Außerordentliche fristlose Kündigung wegen Drohung - Interessenabwägung - Verhältnismäßigkeit Orientierungssatz 1. Einzelfallentscheidung, bei welcher im Ergebnis dem Arbeitnehmer keine arbeitsvertrag

§ 626Abs.

2 BGB nicht eingehalten habe. Stelle man auf den Zeitpunkt der Äußerungen ab, sei dies offensichtlich. Die Einhaltung der Frist ergebe sich auch nicht aus den anderen von der Beklagten vorgebrachten Umständen. Auch wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgehe, dass sie vor Ausspruch der Kündigung eine Anhörung des Klägers für notwendig halten und diese abwarten durfte, obwohl ihr bereits am

1. Dezember 2021 die äußeren Umstände des Geschehens bekannt gewesen seien, habe sie die Frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt, da sie zwischen dem
2. Dezember 2021 (letzter Vorfall) und dem
3. Januar 2022 (Anhörung des Klägers) keine weiteren Maßnahmen zur Ermittlung des Kündigungssachverhalts bzw. zur Anhörung des Klägers ergriffen habe, sondern untätig geblieben sei. Jedenfalls fehle es an einem substantiierten Vortrag der Beklagten hierzu und besondere Umstände seien nicht ersichtlich. Zwar gebe es Fallkonstellationen, bei denen ein Kündigungsberechtigter zuwarten und seinen Kündigungsentschluss etwa vom Ausgang bzw. dem Fortgang eines Strafverfahrens abhängig machen dürfe. Aber auch dies berechtige den Arbeitgeber nicht dazu, zu einem beliebigen Zeitpunkt außerordentlich zu kündigen. Vorliegend hätten sich aus der Anhörung jedoch weder neue Tatsachen und Beweismittel ergeben, noch seien die Vorwürfe gegen den Kläger auf eine andere Stufe gehoben worden. Wesentliche Gesichtspunkte, die für die Kündigung hätten ausschlaggebend sein können, seien nicht zu Tage getreten. Im Übrigen habe es die Beklagte selbst in der Hand gehabt, die Anhörung in der gebotenen Eile durchzuführen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Behauptung der Beklagten, der kündigungsberechtigte Intendant habe von den Kündigungsvorwürfen erstmals am
4. Januar 2022 Kenntnis erlangt. Zum einen sei der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung noch in der VG 9 eingereiht gewesen und der Intendant daher nicht kündigungsberechtigt. Zum anderen ergebe sich aus Ziff. 3 VwAO-231/21 eine Bevollmächtigung des Justiziars nach § 174 Satz 1 BGB als Vertreter des Intendanten zur Durchführung einseitiger Rechtsgeschäfte. Wann dieser Kenntnis erlangt habe, habe die Beklagte nicht vorgetragen. Es könne daher offenbleiben, ob vorliegend nicht Personen in ähnlich selbstständiger Stellung wie der Intendant vor Ablauf von zwei Wochen Kenntnis gehabt hätten und ein schuldhafter Organisationsmangel in Bezug auf die verspätete Kenntniserlangung vorliege, so dass die Beklagte sich die Kenntnisnahme dieser Personen zurechnen lassen müsse. Da die streitgegenständliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet habe, und die Vergütungshöhe unstreitig sei, seien die Zahlungsansprüche des Klägers begründet. Demgegenüber sei der erstmals im Kammertermin gestellte Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers abzuweisen, da die Beklagte der nachträglichen Klageerweiterung nicht zugestimmt habe. Die Voraussetzungen der Sachdienlichkeit gemäß § 263 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG lägen nicht vor. Im Übrigen erweise sich der Antrag im konkreten Einzelfall - wie das Vorverfahren der Parteien zeige - im Hinblick auf en konkreten Inhalt der geschuldeten Tätigkeit, sowie deren Ort und Zeit, sowie die Art und Weise mangels Vollstreckbarkeit auch als zu unbestimmt. Selbst wenn man Zulässigkeit annehmen wollte, wäre der Antrag unbegründet. Es sei weder dargetan, noch ersichtlich, dass und warum der Kläger, der selbst in der Klageschrift angegeben habe, Arbeitnehmer in der Medienabteilung zu sein, einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung als "Referent" haben solle. Die Widerklage habe wegen des Obsiegens des Klägers mit seiner Kündigungsschutzklage keinen Erfolg haben können. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf S. 10 ff. d. Urteils (= Bl. 178 ff. d. A.) Bezug genommen. Randnummer 26 Die Beklagte hat gegen das am
5. August 2022 zugestellte Urteil mit am
6. August 2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit in innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist am
7. Oktober 2022 eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet, der dem Kläger am
8. Oktober 2022 zugestellt worden ist. Der Kläger hat bereits mit Schriftsatz vom
9. August 2022 Anschlussberufung im Hinblick auf die Abweisung des Weiterbeschäftigungsantrags eingelegt und diese zugleich begründet. Randnummer 27 Die Beklagte trägt zweitinstanzlich nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründungsschrift vom
10. Oktober 2022 (Bl. 231 ff. d. A.), hinsichtlich deren weiteren Inhaltes auf den Akteninhalt ergänzend Bezug genommen wird, zur Begründung ihrer Berufung und Verteidigung gegen die Anschlussberufung des Klägers unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, Randnummer 28 das Arbeitsgericht nehme rechtsfehlerhaft an, dass es einer näheren Sachaufklärung und Bewertung der dem Kläger vorgeworfenen Äußerungen nicht bedurft habe, da

§ 626Abs.

2 BGB nicht eingehalten sei. Es stelle rechtsfehlerhaft auf die Zeitpunkte der Äußerungen ab. Die Zeugin W. sei nicht kündigungsberechtigt gewesen, am

1. Dezember 2021 sei der Sachverhalt nicht bekannt und auch nicht ausermittelt gewesen, insbesondere sei nicht abschließend zu beurteilen gewesen, ob die Äußerungen/Drohungen des Klägers als ernstlich zu beurteilen gewesen seien. Das Arbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, die Beklagte habe zwischen dem
2. Dezember 2021 und dem
3. Januar 2022 keine weiteren Maßnahmen zur Ermittlung des Kündigungssachverhaltes unternommen. Am
4. Dezember 2022 habe die Mitarbeiterin X. eine E-Mail des Klägers mit dem römischen Zitat des Feldherrn, der Carthago habe zerstören wollen ("Et ceterum censeo..."), erhalten. Sie habe die E-Mail an die Mitarbeiterin der Personalabteilung T. weitergeleitet, die daraufhin die Zeugin W. informiert habe, die wiederum die Zeugin T. über den Vorfall vom
5. Dezember 2021 in Kenntnis gesetzt habe. Im Einvernehmen mit den betroffenen Kolleginnen sei am
6. Dezember 2021 ein vertrauliches Beratungsgespräch mit dem Sicherheitsmanager Z. initiiert worden, dessen Stellungnahme vom
7. Dezember 2021 (Bl. 241 d. A.) der Personalabteilung am gleichen Tag zugegangen sei. Der Zeuge Z. habe den Eintritt eines schädigenden Ereignisses für wahrscheinlich gehalten und dazu geraten, zeitnah ein persönliches Gespräch zu führen. Er habe aber auch dazu geraten, von einer Terminierung des Gesprächs vor Weihnachten Abstand zu nehmen, da nach seiner Einschätzung ein solches - geführt in einer oftmals verstärkenden oder impulsgebenden Zeit besinnlicher, grundsätzlich familiärer Feste wie das Weihnachtsfest und die Zeit „zwischen den Jahren“ - sogar ein auslösendes Moment für den Kläger hätte sein können, seine Drohungen in die Tat umzusetzen. Dies habe gegen eine Terminierung vor dem Jahreswechsel gesprochen, da es nicht zumutbar gewesen sei, eigene Mitarbeiter/ -innen in Gefahr zu bringen. Über die Bedrohung habe die Zeugin W. ihren Vorgesetzten, Hauptabteilungsleiter Personal S. erstmals am Abend des
8. Dezember 2021 informiert, indem sie ihm die Bewertung zur Kenntnis übermittelt habe. Im Ergebnis sei der Zeuge Z. nach dem Gespräch vom
9. Januar 2022 zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger quasi als „tickende Zeitbombe“ unterwegs gewesen sei, die Drohungen ernst zu nehmen seien und Gefahr für Leib und Leben von Mitarbeitenden gegeben gewesen sei. Auch vor dem Hintergrund der anstehenden Weihnachtsfeiertage sowie Urlaub verschiedener Entscheidungsträger bzw. involvierter Mitarbeiter sei eine Beschleunigung der Abläufe nicht möglich gewesen. Die Einladung an den Kläger zum Gespräch sei am
10. Januar 2022 veranlasst worden. Erst die fachliche Expertise des Sicherheitsmanagers Z., begründet durch seine Stellungnahme vom
11. Dezember 2021 und
12. Januar 2022, habe eine neue Qualität der von der Beklagten angenommenen Gefährdungslage begründet und die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB in Gang gesetzt. Seitens des Justitiars U. sei der Intendant über die Kündigungsvorwürfe am
13. Januar 2022 in Kenntnis gesetzt worden. Maßgeblich für die Kündigungsberechtigung des Intendanten sei allein die Vergütungsgruppe zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, da die Rückgruppierung durch Zeitablauf beendet gewesen sei. Das Arbeitsgericht habe fehlerhaft angenommen, es liege ein Organisationsmangel des Betriebes oder der Verwaltung vor, weil die fachliche Expertise des einen Dauertatbestand ermittelnden Fachmannes Z. eingeholt worden sei. Erst mit dessen Einschätzung nach dem persönlichen Eindruck habe ein ausermittelter Sachverhalt vorgelegen. Vor diesem Hintergrund sei die Kündigungsschutzklage ebenso abzuweisen wie die Zahlungsklage und der Widerklage stattzugeben. Die Anschlussberufung sei zurückzuweisen, da das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt habe, dass die Klageerweiterung unzulässig, der Antrag zu unbestimmt und der Anspruch nicht schlüssig dargelegt gewesen sei. Im Übrigen sei ihr wegen der vom Kläger ausgehenden Gefährdung die Weiterbeschäftigung nicht zuzumuten. Randnummer 29 Die Beklagte beantragt, Randnummer 30 unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom
14. Mai 2022 - 1 Ca 1515/21 - die Klageanträge zu 2) und 3) abzuweisen, sowie der Widerklage stattzugeben. Randnummer 31 Der Kläger beantragt, Randnummer 32
15. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Randnummer 33
16. im Wege der Anschlussberufung: Randnummer 34 das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - 1 Ca 1515/21 vom
17. Mai 2022 abzuändern, soweit der Klageantrag zu 4) abgewiesen wurde und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Referenten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu beschäftigen. Randnummer 35 Die Beklagte beantragt, Randnummer 36 die Anschlussberufung zurückzuweisen. Randnummer 37 Der Kläger verteidigt das vom Beklagten angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom
18. November 2022 (Bl. 257 ff. d. A.) und begründet seine Anschlussberufung mit Schriftsatz vom
19. August 2022 (Bl. 217 d. A.), hinsichtlich deren weiteren Inhaltes jeweils auf den Akteninhalt Bezug genommen wird, zweitinstanzlich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags wie folgt, Randnummer 38 in den Stellungnahmen des Zeugen Z. vom
20. Dezember 2021 und
21. Januar 2022 sei urkundlich niedergelegt, dass kein Kündigungsgrund bestehe. In der Erklärung vom
22. Dezember 2021 habe er ein durch den Kläger verursachtes schädigendes Ereignis für wahrscheinlich gehalten, ob es sich hierbei um eine Gewalttat, öffentliches Diffamieren oder Worthülsen handele, habe durch das persönliche Gespräch geklärt werden sollen. Auch nach diesem Gespräch am
23. Januar 2022 sei ein schädigendes Ereignis - ohne die beabsichtigten Feststellungen zu treffen - lediglich für wahrscheinlich gehalten worden. Auch zur Befähigung des Klägers, eine Gewalttat zu begehen, sei kein Erkenntnisgewinn zu verzeichnen. Aus welchen Gründen die Freistellung und das Zutrittsverbot und eine allein durch Gefährdung begründete außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein solle, erschließe sich nicht. Die Beklagte habe zudem - nachdem eine konkrete Gefährdungslage nicht habe festgestellt werden können - noch polizeiliche Ermittlungen erbeten, um doch noch eine solche Lage zu verifizieren, die Ermittlungen seien jedoch ebenfalls ergebnislos geblieben. Selbst wenn man vom - bestrittenen - Vorliegen eines Verdachts ausgehen wolle, sei eine Verdachtskündigung nicht möglich, da der Kläger hierzu nicht angehört worden sei. Soweit die Beklagte ihn als eine tickende Zeitbombe bezeichne, verwehre er sich gegen dieses Bild, allerdings könne allenfalls eine personenbedingte Kündigung in Betracht kommen. In diesem Fall habe die Gefährdungslage durch einen Arzt/Betriebsarzt geklärt werden müssen und nicht durch den Zeugen Z.. Der Personalrat sei nicht umfassend unterrichtet, da er nicht über die Stellungnahmen des Zeugen Z. vom
24. Dezember 2021 und
25. Januar 2022 informiert gewesen sei. Soweit die Beklagte zum römischen Zitat vortrage, bedeute „ceterum censeo“ lediglich „Im Übrigen denke ich anders“, der Zusatz zu Carthago sei gerade nicht erfolgt. Zudem sei der E-Mail umfangreicher E-Mail-Verkehr zur Beschäftigung des Klägers im Home-Office vorangegangen. Im Übrigen verlange der Kläger nach Art. 15 DSGVO die Vorlage aller Protokolle und Aufzeichnungen zu den - im Einzelnen dargestellten - Behauptungen der Beklagten zu jeglichem aggressivem Verhalten gegenüber Mitarbeitern, seinem außerdienstlichen Leben und der unterlassenen Aggression im Rahmen der kollegialen Begleitung zweier Mitarbeiter wie vom Zeugen Z. in seiner Stellungnahme angegeben. Erst nach Vorlage der Aufzeichnungen könne er sich substantiiert äußern. Die Ausschlussfrist sei - insoweit vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt - nicht gewahrt. Der Beklagtenvortrag, dass wegen der bevorstehenden Weihnachtsfeiertage und bestrittenem Urlaub von Entscheidungsträgern (und Kündigungsberechtigten) eine Beschleunigung der Abläufe nicht möglich gewesen sei, werde bestritten. Eine Empfehlung, das Gespräch erst nach den Weihnachtsfeiertagen stattfinden zu lassen, habe der Zeuge Z. nie erklärt. Er sei auch erst nach Abschluss des Teilvergleichs in VG 10 eingruppiert gewesen. Eine Bedrohungslage sei konstruiert und habe nicht vorgelegen (SVG). Hätte man ihn zum Anhörungszeitpunkt befragt, ob er in Beziehung zu einer weiblichen Person stehe bzw. eine Lebensgefährtin habe, hätte er dies bejaht. Es spreche jedenfalls nicht für einen Gewalttäter, wenn man sich zu einem Sachverhalt nur über einen Rechtsanwalt äußern wolle. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht den Eventualweiterbeschäftigungsantrag abgewiesen. Eine Klageerweiterung sei in jedem Stadium des Verfahrens zulässig. Die Sachdienlichkeit sei zu Unrecht verneint worden, weil einem Weiterbeschäftigungsantrag in der Regel bei erfolgreichem Kündigungsschutzantrag stattgegeben werden müsse und zudem ein weiteres Ca-Verfahren verhindert werde. Das Urteil sei widersprüchlich. Seien die Vorwürfe nicht so schwer, dass sie eine Kündigung rechtfertigen, dann sei es ein Widerspruch in sich, deshalb die Weiterbeschäftigung zu versagen. Dass der Kläger Referent sei, habe er dem Arbeitsgericht mündlich mitgeteilt und ergebe sich aus der schriftlichen Unterlage zur Personalratsanhörung. Die Bezeichnung sei konkret genug und unstreitig. Randnummer 39 Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Entscheidungsgründe A Randnummer 40 Die zulässige Berufung der Beklagten ist in der Sache nicht erfolgreich. Die zulässige Anschlussberufung des Klägers ist begründet. Randnummer 41 I. Zulässigkeitsbedenken bestehen weder hinsichtlich der Berufung der Beklagten, noch der Anschlussberufung des Klägers. Randnummer 42
26. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe c ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am
27. August 2022 mit am
28. August 2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz
29. Oktober 2022, eingegangen bei Gericht am
30. Oktober 2022, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 ZPO). Randnummer 43
31. Die zum existenten Hauptrechtsmittel (vgl. Münchener Kommentar ZPO - Rimmelspacher
32. Auflage 2020 § 524 Rn. 6 f.; 32) erklärte Anschlussberufung des Klägers ist zulässig. Er hat seine Anschlussberufung gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 ArbGG fristgerecht vor Ablauf der Berufungserwiderungsfrist bei Gericht eingelegt und sie zugleich begründet (§ 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 ArbGG). Randnummer 44 II. Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Randnummer 45
33. Das Arbeitsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom
34. Januar 2022, die der Kläger fristgerecht gemäß §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG mit seiner Kündigungsschutzklage angegriffen hat und die deshalb auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen war, nicht beendet worden ist. Der Beklagten steht bereits ein außerordentlicher Kündigungsgrund iSd. § 626 Abs. 1 BGB, der gegenüber dem tariflich ordentlich unkündbaren Kläger allein zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen könnte, nicht zur Seite. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Beklagte

§ 626Abs. 2 BGB eingehalten hat und ob der bei der Beklagten gebildete Personalrat ordnungsgemäß nach § 83 Abs. 3 LPers

VG-RP beteiligt worden ist. Randnummer 46 1.1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 17, 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 20, jeweils zitiert nach juris) . Randnummer 47 1.2. Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt auch im Verhältnis zu einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis ordentlich nicht gekündigt werden kann, dann vor, wenn es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach einem insoweit anzulegenden objektiven Maßstab nicht zuzumuten ist, den Arbeitnehmer auch nur bis zum Ablauf der (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. In diesem Fall wäre eine außerordentliche Kündigung auch dann gerechtfertigt, wenn die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen wäre (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 18, 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 42, jeweils zitiert nach juris). Randnummer 48 1.3. Die Berufungskammer hatte unter Berücksichtigung aller wesentlichen Aspekte des unterbreiteten Kündigungssachverhalts bereits erhebliche Bedenken, ob nach diesen Grundsätzen vom Vorliegen eines an sich geeigneten Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB ausgegangen werden kann. Randnummer 49

1. a)Eine ernstliche Drohung des Arbeitnehmers mit Gefahren für Leib oder Leben ua. von Vorgesetzten oder Arbeitskollegen und/oder deren Verwandten (ErfK/Niemann 23. Aufl. BGB § 626 Rn. 86) , für die kein allgemeiner Rechtfertigungsgrund eingreift, kommt „an sich“ als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB in Betracht (BAG 28. Februar 2023 - 2 AZR 194/22 - Rn. 10; 29. Juni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 23, zitiert nach juris). In einem solchen Verhalten liegt eine massive Störung oder jedenfalls konkrete Gefährdung des Betriebsfriedens. Es stellt, ohne dass es auf seine Strafbarkeit nach § 241 StGB ankäme, eine erhebliche Verletzung der sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebenden, den Arbeitnehmer treffenden Nebenpflicht dar, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Das gilt unabhängig davon, ob das Verhalten des Arbeitnehmers auf die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs zielt (vgl. BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 23, aaO). Eine erhebliche Pflichtverletzung in Gestalt einer ernstlichen Drohung liegt vor, wenn die Äußerung nach ihrem sorgfältig zu ermittelnden Erklärungsgehalt objektiv geeignet ist, bei einem „normal“ empfindenden Menschen den Eindruck der Ernstlichkeit zu erwecken, und der Wille des Drohenden darauf gerichtet ist, dass der Adressat die Drohung ernst nimmt. Nicht entscheidend ist, ob der Drohende seine Ankündigung verwirklichen kann oder will. Ebenso wenig kommt es grundsätzlich darauf an, ob der Adressat sie tatsächlich ernst nimmt, und ob eine Störung des Rechtsfriedens eintritt (vgl. BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 27 unter Verweis (zur strafrechtlichen Bewertung) auf BVerfG 19. Dezember 1994 - 2 BvR 1146/94 - Rn. 27, zitiert nach juris). Dabei wird jedoch stets vorausgesetzt, dass die Drohung zur Störung des Rechtsfriedens des Bedrohten objektiv geeignet ist (BVerfG 19. Dezember 1994 - 2 BvR 1146/94 - Rn. 27, aaO). Randnummer 50
2. b)Die Berufungskammer hält es für fraglich, ob dem Kläger nach diesen Grundsätzen als arbeitsvertragliche Pflichtverletzung eine an sich als außerordentlicher Kündigungsgrund geeignete ernstliche Drohung gegenüber Vorgesetzten bzw. Kollegen mit Gefahren für Leib oder Leben vorgeworfen werden kann. Es ist bereits schwerlich erkennbar, dass der Kläger nach dem als zutreffend unterstellten Vortrag der Beklagten Leib oder Leben von Vorgesetzten oder Kollegen bedroht hat. Randnummer 51
3. aa)Die Beklagte hat ihre Kündigung auf eine bestehende akute Gefährdungslage gestützt und zu deren Begründung behauptet, der Kläger habe mehrfach in angespannter und aggressiver Haltung Mitarbeiterinnen bedroht und von diesen Bedrohungen keinen Abstand genommen. Konkret hat sie - insoweit auch dem Personalrat mitgeteilt - ausgeführt, der Kläger habe gegenüber der Leiterin der Abteilung Zentrale Aufgaben (Hauptabteilung Programmplanung) X. anlässlich der Übergabe einer Abmahnung am 21. Mai 2021 wörtlich erklärt, er werde „den Sumpf hier trockenlegen“. Bei einer Begegnung im Fahrstuhl habe er am 23. August 2021 gegenüber der Leiterin Personalabteilung R. drohend geäußert, sie stehe auch „auf seiner Liste“ und habe erneut geäußert, er werde „den Sumpf hier trockenlegen“. Die Formulierung des „Sumpf-trocken-Legens“ habe der Kläger am 06. Dezember 2021 gegenüber der Zeugin R. wiederholt und erklärt, sie sei bei ihm „unten durch“. Im Anhörungsgespräch vom 06. Januar 2022 hat der Kläger unstreitig bis auf Angaben zu Namen und Geburtsdatum zu weiteren Statusangaben und den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen keinerlei Stellungnahme abgegeben und sich zudem jeglicher emotionalen Reaktion enthalten. Die Beklagte hat – vom Kläger bestritten - vorgetragen, der Kläger habe im Anhörungsgespräch eine kalt wirkende, abschätzige und berechnende Verhaltensweise an den Tag gelegt. Sie hat im Berufungsverfahren geltend gemacht, der Leiter Sicherheitsmanagement Z. sei nach dem Gespräch zu dem Schluss gekommen, der Kläger sei quasi „eine tickende Zeitbombe“, die Drohungen ernst zu nehmen und Gefahr für Leib und Leben gegeben gewesen. Randnummer 52
4. bb)Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass der Kläger die geschilderten Äußerungen gegenüber den Mitarbeiterinnen in einem hoch-emotionalen, aggressiven Tonfall getätigt hat, sieht die Berufungskammer in der Ansage des Klägers, er „werde den Sumpf hier trockenlegen“ keine Drohung für Leib und Leben der Mitarbeiterinnen, sondern vielmehr die Ankündigung, nach seiner Auffassung bei der Beklagten bestehende Missstände, die durch die von ihm als ungerecht empfundene Behandlung seiner Person in der Vergangenheit zutage getreten sind, offen zu legen. Dies hat der Kläger nach dem Sachvortrag der Beklagten gegenüber der Zeugin X. auch ausdrücklich erklärt, da er ihr - ausweislich der E-Mail des von der Beklagten mit der Einschätzung der Lage betrauten Leiters Sicherheitsmanagement Z. vom 20. Dezember 2021 (Bl. 241 ff. d. A.) - am 21. Mai 2021 mitgeteilt hat, „er wolle seinen Umgang mit ihm öffentlich machen“. Auch der Zeuge Z. hatte offenbar Bedenken, ob die Äußerungen des Klägers als Gewaltandrohung zu verstehen sind, denn er hat der Beklagten in dieser E-Mail empfohlen, in einem „sehr zeitnahen“ Gespräch aufzuklären, ob es sich „bei der angekündigten Tat“ um eine Gewalttat oder ein öffentliches Diffamieren einzelner Personen bzw. der Beklagten oder um leere Worthülsen handele, die im Affekt geäußert worden sind. Selbst wenn man - wie der Zeuge Z. - aus einer unterstellt kaltschnäuzig und berechnend wirkenden Nichtreaktion des nicht zu einer Aussage verpflichteten Klägers im Anhörungsgespräch vom 06. Januar 2022 ableiten wollte, dass „ein schädigendes Ereignis“ wahrscheinlich sei, war das Gespräch jedenfalls nicht geeignet, eine tatsächliche Gefährdungslage wegen einer Drohung des Klägers mit Gewalt gegen Leib oder Leben von Vorgesetzten oder Kollegen zu belegen, nachdem eine Erhärtung dieser bloßen Vermutung im Gespräch in keiner Weise erfolgt ist. Zudem wurde weder die vom Zeugen Z. in Betracht gezogene Alternative eines drohenden öffentlichen Diffamierens einzelner Vorgesetzter oder der Beklagten, noch die Möglichkeit, dass der Kläger lediglich „leere Worthülsen im Affekt“ benutzt hat, im Anhörungsgespräch ausgeräumt. Dementsprechend hat der Zeuge Z. auch in seiner Stellungnahme zum Gespräch vom 06. Januar 2022 (Bl. 46 ff. d. A.) festgehalten, dass der Kläger „mit nicht gänzlich zu definierenden schädigenden Ereignissen“ droht. Den bloßen Verdacht einer Bedrohung gegen Leib oder Leben von Vorgesetzten oder Kollegen hat die Beklagte jedoch nicht zum Gegenstand ihrer Kündigung gemacht und insoweit konsequent auch den Personalrat hierüber nicht informiert, sondern diesem gegenüber im Anhörungsbogen vom 10. Januar 2022 (Bl. 39 f. d. A.) ausdrücklich von einer tatsächlich „andauernden Gefährdungslage“ gesprochen und auch prozessual auf eine „(fort-) bestehende akute Bedrohungslage“ abgehoben. Ob die Annahmen des Zeugen Z. aus seiner E-Mail vom 20. Dezember 2021 dem „auf Ansehen und Status bedachten“ Kläger fehle es durch die - bereits im Jahr 2015 erfolgte - Trennung von seiner Familie, „die ja offensichtlich das auslösende Moment für seine überzogene Emotionalität gewesen sei“, „mutmaßlich an sozialer Anerkennung, die ihm bei der Beklagten nicht mehr zuteilwerde“, zutreffen, kommt es nicht entscheidungserheblich an. Randnummer 53
5. cc)Vor diesem Hintergrund hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass allenfalls die Äußerung des Klägers, die Zeugin R. stehe auf seiner Liste und sei bei ihm „unten durch“ überhaupt geeignet sein könnte, als Drohung für Leib oder Leben verstanden zu werden. Nach Auffassung der Berufungskammer spricht - auch angesichts des vom Kläger in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindrucks - allerdings vieles dafür, dass es dem Kläger auch insoweit nicht um gewalttätige Angriffe auf die Zeugin R. ging, sondern allein darum, das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit den zwischen den Parteien in der Vergangenheit stattgefundenen Auseinandersetzungen, die zuletzt im Streit um die zutreffende Eingruppierung des Klägers nach Ablauf des vereinbarten Rückgruppierungszeitraums gipfelten, aus persönlicher Betroffenheit heraus öffentlich zu machen. Da die Zeugin R. als Leiterin Personalabteilung bei den Konfrontationen mit dem Kläger, auch im Zusammenhang mit dem Perspektivgespräch vom 15. Juli 2016 hinsichtlich der Zusammenarbeit zwischen dem Kläger und der C. Werbefernsehen GmbH (vgl. Bl. 127 f. d. A.), qua Funktion stets federführend beteiligt war, zeichnete sie aus Sicht des Klägers erkennbar sinnbildlich für das Verhalten der Beklagten verantwortlich. Randnummer 54 1.4. Nimmt man an, dass die Äußerungen des Klägers gegenüber der Zeugin R. als ernstliche Drohung gegen Leib und Leben verstanden werden konnten und in dieser erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung ein an sich geeigneter Kündigungsgrund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt, war der Beklagten unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar. Gleiches gilt auch, wenn man in der Drohung des Klägers, „den Sumpf trockenlegen“, dh. Interna der Beklagten an die Öffentlichkeit bringen zu wollen, eine erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzung sieht, die einen an sich geeigneten Kündigungsgrund iSd. des § 626 Abs. 1 BGB darstellen könnte. Randnummer 55
6. a)Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der - fiktiven - Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 28; 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 54; 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 26, jeweils zitiert nach juris). Randnummer 56
7. aa)Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (vgl. insgesamt BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 29, mwN, aaO). Randnummer 57
8. bb)Die Interessenabwägung im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB hat bei Vorliegen einer Vertragspflichtverletzung ua. zum Gegenstand, ob dem Kündigenden eine mildere Reaktion als eine fristlose Kündigung, also insbesondere eine Abmahnung oder fristgerechte Kündigung zumutbar war. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 27. Februar 2020 - 2 AZR 570/19 - Rn. 23; 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 30; 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 28, jeweils zitiert nach juris) . Liegt nur eine dieser Fallgruppen vor, kann Ergebnis der Interessenabwägung nicht sein, den Kündigenden auf eine Abmahnung als milderes Mittel zu verweisen ( vgl. BAG 27. Februar 2020 - 2 AZR 570/19 - Rn. 24, aaO). Die zweite Fallgruppe betrifft ausschließlich das Gewicht der in Rede stehenden Vertragspflichtverletzung, die für sich schon die Basis für eine weitere Zusammenarbeit irreparabel entfallen lässt. Dieses bemisst sich gerade unabhängig von einer Wiederholungsgefahr. Die Schwere einer Pflichtverletzung kann zwar nur anhand der sie beeinflussenden Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, diese müssen aber die Pflichtwidrigkeit selbst oder die Umstände ihrer Begehung betreffen. Dazu gehören etwa ihre Art und ihr Ausmaß, ihre Folgen, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers sowie die Situation bzw. das „Klima“, in der bzw. in dem sie sich ereignete. Sonstige Umstände, die Gegenstand der weiteren Interessenabwägung sein können, wie etwa ein bislang unbelastetes Arbeitsverhältnis, haben bei der Prüfung der Schwere der Pflichtverletzung außer Betracht zu bleiben. Dies gilt umgekehrt ebenso für ein nachfolgendes wahrheitswidriges Bestreiten, das für sich genommen ebenfalls nichts über die Schwere der begangenen Pflichtverletzung besagt (vgl. insgesamt BAG 20. Mai 2021 - 2 AZR 596/20 - Rn. 27, zitiert nach juris). Randnummer 58
9. b)Die Berufungskammer geht davon aus, dass der Beklagten trotz der Drohungen des Klägers gegenüber der Zeugin R. am 23. August und 06. Dezember 2021 die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zuzumuten ist. Randnummer 59
10. aa)Die Beklagte war unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit gehalten, den Kläger anstelle des Ausspruchs der außerordentlichen fristlosen Kündigung abzumahnen. Randnummer 60