, dass ihm eine monatliche Pauschale zur Vergütung von Rufbereitschaft zusteht, sowie rückständige Beträge für 2021 geltend macht. Randnummer 17 Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, er habe bereits von 2009 bis 2018 jeweils ein bis zwei Wochen im Monat Rufbereitschaft geleistet. In der zweiten Hälfte des Jahres 2020 habe er sich dann dazu entschieden, nochmals gegenüber der Beklagten anzubieten, Rufbereitschaft zu leisten und habe im November 2020 dem zuständigen Abteilungsleiter für die Haustechniker Y. mitgeteilt, dass er ab sofort wieder regelmäßig für die Rufbereitschaft eingeteilt werden möchte (PV Kläger), ohne dass dies von der Beklagtenseite bis zu seiner Freistellung erfolgt wäre. Die Beklagte habe ihn ab Dezember 2020, spätestens ab Januar 2021 zur Rufbereitschaft einteilen müssen. Sie verstoße mit der Versagung der Rufbereitschaftspauschale gegen das Verbot der Minderung des Arbeitsentgelts nach § 37 Abs. 2 BetrVG. Auch aus § 37 Abs. 4 BetrVG ergebe sich der Anspruch, da durch seine Freistellung eine Einteilung nicht mehr habe erfolgen können. Infolge der Ablehnung der Beklagten könne er die verlangte Feststellung ebenso verlangen, wie die Zahlung der Pauschale für 2021 (monatlich 378,00 Euro (14 Tage x 27,00 Euro)). Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger - von der Beklagten mit Nichtwissen bestritten - ausgeführt, er könne sich an den Tag, an dem er das Gespräch mit dem Zeugen Y. geführt habe, nicht mehr genau erinnern. Er habe ihn angesprochen und erklärt, dass er wieder einsteigen werde, ohne einen Termin zu benennen. Der Zeuge habe dazu geäußert, dass man nochmal reden werde. Es sei dann nicht mehr darüber geredet worden, weil der damalige Betriebsratsvorsitzende aus dem Amt geschieden sei und er die Rufbereitschaft für den kurzen Zeitraum, bis er als Betriebsratsvorsitzender ernannt werde, nicht habe durchsetzen wollen. Damals habe es eben andere Themen gegeben, wie zB. sein Nachrücken auf eine freigestellte Betriebsratsposition. Schriftlich habe man die Rufbereitschaft noch nie anmelden müssen. Randnummer 18 Der Kläger hat beantragt: Randnummer 19
16. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger eine monatliche Pauschale zur Vergütung von Rufbereitschaft in Höhe von 378,00 EUR brutto zu zahlen. Randnummer 20
17. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.536,00 EUR brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
18. Januar 2022 zu zahlen. Randnummer 21 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 22 die Klage abzuweisen. Randnummer 23 Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, über die Zeit vor dem
19. Oktober 2015 existierten keine Unterlagen mehr über eine Rufbereitschaft des Klägers. Der Kläger habe keinerlei Anstrengungen gegenüber dem Zeugen Y. unternommen, um ab sofort wieder regelmäßig in den Rufbereitschaftsplan aufgenommen zu werden. Es sei nochmals zu bestreiten, dass er wegen seiner Betriebsratstätigkeit keine Rufbereitschaft mehr leiste. § 37 Abs. 2 BetrVG helfe dem Kläger nicht weiter, ohne seine Betriebsratstätigkeit hätte er keine Rufbereitschaftszulage erhalten. Eine Zahlung der Rufbereitschaftspauschale an den Kläger komme einer Begünstigung gleich, die nach § 78 S. 2 BetrVG gerade verboten sei. Randnummer 24 Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom
20. Juli 2022 abgewiesen. Zur Begründung hat es - zusammengefasst - angeführt, die Klage sei unbegründet. Der geltend gemachte Anspruch folge nicht aus § 37 Abs. 2 BetrVG iVm. § 611 BGB. Für die Monate Januar und Februar 2022 bestehe der Anspruch bereits nicht, weil der Kläger weder freigestellt gewesen sei, noch Rufbereitschaft geleistet habe. Für den Zeitpunkt ab Beginn seiner Freistellung bestehe kein Anspruch, weil der Kläger in der Vergangenheit bis auf eine Ausnahme im Juli 2020 keine Rufbereitschaftsdienste übernommen habe. Es sei vor der Freistellung auch keine Vereinbarung über die künftige Ableistung von Rufbereitschaft durch den Kläger zustande gekommen. Der Kläger habe selbst nicht vorgetragen, dass sein Angebot angenommen worden sei. Hierfür spreche auch, dass in den nachfolgenden Monaten von Dezember 2020 bis Februar 2021 weder Rufbereitschaft geleistet, noch beim Abteilungsleiter nachgefragt worden sei, warum der Kläger nicht eingeteilt worden sei. Der Vortrag zum Gespräch im November 2020 sei nicht substantiiert genug, da es an einem genauen Datum und der Darlegung des Gesprächsinhalts, insbesondere zu einer Reaktion des Abteilungsleiters fehle. Darüber hinaus habe der Kläger den Sachverhalt nicht ordnungsgemäß unter Beweis gestellt, da er nur seine eigene Parteivernehmung angeboten habe, diese jedoch nur ein subsidiäres Beweismittel sei. Der Anspruch folge auch nicht aus § 37 Abs. 4 BetrVG, da der Kläger es versäumt habe, den Kreis der vergleichbaren Mitarbeiter zu benennen. Auf alle Mitarbeiter in der Haustechnik könne er sich pauschal nicht berufen, da nicht alle Personen - er zB - in der Vergangenheit eine Rufbereitschaftspauschale erhalten hätten. Der Kläger könne sich nur mit den Mitarbeitern vergleichen, die regelmäßig keine Rufbereitschaft leisteten. Eine berufliche Entwicklung von vergleichbaren Mitarbeitern sei nicht ersichtlich. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf S. 4 ff. des Urteils (= Bl. 73 ff. d. A.) Bezug genommen. Randnummer 25 Der Kläger hat gegen das am
21. August 2022 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom
22. August 2022, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, Berufung eingelegt und diese mit am
23. September 2022 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet. Randnummer 26 Der Kläger macht zweitinstanzlich zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom
24. September 2022 und seines Schriftsatzes vom
25. März 2023, wegen deren weiteren Inhaltes ergänzend auf Bl. 106 ff. und Bl. 137 ff. d. A. Bezug genommen wird, unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, Randnummer 27 das Arbeitsgericht habe verkannt, dass es keiner Zustimmung der Beklagten für den Anspruch auf Gewährung von Rufbereitschaft und entsprechender Zahlung bedurft habe. Aus § 2 BV Rufbereitschaft ergebe sich, dass die Beklagte den Kläger auf jeden Fall habe zur Rufbereitschaft einteilen müssen. Sämtliche Haustechniker seien berechtigt, Rufbereitschaft zu leisten. Selbst wenn die Beklagte den Kläger nicht eingeteilt habe, ergebe sich ein Anspruch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Darüber hinaus habe er einen Schadensersatzanspruch, spätestens seit Januar
26. Es spiele keine Rolle, dass die Beklagte sich nicht zurückgemeldet habe. Die für das Angebot angebotene Parteivernehmung - oder zumindest eine Anhörung des Klägers - habe das Arbeitsgericht entgegen der herrschenden Rechtsprechung zum Vier-Augen-Gespräch nicht durchgeführt. An das genaue Datum könne er sich nach so langer Zeit nicht mehr erinnern. Er habe bei dem Gespräch im Büro des Abteilungsleiters mitgeteilt, dass er „wieder einsteigen werde“, ohne dass ein genauer Termin für die Rufbereitschaft besprochen worden sei, da der Abteilungsleiter sich mit ihm habe in Verbindung setzen wollen. Er selbst sei davon ausgegangen, dass er spätestens ab Januar 2021 wieder mit seiner Rufbereitschaft „starte“. Hiervon habe er auch ausgehen können, da ein schriftlicher Antrag nicht erfolge und man dann automatisch im nächsten oder übernächsten Dienstplan berücksichtigt werde. Unmittelbar nach dem Gespräch habe dann der damalige freigestellte Betriebsratsvorsitzende eröffnet, dass er sein Arbeitsverhältnis einvernehmlich beenden werde. Aufgrund des kurzfristigen Wechsels zum
27. März 2021 und den damit einhergehenden Vorbereitungen zur Übernahme des Vorsitzes habe er sich nicht mehr aktiv um seine Einteilung zur Rufbereitschaft gekümmert. Das Arbeitsgericht habe den Kreis vergleichbarer Arbeitnehmer falsch gezogen, da es nur auf die abgestellt habe, die bereits Rufbereitschaft leisteten. Es sei jedoch auf alle Haustechniker abzustellen, da diese alle das Recht hätten, Rufbereitschaft anzumelden und eingeteilt zu werden. Der Anspruch ergebe sich auch aus § 37 Abs. 4 BetrVG und § 78 Satz 2 BetrVG iVm. § 611a BGB. Es sei unzutreffend, dass er Anfang 2018 erklärt habe, für Rufbereitschaft nicht zur Verfügung zu stehen, er habe nach dem Wechsel an den neuen Standort vielmehr keine Rufbereitschaft geleistet, weil er dies zuvor zehn Jahre getan habe und die Mitarbeiter Y. und W. unbedingt Rufbereitschaft hätten leisten wollen und von Ende 2019 bis Ende 2020 eingeplant worden seien. Im Juli 2020 habe er als Urlaubsvertretung für den Kollegen V. Rufbereitschaft gemacht. Jedenfalls stelle die Leistung der Rufbereitschaft eine bei der Beklagten übliche berufliche Entwicklung dar, so dass er einen Zahlungsanspruch habe. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer hat der Kläger erklärt, er sei nach dem Umzug in den neuen Betrieb aus der Rufbereitschaft - mit Ausnahme von Notfällen - "ausgestiegen", weil er quasi zugunsten der Mitarbeiter Y. und W. zurückgetreten sei und weil er auch keine zeitlichen Kapazitäten aufgrund privater Angelegenheiten gehabt habe. Wieder einsteigen wollen habe er aus finanziellen Aspekten und weil er auch wieder mal habe "näher dran" am Alltagsgeschäft sein wollen. Der ehemalige Betriebsratsvorsitzende habe sich damals so "um Weihnachten rum" final entschieden, aus dem Arbeitsverhältnis auszusteigen und habe es ihm vorher gesagt. Randnummer 28 Der Kläger beantragt, Randnummer 29 das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein - 8 Ca 65/22 - vom
28. Juli 2022 wird wie folgt geändert: Randnummer 30
29. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger eine monatliche Pauschale zur Vergütung von Rufbereitschaft in Höhe von 378,00 EUR brutto zu zahlen. Randnummer 31
30. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.536,00 EUR brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
31. Januar 2022 zu zahlen. Randnummer 32 Die Beklagte beantragt, Randnummer 33 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 34 Sie verteidigt das angegriffene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderungsschrift vom
32. November 2022 (Bl. 127 ff. d. A.) und ihres Schriftsatzes vom
33. März 2023 (Bl. 142 ff. d. A.), hinsichtlich deren Einzelheiten auf den Akteninhalt verwiesen wird, unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zweitinstanzlich wie folgt, Randnummer 35 den Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Substantiierung und Erheblichkeit des Beweisangebots des Klägers zum angeblichen Gespräch mit dem Zeugen Y. im November 2020 sei nichts hinzuzufügen. Um es zu wiederholen: es habe überhaupt kein Gespräch mit dem Abteilungsleiter über Rufbereitschaft stattgefunden, was vorsorglich und unter Verwahrung gegen die Beweislast in das Zeugnis des Zeugen Y. gestellt werde. Dieser habe sich vielmehr daran erinnert, dass der Kläger sich zu Beginn seiner Tätigkeit in X-Stadt ausdrücklich geäußert habe, nicht zur Rufbereitschaft zur Verfügung zu stehen, die er auch seither nie geleistet habe, mit Ausnahme von Juli 2020 für den arbeitsunfähigen Zeugen V., da weder der Zeuge Y., noch der Zeuge U. zur Verfügung gestanden hätten. Auch aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung könne der Kläger nichts herleiten. Seine Gleichsetzung mit den Zeugen Y., W., V. und U. liege neben der Sache, da diese tatsächlich Rufbereitschaft leisteten, und widerspreche § 78 Abs. 2 BetrVG. Aus ihrer Sicht handele es sich bei dem erstmals in diesem Berufungsverfahren klägerseits geltend gemachten Verlangen nach Rufbereitschaft um ein bloßes Lippenbekenntnis des dazu in Wirklichkeit unwilligen Klägers. Auch ein Anspruch aus § 37 Abs. 4 BetrVG sei mit dem Arbeitsgericht zu verneinen, da die Vorschrift nicht dazu diene, Betriebsratsmitgliedern eine Zulage zu verschaffen, welche sie ohne die Betriebsratstätigkeit nicht hätten beanspruchen können. Die Behauptung des Klägers sei nicht glaubhaft, zumal er durch das Aussparen des Zeugen Y. einen unzulässigen Beweisermittlungsantrag stelle. Es sei unzutreffend, dass die Zeugen Y. und W. unbedingt hätten Rufbereitschaft leisten wollen. Dass die Leistung der Rufbereitschaft und damit der Anspruch auf die Pauschale eine im Betrieb der Beklagten übliche berufliche Entwicklung eines jeden Haustechnikers darstelle, entbehre nach dem Vortrag der Parteien den Tatsachen und bleibe ausdrücklich bestritten. Randnummer 36 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Entscheidungsgründe A Randnummer 37 Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich. Randnummer 38 I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe b ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am
34. August 2022 mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom
35. August 2022 form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom
36. September 2022, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 ZPO). Randnummer 39 II. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die geltend gemachte Rufbereitschaftspauschale oder eine entsprechende Feststellung verlangen. Die Berufung unterlag der Zurückweisung. Randnummer 40
37. Der Antrag zu 1) ist zulässig, jedoch unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm monatlich eine Rufbereitschaftspauschale in Höhe von 378,00 Euro brutto zu zahlen. Randnummer 41 1.
38. Der Feststellungsantrag ist als Zwischenfeststellungsklage zulässig (§ 256 Abs. 2 ZPO). Der Kläger kann zugleich mit der Hauptklage - eine Leistungsklage auf Zahlung der Rufbereitschaftspauschale - auf Feststellung eines die Entscheidung bedingenden, dh. vorgreiflichen Rechtsverhältnisses klagen, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen auch die Entscheidung der Hauptklage zumindest zum Teil abhängt und das auch für andere denkbare Folgestreitigkeiten Bedeutung haben kann (vgl. BAG
39. April 2022 - 5 AZR 325/21 - Rn. 12,
40. April 2018 - 5 AZR 245/17 - Rn. 19; jeweils mwN, zitiert nach juris). Randnummer 42 1.
41. Der Antrag ist nicht begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf die verlangte Rufbereitschaftspauschale in Höhe von monatlich 378,00 Euro brutto weder als fortzuzahlendes Arbeitsentgelt gemäß § 611 a BGB unter Berücksichtigung des Verbots der Minderung des Arbeitsentgelts iSd. § 37 Abs. 2 BetrVG, noch wegen erforderlicher Angleichung seines Arbeitsentgelts an das vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher Entwicklung (§ 37 Abs. 4 BetrVG) zu, noch kann er seinen Anspruch auf Schadensersatzgesichtspunkte (§ 280 Abs. 1 BGB) stützen. Randnummer 43 1.2.
42. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die verlangte Rufbereitschaftspauschale in Höhe von monatlich 378,00 Euro brutto als fortzuzahlendes Arbeitsentgelt gemäß § 611 a BGB, §§ 37 Abs. 2 BetrVG, 38 BetrVG. Randnummer 44 a) Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. § 37 Abs. 2 BetrVG begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds aus § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag sowie dem ggf. anzuwendenden Tarifvertrag, indem er dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt. Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Übernahme eines Betriebsratsamts fördern, indem es ihm die Befürchtung nimmt, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung eines Ehrenamts zu erleiden. Diese Vorschrift, die für alle Betriebsratsmitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 BetrVG gilt ( BAG
43. Juli 2013 - 7 ABR 22/12 - Rn. 19 mwN, zitiert nach juris) , konkretisiert hinsichtlich der Vergütung das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG (st. Rspr., vgl. BAG
44. Oktober 2020 - 7 AZR 286/18 - Rn. 27,
45. Oktober 2017 - 7 AZR 731/15 - Rn. 29;
46. Mai 2016 - 7 AZR 401/14 - Rn. 13, jeweils zitiert nach juris). Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen. Die Berechnung der geschuldeten Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte (BAG
47. Oktober 2020 - 7 AZR 286/18 - Rn.
48. Oktober 2017 - 7 AZR 731/15 - aaO;
49. April 2015 - 7 AZR 123/13 - Rn. 14 mwN, aaO). Zum Arbeitsentgelt iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG gehören alle Vergütungsbestandteile, nicht dagegen Aufwendungsersatz. Zu dem Arbeitsentgelt zählen neben der Grundvergütung insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit. Sie werden für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten gewährt. Sie dienen nicht dem Ersatz von tatsächlichen Mehraufwendungen, die dem Arbeitnehmer bei der Erbringung der Arbeitsleistung entstehen (BAG
50. Mai 2016 - 7 AZR 401/14 - Rn. 15, mwN, aaO). Randnummer 45 b) Hiervon ausgehend ist die vom Kläger verlangte Rufbereitschaftspauschale bei hypothetischer Betrachtung nicht anlässlich seiner Tätigkeit als freigestellter Betriebsratsvorsitzender gemäß § 611a BGB iVm. §§ 37 Abs. 2, 38 BetrVG als Entgelt (fort-) zu zahlen. Randnummer 46 aa) Grundsätzlich zählt die streitgegenständliche Rufbereitschaftspauschale zu den Vergütungsbestandteilen, die nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen sind. Da nicht ersichtlich ist, welche konkrete Aufwendungen sie abgelten soll, dient sie dem Ausgleich der Erschwernisse, die mit dem Ableisten von Rufbereitschaft verbunden sind. Dennoch steht der geltend gemachte Anspruch dem Kläger nicht zu. Randnummer 47 bb) Die Rufbereitschaftspauschale ist nicht bereits deshalb zu zahlen, weil der Kläger - von der Beklagten lediglich mit Nichtwissen und daher gemäß § 138 Abs. 3, 4 ZPO unbeachtlich bestritten - von 2009 bis zum Umzug in den neuen Betrieb C-Stadt im Februar 2018 tatsächlich Rufbereitschaft geleistet hat. Der Kläger hat in der Folge mit Ausnahme etwaiger Notfälle nach § 2 Abs. 3 BV Rufbereitschaft ausdrücklich nicht mehr an der freiwilligen Rufbereitschaft teilnehmen wollen und dies nahezu zwei Jahre auch nicht getan. Seinem "Zurücktreten" von der Rufbereitschaft lagen nach seinen Bekundungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer damals aus privaten Gründen fehlende zeitliche Kapazitäten, finanzielle Gründe und die Tatsache zu Grunde, dass der Abteilungsleiter Y. und der Mitarbeiter W. die Rufbereitschaft regelmäßig übernahmen. Angesichts dieser Zäsur im Geschehensablauf kann bei fiktiver Betrachtung nicht davon ausgegangen werden, dass die Rufbereitschaftspauschale fortzuzahlen ist, weil der Kläger sie ohne die Arbeitsbefreiung als freigestellter Betriebsratsvorsitzender verdient hätte. Randnummer 48 cc) Die Rufbereitschaftspauschale ist auch nicht deshalb fortzuzahlen, weil die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, den Kläger spätestens ab
51. Januar 2021 gemäß §§ 2, 3 BV Rufbereitschaft wieder zur Rufbereitschaft einzuteilen und die Pauschale daher bei hypothetischer Betrachtung als ohne Arbeitsbefreiung verdient zu gelten hätte. Für eine derartige Verpflichtung fehlte es bereits an einer verbindlichen Erklärung im Sinne eines Angebots des Klägers, ab diesem Zeitpunkt wieder an der Rufbereitschaft teilnehmen zu wollen. Randnummer 49