Krankheitsbedingte Kündigung einer nach § 2 Abs. 3 SGB 9 2018 gleichgestellten Arbeitnehmerin Leitsatz
(2)Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Bei der Besetzung der am 29.09.2021 für C-Stadt ausgeschriebenen Stelle als Bürokauffrau/-mann war der Beklagten sowohl durch die Gespräche mit der Klägerin wie auch durch die sozialmedizinische Beurteilung der Kurparkklinik vom 12.08.2021 wie auch durch die betriebsärztliche Begutachtung von Herrn Dr. H. vom 16.09.2021 deutlich vor Augen geführt worden, dass die Klägerin in ihrem bisherigen Arbeitsprofil krankheitsbedingt nicht mehr würde arbeiten können und insbesondere Herr Dr. H. ausschließlich eine Bürotätigkeit für sie als leistbar bezeichnete. Daher war der Beklagten klar, dass die Klägerin als Verkäuferin/Kassiererin mit einfacher Tätigkeit dauerhaft arbeitsunfähig wäre und irgendwann eine krankheitsbedingte Kündigung im Raum stünde. In deren Vorfeld hatte sie der Klägerin jedoch geeignete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, notfalls im Wege der Änderungskündigung, anzubieten. All dies musste ihr im Oktober 2021 bewusst sein, als sie die Stelle in K. anderweitig neu besetzte, ohne die Klägerin trotz deren ausdrücklicher Erkundigung nach besagter Stelle im Gespräch mit Herrn G. Ende September/Anfang Oktober 2021 zu berücksichtigen. Dass die Kündigung tatsächlich erst Ende August 2022 und damit 11 Monate später erfolgte, spielt keine Rolle, da sich an der Sachlage und dem diesbezüglichen Horizont der Beklagten weder etwas geändert hat noch irgendwelche Anhaltspunkte ersichtlich oder vorgetragen wären, die sie darauf hätten schließen lassen können, die Arbeitsfähigkeit der Klägerin würde in ihrem geschuldeten Arbeitsprofil (Verkäuferin/Kassiererin) wieder hergestellt (vgl. hierzu BAG 25.04.2002 – 2 AZR 260/01 – Rn. 32 , das eine im Kündigungszeitpunkt bereits seit einem Jahr besetzte Stelle unter Berufung auf § 162 BGB immer noch als "frei" iSv § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2b KSchG wertete). Randnummer 47 Sofern das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 24.11.2005 (2 AZR 514/04 – Rn. 43) für eine Treuwidrigkeit iSv § 162 BGB verlangt, dass sich die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung dem Arbeitgeber "aufdrängen" müsse, so ist auch diese Voraussetzung gegeben. Die Möglichkeit, die Klägerin als Bürokraft in K. zu beschäftigen, musste sich der Beklagten nach der Begutachtung durch den Betriebsarzt Dr. H. im unmittelbaren zeitlichen Vorausgang (2 Wochen), verbunden mit dem bereits im Februar seitens der Klägerin geäußerten Wunsch nach einer Bürotätigkeit nicht nur aufdrängen, sie war ihr sogar tatsächlich gewärtig. Nach ihrem eigenen Vortrag (Schriftsatz vom 20.03.2023, S. 4 letzter Abschnitt) bot sie der Klägerin eine Weiterbeschäftigung in C-Stadt ausdrücklich an. Randnummer 48 bbb) Ihr Einwand, die Klägerin könne sich nicht auf § 162 BGB berufen, da sie die Stelle im August 2021 abgelehnt habe – was die Klägerin bestritten hat –, verfängt nicht. Auch dieser Vortrag kann zugunsten der Beklagten als wahr unterstellt werden. Gleichwohl führt er zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Kündigung an, seinen Vertrag der noch bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit anzupassen, und lehnt der Arbeitnehmer dies ab, bleibt der Arbeitgeber gleichwohl regelmäßig dazu verpflichtet, das abgelehnte Angebot erneut im Wege der Änderungskündigung anzubieten. Eine Beendigungskündigung ist nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er werde die geänderten Arbeitsbedingungen im Fall des Ausspruchs einer Änderungskündigung nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung, annehmen (BAG 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 – Rn. 34; 23.04.2008 – 2 AZR 1012/06 – Rn. 28; LAG Rheinland-Pfalz 02.04.2009 – 10 Sa 495/08 – Rn. 28, juris) . Diese für Fälle betriebsbedingter Kündigungen entwickelten Grundsätze finden nach der vorzitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung in gleicher Weise bei krankheitsbedingten Kündigungen Anwendung. Stellt die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gegenüber einer Beendigungskündigung die einzige Alternative dar, so hat der Arbeitgeber sie dem Arbeitnehmer regelmäßig anzubieten, ohne dass es seine Sache wäre, sich über die Zumutbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer Gedanken zu machen (BAG 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 – Rn. 32; LAG Rheinland-Pfalz 02.04.2009 – 10 Sa 495/08 – Rn. 29 f., juris) . Es war daher Sache der Klägerin zu entscheiden, ob sie für den Fall einer Änderungskündigung zu den angebotenen neuen Arbeitsbedingungen tätig werden oder die Änderungskündigung zumindest unter Vorbehalt annehmen wollte. Randnummer 49 ccc) Sofern man eine Bürotätigkeit in C-Stadt schon als vom Direktionsrecht der Beklagten umfasst sieht, hätte diese der Klägerin eine solche Tätigkeit zuweisen müssen, um dem Ultima-Ratio-Grundsatz zu genügen und zur Verfügung stehende mildere Mittel vor dem Ausspruch einer Beendigungskündigung auszuschöpfen. Eine solche Zuweisung ist unstreitig nicht erfolgt. Sofern man eine solche Weisung nicht als vom Direktionsrecht erfasst sieht, wäre der Ausspruch einer Änderungskündigung vorrangiges milderes Mittel gewesen. Auch eine solche hat die Beklagte unstreitig nicht ausgesprochen. Randnummer 50 ddd) Der Vorwurf der Beklagten, das Arbeitsgericht hätte mit seiner Berufung auf § 162 BGB die Klägerin entmündigt und ihren ablehnenden Willen, in C-Stadt zu arbeiten, nicht respektiert, geht daher nicht nur ins Leere, sondern steht der vorgenannten eindeutigen höchstrichterlichen Rechtsprechung klar entgegen. Randnummer 51
- cc)Ob der Klägerin die von ihr benannten leichteren Tätigkeiten in der Filiale der Beklagten in H.-G. (Obst- und Gemüse-Convenience, SB Brot, Donuts, Bio Barth, Etikettenstecken) ebenfalls hätten angeboten werden müssen, konnte daher offenbleiben. Randnummer 52
- dd)Ebenso wenig kam es auf die Frage an, ob die Stellenausschreibung vom 21.09.2021 von der Beklagten oder der C.-Zentrale stammt, die Beklagte insoweit irgendeine Einflussnahmemöglichkeit gehabt hätte, die Klägerin auf der Stelle zu beschäftigen, und ob es sich dabei überhaupt noch um den Betrieb der Beklagten oder möglicherweise die Weiterbeschäftigung in einem anderen Unternehmen gehandelt hätte. Randnummer 53 2. Schließlich konnte dahinstehen, ob die Klägerin nach § 15 Abs. 5 MTV Einzelhandel Rheinland-Pfalz ordentlich unkündbar ist, wofür nach der Begründung des Arbeitsgerichts "vieles spricht". Ob die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine solche ordentliche Unkündbarkeit unter Berufung auf die Nachwirkung des bis 1999 für allgemeinverbindlich erklärten MTV Einzelhandel Rheinland-Pfalz vorliegen oder nicht, hängt von verschiedenen Fragen ab, die in der Berufungsverhandlung von keiner der Parteien aufgeklärt werden konnten (etwa ob eine Nachwirkung tarifrechtlich ausgeschlossen wurde, zu welchen Zeiten die Klägerin und die Rechtsvorgänger der Beklagten tarifgebunden waren oder ob der seinerzeit für allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag in der Folgezeit in seinem Nachwirkungsstadium für die Klägerin durch eine auf ihr Arbeitsverhältnis anwendbare andere Abmachung iSv § 4 Abs. 5 TVG beendet wurde, vgl. insoweit BAG 27.11.1991 – 4 AZR 211/91 – Rn. 35 ff.; 25.10.2000 – 4 AZR 212/00 – Rn. 28 ff., juris ). Randnummer 54 3. Die Berufung der Beklagten war daher zurückzuweisen. II. Randnummer 55 Die nach § 64 Abs. 1 u. 2 lit.
- b)ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gem. § 66 Abs. 1, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig. Randnummer 56 Die Berufung ist jedoch in der Sache nicht erfolgreich. Die von der Klägerin zweitinstanzlich weiter verfolgten Vergütungsansprüche für Oktober und November 2021 sind unbegründet. Randnummer 57 1. Zunächst blieb der Kammer unerfindlich, auf welcher rechtlichen Grundlage die Klägerin, die unstreitig lediglich am 12.09.2022 für eine kurze Zeitspanne bei der Beklagten arbeitete, dann den Betrieb verließ und in der Folgezeit keine weiteren Arbeitsleistungen erbrachte, für Oktober und November ihre vertragliche Vergütung und ausdrücklich keinen Annahmeverzugslohn geltend macht (Schriftsatz vom 22.05.2023 S. 11 am Ende, Schriftsatz vom 07.02.2023 S. 1 am Ende). Insoweit gilt angesichts des Umstandes, dass sie in beiden Monaten keinerlei Arbeitsleistung erbracht hat, zunächst einmal der Grundsatz "Ohne Arbeit kein Lohn". Originäre Vergütungsansprüche iSv § 611a Abs. 2 BGB sind daher nicht ersichtlich. Randnummer 58 2. Der Klägerin stünde auch keine "Annahmeverzugsvergütung" zu. Randnummer 59
- a)Die Beklagte hat es zurecht abgelehnt, die Klägerin mit ihrer vertraglich geschuldeten Tätigkeit als Kassiererin/Verkäuferin mit einfacher Tätigkeit zu beschäftigen, da sie zwei medizinische Beurteilungen erhalten hatte, ausweislich derer dies der Klägerin krankheitsbedingt nicht mehr möglich war. Daher geriet die Beklagte mit der Annahme der von der Klägerin geschuldeten Dienste nicht in Verzug. Randnummer 60
- b)Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf die Regelung des § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX in Anbetracht der Gleichstellung der Klägerin mit einem schwerbehinderten Menschen nach § 2 Abs. 3 SGB IX. Randnummer 61
- aa)Zwar haben schwerbehinderte Arbeitnehmer und die ihnen Gleichgestellten gegenüber ihrem Arbeitgeber nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX einen Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung, damit sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Ist der schwerbehinderte Arbeitnehmer wegen seiner Behinderung nicht mehr in der Lage, die im Arbeitsvertrag vereinbarten Tätigkeiten wahrzunehmen, kann er die vertraglich geschuldete Arbeit also nicht mehr oder nur noch teilweise leisten, und steht dem Arbeitgeber ein freier Arbeitsplatz zur Verfügung, auf dem eine den Fähigkeiten und Kenntnissen des Arbeitnehmers entsprechende Beschäftigung möglich ist, kann sich ein Anspruch des schwerbehinderten Arbeitnehmers auf anderweitige Beschäftigung und – soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht erfasst – auch auf entsprechende Vertragsänderung ergeben (BAG 28.04.1998 – 9 AZR 348/97 – Rn. 25; 10.05.2005 – 9 AZR 230/04 – Rn. 36; 13.06.2006 – 9 AZR 229/05 – Rn. 25 ff.; 15.10.2013 – 1 ABR 25/12 – Rn. 24; 20.11.2014 – 2 AZR 664/13 – Rn. 25; 03.12.2019 – 9 AZR 78/19 – Rn. 24 sowie EUGH 10.02.2022 – C-485/20 – Rn. 43, juris) . Dabei ist er noch nicht einmal verpflichtet, den Arbeitgeber vorab auf Zustimmung zur Vertragsänderung zu verklagen, da dieser besondere Beschäftigungsanspruch unmittelbar kraft Gesetzes entsteht und auch ohne vorherige Vertragsänderung vom Arbeitnehmer geltend gemacht werden kann (BAG 10.05.2005 – 9 AZR 230/04 – Rn. 36; 13.06.2006 – 9 AZR 229/05 – Rn. 28) . Randnummer 62
- bb)Unterbleibt eine solche Beschäftigung jedoch, da der Arbeitgeber dem schwerbehinderten Arbeitnehmer keine entsprechende Tätigkeit zuweist, vermag dies allenfalls Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers auszulösen, nicht aber Vergütungsansprüche und infolge dessen auch keine Ansprüche auf Annahmeverzugslohn nach § 615 Satz 1 iVm § 611a Abs. 2 BGB (so ausdr. BAG 22.08.2018 – 5 AZR 592/17 – Rn. 21, 26; 14.10.2020 – 5 AZR 649/19 – Rn. 27, 30 f., 41, juris ). Bei diesen handelt es sich prozessual um einen anderen, eigenen Streitgegenstand (BAG 14.10.2020 – 5 AZR 649/19 – Rn. 41; 13.10.2021 – 5 AZR 211/21 – Rn. 14, juris) , den die Klägerin weder in der ersten noch in der Berufungsinstanz zur gerichtlichen Entscheidung gestellt hat. Verletzt der Arbeitgeber seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf behinderungsbedingte Einschränkungen des Arbeitnehmers aus § 241 Abs. 2 BGB und § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Nr. 4 und Nr. 5 SGB IX, indem er seiner aus den genannten Bestimmungen resultierenden Pflicht, dem Arbeitnehmer eine Vertragsänderung anzubieten, schuldhaft nicht nachkommt, kann er dem Arbeitnehmer wegen der entgangenen Vergütungsansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB oder wegen Verletzung eines Schutzrechts nach § 823 Abs. 2 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sein (BAG 04.10.2005 – 9 AZR 632/04 – Rn. 20, 22 f.; 22.08.2018 – 5 AZR 592/17 – Rn. 21; 14.10.2020 – 5 AZR 649/19 – Rn. 29 f.) . In diesem Rahmen trägt der Arbeitnehmer nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die insoweit anspruchsbegründenden Voraussetzungen (BAG 27.05.2015 – 5 AZR 88/14 – Rn. 28; 22.08.2018 – 5 AZR 592/17 – Rn. 26; 14.10.2020 – 5 AZR 649/19 – Rn. 35) . Der Arbeitgeber trägt im Rahmen des Annahmeverzugs aber nicht das verschuldensunabhängige Risiko, seinen Verpflichtungen nach § 164 Abs. 4 SGB IX objektiv hinreichend nachgekommen zu sein (BAG 14.10.2020 – 5 AZR 649/19 – Rn. 30) . Randnummer 63
- cc)Sofern man die Bürotätigkeit in C-Stadt als vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt ansähe, war dies gleichwohl nicht die im Sinne von § 294 BGB von der Klägerin zu bewirkende Arbeitsleistung, mit deren Annahme die Beklagte in Verzug hätte geraten können. Kann der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist sein Angebot einer anderen Tätigkeit ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese Tätigkeit zu der iSv § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Andernfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren, was § 106 Satz 1 GewO widerspräche, da die Konkretisierung der Arbeitspflicht Sache des Arbeitgebers ist (BAG 14.10.2020 – 5 AZR 649/19 – Rn. 10, 28 mwN; 13.10.2021 – 5 AZR 211/21 – Rn. 14, juris) . Die Klägerin schuldete nach ihren beiden Arbeitsverträgen und sodann wieder ab 01.11.2021 eine Tätigkeit als Verkäuferin/Kassiererin mit einfacher Tätigkeit. Dieses Arbeitsprofil war ihr zugewiesen, bei den sich hieraus ergebenden Tätigkeiten, die sie krankheitsbedingt nicht mehr erbringen konnte, handelte es sich um die von der Beklagten durch Ausübung ihres Direktionsrechts konkretisierte zu bewirkende Leistung iSv § 294 BGB. Eine dies ändernde Zuweisung einer anderen Tätigkeit erfolgte unstreitig nicht. Ein Selbstkonkretisierungsrecht stand der Klägerin nicht zu. Daher liegt kein Annahmeverzug der Beklagten vor. Randnummer 64
- dd)Entsprechendes gilt, wenn man die Bürotätigkeit nicht als vom Direktionsrecht der Beklagten umfasst sieht, sondern den Ausspruch einer Änderungskündigung für erforderlich hält. Eine solche Änderungskündigung hat die Beklagte nicht erklärt und der Klägerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen – namentlich eine Bürotätigkeit in C-Stadt – nicht angeboten. Dass den Arbeitgeber die Pflicht zu einer behinderungsgerechten Beschäftigung des schwerbehinderten bzw. gleichgestellten Arbeitnehmers auch ohne vorherige Vertragsänderung trifft, ändert am Erfordernis der – hier unterbliebenen – Zuweisung einer behinderungsgerechten Beschäftigung nichts. Randnummer 65 3. Aus den genannten Gründen hat das Arbeitsgericht die in der Berufung streitgegenständlichen Vergütungsansprüche der Klägerin für Oktober und November 2021 zu Recht abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin war dementsprechend zurückzuweisen. B. Randnummer 66 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. C. Randnummer 67 Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst (§ 72 Abs. 2 ArbGG).