Proportionale Erhöhung der Theaterbetriebszulage - regelmäßig über die tarifliche Wochenarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD hinaus arbeitenden Beschäftigter ("Überschre

§ 2

des Bezirkstarifvertrages für Beschäftigte an Theatern und Bühnen vom 19.01.2007 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 17.07.2008 (KAV Rheinland-Pfalz) von der Basis der tariflichen wöchentlichen Normalarbeitszeit von 39 Stunden auf die einzelvertragliche Arbeitszeit des Klägers von 45 Wochenstunden vorzunehmen und die sich daraus ergebenden monatlichen Bruttodifferenzbeträge ab dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB zu verzinsen. 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, bei der künftigen Berechnung ab dem 01.11.2021 der Theaterbetriebszulage des Klägers

§ 2

des Bezirkstarifvertrages für Beschäftigte an Theatern und Bühnen vom 19.01.2007 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 17.07.2008 (KAV Rheinland-Pfalz) eine ratierliche Anhebung des Monatstabellenentgelts von der Basis der tariflichen wöchentlichen Normalarbeitszeit von 39 Stunden auf die einzelvertragliche Arbeitszeit des Klägers von 45 Wochenstunden vorzunehmen.

1. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz trägt die Beklagte. III. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um die Höhe einer Theaterbetriebszulage sowie, daran anknüpfend, um die Höhe von Krankengeldzuschüssen. Randnummer 2 Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 26.11.1990 als Angestellter an Theatern und Bühnen, seit dem 01.03.1998 als Bühnenmeister im L. "P." beschäftigt. Seit dem 01.10.2005 finden auf sein Arbeitsverhältnis der TVöD sowie diesen ergänzende, ändernde oder ersetzende Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung Anwendung. Der zum 01.10.2005 in die Entgeltgruppe 8 übergeleitete Kläger wurde im Jahr 2017 in die Entgeltgruppe 9a höhergruppiert und befindet sich dort zur Zeit in Stufe
2. Im TVöD für den Bereich Verwaltung (im Folgenden: TVöD-V) heißt es unter anderem: Randnummer 3 " § 6 Regelmäßige Arbeitszeit Randnummer 4

Nr. 4 Abs. 2 Anlage D.11 zum TVöD-V auf 45 Stunden pro Woche verlängert. Die Beklagte berechnete seine Theaterbetriebszulage gleichwohl unter Zugrundelegung der in § 6 Abs. 1 S. 1 TVöD-V für eine Vollzeitbeschäftigung vorgesehenen 39 Wochenstunden. Mit Schreiben vom 13.02.2018 bat der Kläger um Überprüfung der Höhe der Theaterbetriebszulage unter Verweis auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.05.2009 (10 AZR 313/08), in welcher dem dortigen Arbeitnehmer, dessen wöchentliche Arbeitszeit auf 44,5 Stunden verlängert worden war, die Theaterbetriebszulage nicht für 39 Wochenstunden, sondern proportional erhöht für 44,5 Wochenstunden zuerkannt wurde. Die Beklagte erklärte gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 21.12.2018 die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts für nicht auf ihn übertragbar. Dies wiederholte sie auf sein weiteres Schreiben vom 09.08.2019 mit Schreiben vom 27.08.2019 und lehnte jegliche Nachzahlungsansprüche ab; gleiches geschah mit Schreiben vom 06.04.2020 auf ein weiteres Schreiben des Klägers vom 31.03.2020. Vom 13.07.2020 bis 02.07.2021 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte gewährte ihm die Theaterbetriebszulage für die Zeit der Entgeltfortzahlung (bis 23.08.2020) weiter. Vom 24.08.2020 bis 11.04.2021 erhielt er von ihr einen Krankengeldzuschuss

§ 22Abs. 2 TVö

D. Vom 11.

1. bis 02.07.2021 erhielt er kein Entgelt, ab Mai 2021 jedoch wieder die Theaterbetriebszulage. Wegen der Zahlungen und Differenzbeträge im Einzelnen wird auf die Berechnung des Klägers aus seinem Schriftsatz vom 09.11.2021 unter I.
2. (Bl. 91 ff. d.A.) Bezug genommen. Randnummer 29 Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, die Beklagte habe die Theaterbetriebszulage nicht unter Zugrundelegung der tariflichen Wochenarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten von 39 Stunden zu berechnen, sondern sie für ihn entsprechend seiner regelmäßigen Arbeitszeit von 45 Wochenstunden zu erhöhen. Aus Sinn und Zweck der Theaterbetriebszulage als einer Erschwerniszulage folge, dass sie proportional zur Erbringung der Arbeitsleistung zu gewähren sei. Die Zulage werde Teilzeitbeschäftigten

§ 2Abs. 5 BTV, § 24 Abs. 2 TVö

D-V zeitanteilig gezahlt, was den Bezug zum Arbeitsvolumen verdeutliche. Es sei kein Grund ersichtlich, bei Teilzeitlern eine pro rata temporis-Berechnung vorzunehmen, "Überschreiter" dagegen auf 100% (bezugnehmend auf die tariflichen 39 Wochenstunden eines Vollzeitbeschäftigten) zu deckeln. Darin liege ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 TzBfG, den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, gegen Art. 2 Abs. 1 der Europäischen Richtlinie 97/81/EG iVm § 4 Ziff. 1 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit von UNICE, CEEP und EGB sowie gegen Art. 20 der Europäischen Grundrechtecharta. Das Bundesarbeitsgericht habe in seiner Entscheidung vom 06.05.2009 entschieden, durch eine gesetzes- und richtlinienkonforme Auslegung des dortigen Bezirkstarifvertrages (Baden-Württemberg) diesen im Sinne der Tarifvertragsparteien möglichst weitgehend zu erhalten. Diese Entscheidung sei auf die hiesige Fallkonstellation übertragbar. Hätte die Beklagte daher seine Theaterbetriebszulage anteilig erhöhen müssen, hätte er auch ein höheres Krankengeld und daran anknüpfend einen höheren Krankengeldzuschuss von ihr erhalten. Daher habe sie bei Berechnung des Krankengeldzuschusses die erhöhte Theaterbetriebszulage (45/39) zu berücksichtigen, eine Nachberechnung vorzunehmen, dies ihm gegenüber abzurechnen und ihm die sich daraus ergebenden Differenzbeträge nachzuzahlen. Randnummer 30 Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, Randnummer 31 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.873,06 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz

§ 247BGB seit jeweils dem 01.

des Folgemonats für die Monate August 2017 bis Februar 2018 jeweils aus 66,74 €, für die Monate März 2018 bis März 2019 jeweils aus 69,39 €, für die Monate April 2019 bis Februar 2020 jeweils aus 72,04 €, für die Monate März 2020 bis Juli 2020 aus 72,98 €, für den Zeitraum

1. bis
2. August 2020 aus 54,15 €, für den Zeitraum
3. bis
4. Juli 2021 aus 69,42 € sowie für die Monate August bis Oktober 2021 jeweils aus 74,30 € zu zahlen; Randnummer 32
5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, eine Nachberechnung des Krankengeldzuschusses nach § 22 Abs. 2 TVöD für den Zeitraum vom
6. August 2020 bis einschließlich
7. April 2021 aufgrund der Berücksichtigung seiner ratierlich um 45/39 zu erhöhenden Theaterbetriebszulage

§ 2des Bezirkstarifvertrages für Beschäftigte an Theatern und Bühnen vom 19.

Januar 2007 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 17. Juli 2008 (KAV Rheinland-Pfalz) durchzuführen, die sich ergebenden Differenzbeträge abzurechnen sowie an ihn nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz

§ 247BGB seit der jeweiligen Fälligkeit zur Auszahlung zu bringen; Randnummer 33 3.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, bei der künftigen Berechnung seiner Theaterbetriebszulage

§ 2des Bezirkstarifvertrages für Beschäftigte an Theatern und Bühnen vom 19.

Januar 2007 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 17. Juli 2008 (KAV Rheinland-Pfalz) eine ratierliche Anpassung der Zulagenhöhe auf der Basis der Differenz zwischen der tariflichen wöchentlichen Normalarbeitszeit von 39 Stunden und seiner einzelvertraglichen Arbeitszeit von 45 Stunden vorzunehmen. Randnummer 34 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 35 die Klage abzuweisen. Randnummer 36 Sie hat vorgetragen, § 2 Abs. 2 S. 1 BTV verweise auf einen in Anlage A zum TVöD-V festgelegten monatlichen Betrag / Prozentsatz (im Falle des Klägers 16 % bezogen auf Entgeltgruppe 9a Stufe 1). Dieser sei als absolute Obergrenze zu verstehen. § 24 Abs. 2 TVöD-V gelte lediglich für Teilzeitbeschäftigte. Anhaltspunkte für eine höhere Zahlung bei Überschreitung der regelmäßigen tariflichen Wochenarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten seien im Tarifvertrag nicht erkennbar. Der Kläger werde für seine 6 Mehrstunden pro Woche mit dem regulären Stundensatz vergütet. Dies zeige – da er für diese 6 Stunden eben keine Vergütung von 115% (45/39) erhalte –, dass ihm lediglich der reguläre Stundenlohn zustehen solle. Besondere Leistungen seinerseits, die Zeitzuschläge nach § 8 Abs. 1 bzw. Wechselschicht- oder Schichtzulagen nach § 8 Abs. 5 und 6 TVöD-V rechtfertigen würden, seien in der Theaterbetriebszulage pauschaliert zusammengefasst und abgegolten. Zeitzuschläge würden ohnehin mit dem in § 8 Abs. 1 TVöD-V genannten Prozentsatz an Teil- und Vollzeitbeschäftigte in gleicher Weise gezahlt, eine arbeitszeitbezogene Differenzierung erfolge gerade nicht, § 24 Abs. 2 TVöD-V gelange nicht zur Anwendung. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.05.2009 sei infolge einiger Unterschiede zwischen den Bezirkstarifverträgen Rheinland-Pfalz und Baden-Württemberg nicht übertragbar. So beinhalte der BTV Rheinland-Pfalz beispielsweise keinen "Monatstabellenlohn" und sehe anders als § 6 Abs. 2 BTV Baden-Württemberg keine Umrechnung auf Arbeitsstunden vor. Ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 TzBfG liege nicht vor, da diese Regelung lediglich Teilzeitbeschäftigte schütze. Die vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene Auslegung des Tarifvertrages überinterpretiere diesen und verkenne die alleinige Regelungsbefugnis der Tarifpartner, die in zulässiger Weise die Berechnungsgrundlage für die Theaterbetriebszulage auf einen festen Betrag vereinbaren dürften. Daher ergebe sich auch kein höherer Krankengeldzuschuss für den Kläger. Dessen Berechnung könne sie ohne vorherige Neuberechnung des Krankengeldes durch die Krankenkasse ohnehin nicht vornehmen. Jedenfalls hätte der Kläger

§ 254

BGB zur Schadensminderung gegen den Krankengeldbescheid Widerspruch einlegen müssen. Randnummer 37 Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 29.06.2022 insgesamt stattgegeben und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Auslegung von § 2 Abs. 2 BTV ergebe, dass die Theaterbetriebszulage die auf 45 Wochenstunden erhöhte Arbeitszeit des Klägers berücksichtigen müsse. Jede Arbeit müsse entsprechend ihrem zeitlichen Umfang entlohnt werden, wodurch dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG Rechnung getragen werde. Bei der Auslegung tarifvertraglicher Normen sei zu beachten, dass die Tarifvertragsparteien Arbeitnehmern, die zulässigerweise eine andere als die normale regelmäßige Arbeitszeit vereinbart hätten, keine Nachteile verschaffen wollten, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre. Ein sachlicher Grund, bei den Überschreiten die Berechnung der Theaterbetriebszulage nicht an der Höhe der vereinbarten Arbeitszeit zu messen, sei nicht ersichtlich. Hierfür spreche auch der Zweck der Zulage als Erschwerniszulage und Aufwendungsausgleich. Dementsprechend müsse die Beklagte den Krankengeldzuschuss neu berechnen und die sich aus der Neuberechnung ergebenden Differenzbeträge an den Kläger zahlen. Die Korrektur des Krankengeldzuschusses sei nicht durch eine vorher durchzuführende Korrektur des Krankengeldes durch die Krankenkasse bedingt. Ebenso wenig sei der Kläger verpflichtet gewesen, gegen den Krankengeldbescheid Widerspruch einzulegen. Auch künftig habe die Beklagte die Theaterbetriebszulage entsprechend der Quote seiner regelmäßigen Arbeitszeit im Verhältnis zur tariflichen Normalarbeitszeit zu berechnen und zu zahlen. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils (Bl. 119 ff. d.A.) verwiesen. Randnummer 38 Gegen dieses ihr am 01.12.2022 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit beim Landesarbeitsgericht am 20.12.2022 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage Berufung eingelegt und diese mit beim Landesarbeitsgericht am 23.02.2023 eingegangenem Schriftsatz vom 22.02.2023 innerhalb verlängerter Frist begründet. Zur Begründung ihrer Berufung führt sie nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 22.02.2023 (Bl. 146 ff. d.A.), auf den ergänzend Bezug genommen wird, aus, der Wortlaut des Bezirkstarifvertrages Rheinland-Pfalz sei eindeutig und verweise auf einen festen Betrag, der sich aus der prozentualen Höhe der jeweiligen Entgeltgruppe, gestaffelt nach den Entgeltgruppen 2-12, und der festgelegten Stufe 1 der jeweiligen Entgeltgruppe ergebe. Die vom Gericht vorgenommene Auslegung, dass eine Berechnung bei Überschreiten auf Grundlage deren erhöhter Arbeitszeit zu erfolgen habe, sei dem Tarifvertrag im Auslegungswege nicht zu entnehmen. Die Theaterbetriebszulage gelte die Erschwernis auch für die über die tarifliche Wochenarbeitszeit von 39 Stunden hinausgehende Zeit mit ab. Eine Tariflücke liege nicht vor. Jedenfalls seien die Gerichte nicht befugt, eine möglicherweise bestehende Regelungslücke im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen, da dies in unzulässiger Weise in die Gestaltungsfreiheit der Tarifpartner eingreife. Zudem seien etwaige Ansprüche für das Jahr 2017 verjährt, da der Kläger erst im Mai 2021 Klage erhoben habe. Der geltend gemachte Anspruch hinsichtlich des Krankengeldzuschusses sei nicht entscheidungsreif, da er bei seiner Krankenkasse noch keine Neuberechnung des Krankengeldes beantragt habe. Ob insoweit überhaupt eine Differenz zu seinen Gunsten verbleibe, sei fraglich. Randnummer 39 Die Beklagte beantragt, Randnummer 40 unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 29.06.2022, Az. 1 Ca 690/21, die Klage abzuweisen. Randnummer 41 Der Kläger beantragt, Randnummer 42 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 43 Zur Begründung trägt er nach Maßgabe seines Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 06.03.2023 (Bl. 179 ff. d.A.), auf den ergänzend Bezug genommen wird, vor, bereits die Zulässigkeit der Berufung sei fraglich, da keine Auseinandersetzung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil erfolge. Im Übrigen sei sie unbegründet. Wenn der Bezirkstarifvertrag in § 2 Abs. 2 auf "Entgeltgruppen" verweise, sei dies dem Wortlaut nach zwar nicht eindeutig, da damit sowohl ein Festbetrag wie auch lediglich eine Berechnungsgrundlage gemeint sein könne. Im Zweifel seien Tarifverträge jedoch gesetzeskonform, vernünftig und pragmatisch auszulegen. Ersteres führe über die unmittelbare Bindung der Beklagten als Kommune an Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 20 der Europäischen Grundrechtecharta zu dem vom Arbeitsgericht gefundenen Auslegungsergebnis, ebenso wie die im Zweifel vernünftige Auslegung, denn im Falle eines Festbetrages hätte der Arbeitgeber bei Überschreiten stets noch eine Spitzabrechnung durchzuführen. Aus § 2 Abs. 5 BTV iVm § 24 Abs. 2 TVöD-V ergebe sich, dass sich die Theaterbetriebszulage an der individuellen Arbeitszeit des jeweiligen Arbeitnehmers auszurichten habe. Es sei nicht ersichtlich, warum die Unterschreitung der tariflichen Wochenarbeitszeit eines Vollbeschäftigten zu einer pro rata temporis-Anpassung (Kürzung) der Zulage führen solle, ihre Überschreitung dagegen nicht (Erhöhung). Randnummer 44 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen. Entscheidungsgründe A. I. Randnummer 45 Die nach § 64 Abs. 2 lit. a) und b) ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist

§§ 66Abs. 1, 64 Abs. 6 Arb

GG iVm §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Insbesondere lässt sie entgegen der Ansicht des Klägers eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der arbeitsgerichtlichen Entscheidung im Sinne von § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO erkennen. Die Berufung erweist sich auch sonst als zulässig. II. Randnummer 46 In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch nur zu einem geringen Teil Erfolg. Randnummer 47 1. Die mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Nachzahlungsbeträge aus einer Neuberechnung der Theaterbetriebszulage stehen dem Kläger überwiegend (mit Ausnahme des verjährten Zeitraums August bis Dezember 2017) zu. Der Kläger kann grundsätzlich verlangen, dass die Beklagte seine Theaterbetriebszulage unter Berücksichtigung seiner individuell auf 45 Wochenstunden erhöhten Arbeitszeit berechnet und ihm die sich daraus ergebende (Nach-)Vergütung zur Auszahlung bringt. Dies ergibt eine Auslegung der tariflichen Regelungen. Randnummer 48

1. a)Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG 19.09.2007 – 4 AZR 670/06 – Rn. 30; 26.04.2017 – 10 AZR 589/15 – Rn. 14; 27.07.2017 – 6 AZR 701/16 – Rn. 19; 20.06.2018 – 4 AZR 339/17 – Rn. 19; 11.11.2020 – 4 AZR 210/20 – Rn. 20; 13.10.2021 – 4 AZR 365/20 – Rn. 21; 16.11.2022 – 10 AZR 210/19 – Rn. 13; 22.02.2023 – 10 AZR 397/20 – Rn. 44, juris) den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Auszugehen ist zunächst vom Tarifwortlaut. Zu erforschen ist der maßgebliche Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften. Dabei sind der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und damit der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mit zu berücksichtigen, soweit sie in den tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang ist abzustellen. Verbleiben Zweifel, können weitere Kriterien berücksichtigt werden. Im Zweifel ist die Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt. Weiter gilt für die Anwendung von Tarifnormen der Grundsatz der gesetzes- und verfassungskonformen Auslegung, da die Tarifvertragsparteien sich zwingendem Gesetzesrecht und den verfassungsrechtlichen grundsätzlichen Wertentscheidungen, die für alle Bereiche des Rechts gelten, unterwerfen und sie anwenden müssen, weshalb davon auszugehen ist, dass sie im Zweifel Regelungen treffen wollen, die nicht in Widerspruch zu höherrangigem Recht stehen und damit Bestand haben (BAG 21.01.1987 - 4 AZR 547/86 - Rn. 29; 21.07.1993 - 4 AZR 468/92 - Rn. 25, 29; 23.02.2000 - 7 AZR 891/98 - Rn. 28; 06.05.2009 - 10 AZR 313/08 - Rn. 39; 21.03.2018 - 5 AZR 862/16 - Rn. 30; 21.01.2020 - 1 AZR 149/19 - Rn. 50, juris) . Randnummer 49
2. b)Nach § 2 Abs. 2 BTV beläuft sich die Theaterbetriebszulage auf einen bestimmten Prozentsatz der Stufe 1 der betreffenden Entgeltgruppe, im Falle des Klägers 16% bezogen auf Entgeltgruppe 9a. Der Wortlaut dieser Regelung ist nicht eindeutig. Denkbar ist zum einen, dass sie auf einen absoluten Fixbetrag verweisen will, der allen Beschäftigten in gleicher Weise, unabhängig von ihrem individuellen Arbeitsvolumen, zustehen soll. Denkbar ist aber auch, dass dieser Betrag lediglich eine Ausgangs-Berechnungsgröße bildet, die dann in einem zweiten Schritt auf die jeweilige individuelle Arbeitszeit des betreffenden Beschäftigten umzurechnen ist. Die weiteren o. g. Auslegungskriterien sprechen für das vom Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 06.05.2009 (10 AZR 313/08) gefundene und im Anschluss daran vom Arbeitsgericht übernommene Ergebnis im Sinne der zweiten Auslegung. Randnummer 50
3. aa)Gegen das erste Auslegungsergebnis im Sinne eines absoluten Fixbetrages unabhängig von der individuellen Arbeitszeit der Beschäftigten spricht bereits, dass sowohl § 19 Abs. 4 S. 2 TVöD-V für pauschalierte Erschwerniszuschläge – wie unstreitig die streitgegenständliche Theaterbetriebszulage – wie auch § 2 Abs. 5 BTV speziell für die Theaterbetriebszulage auf § 24 Abs. 2 TVöD-V verweisen. Dieser wiederum sieht vor, dass Teilzeitbeschäftigte das Tabellenentgelt nach § 15 TVöD-V "und alle sonstigen Entgeltbestandteile" – damit auch die hier streitgegenständliche Theaterbetriebszulage – anteilig in dem Umfang erhalten, der ihrer individuell vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit entspricht, bezogen auf die regelmäßige Arbeitszeit vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter (hier

§ 6Abs. 1 S. 1 TVö

D-V 39 Wochenstunden). Daraus ergibt sich, dass auf keinen Fixbetrag verwiesen, sondern lediglich eine Berechnungsgrundlage benannt wird, auf deren Basis die letztlich zu zahlende Theaterbetriebszulage zu ermitteln ist. Damit steht nur noch die Frage offen, ob die an der individuellen Arbeitszeit orientierte Umrechnung, ausgehend von 100% (39 Wochenstunden) Arbeitszeit, nur für Teilzeitbeschäftigte "nach unten" oder ebenso umgekehrt für Überschreiter "nach oben" erfolgen kann. Letzteres ist der Fall. Auch dies ergibt sich aus einer Auslegung der tariflichen Regelungen. Randnummer 51 bb) Hierfür sprechen zunächst Sinn und Zweck der Theaterbetriebszulage als Erschwerniszulage und Aufwendungsausgleich. Die Zulage wird

§ 2Abs.

1 BTV Beschäftigten gezahlt, die "nicht nur gelegentlich Sonn- und Feiertagsarbeit leisten müssen und üblicherweise unregelmäßige tägliche Arbeitszeiten haben". Diese Erschwernisse wachsen bzw. verringern sich mit der Veränderung des Arbeitsvolumens. Daher ist es sachlich gerechtfertigt, Teilzeitbeschäftigten die Zulage lediglich anteilig zu gewähren (vgl. hierzu BAG 25.09.2013 - 10 AZR 4/12 - Rn. 17, juris) . Wird hingegen die reguläre in § 6 Abs. 1 S. 1 TVöD-V vorgesehene Normalarbeitszeit erhöht – wie hier nach Nr. 4 Abs. 2 Anlage D.11 zum TVöD-V –, fallen entsprechend mehr Erschwernisse/Aufwendungen an als bei einem "nur" mit 100% der tariflichen Normalarbeitszeit Beschäftigten. Daher liegt auch für diese Fälle eine proportionale, dem individuellen Arbeitsvolumen entsprechende Anpassung der Theaterbetriebszulage nahe (BAG 06.05.2009 - 10 AZR 313/08 - Rn. 45, juris) , zumal es sich nicht um lediglich punktuelle Veränderungen der Arbeitszeit etwa durch Überstunden handelt, sondern

Nr. 4 Abs. 2 Anlage D.11 TVöD-V um eine Verlängerung der "regelmäßigen" Arbeitszeit. Randnummer 52

1. cc)Dem steht nicht entgegen, dass das monatliche Tabellenentgelt nach Nr. 4 Abs. 3 Anlage D.11 zum TVöD-V für den die Normalarbeitszeit übersteigenden Zeitanteil in voller Höhe zu zahlen ist. Diese Regelung findet sich unter der Überschrift "Arbeitszeit" und regelt ersichtlich lediglich die reguläre Grundvergütung. Zwar trifft es zu, dass nach Absatz 2 die Arbeitszeit nur für Beschäftigte, die eine Theaterbetriebszulage erhalten, verlängert werden kann. Dies zwingt indes nicht zu der Annahme, dass die Zulage selbst in Höhe des Tabellenentgelts gedeckelt wäre. Absatz 3 beschreibt vielmehr lediglich den Personenkreis, mit dem eine solche Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit von bis zu 6 Stunden vereinbart werden kann. Im Gegenteil kann aus Absatz 3 eher darauf geschlossen werden, dass die unter Berücksichtigung der Verlängerung ermittelte Vergütung auch für die Theaterbetriebszulage Bezugsgröße zu sein hat (zum Vorstehenden BAG 06.05.2009 - 10 AZR 313/08 - Rn. 42, juris) . Randnummer 53
2. dd)Ebenso wenig steht dem entgegen, dass Zeitzuschläge iSv § 8 Abs. 1 TVöD-V sowie Wechselschicht- und Schichtzulagen iSv § 8 Abs. 5 und 6 TVöD-V durch die Gewährung der Theaterbetriebszulage nach Nr. 4 Abs. 5 Anlage D.11 zum TVöD-V bereits mit abgegolten sind. Vielmehr zeigen diese Regelungen, dass die Theaterbetriebszulage Belastungen durch die individuelle, 39 Wochenstunden überschreitende Arbeitszeit ausgleichen soll. Auch dies spricht dafür, dass die Zulage entsprechend auf Grundlage der die Normalarbeitszeit überschreitenden individuellen Arbeitszeit des Überschreiters zu berechnen ist (BAG 06.05.2009 - 10 AZR 313/08 - Rn. 46, juris) . Randnummer 54
3. ee)Zwar enthalten die hier streitgegenständlichen tariflichen Bestimmungen keine ausdrückliche Regelung zur Berechnung der Theaterbetriebszulage bei Überschreitern. Gleichwohl liegt damit entgegen der Ansicht der Beklagten keine tarifliche Regelungslücke vor, deren Schließung den Gerichten in Anbetracht des Grundsatzes der verfassungsrechtlich gewährleisteten Tarifautonomie versagt wäre. Dies ergibt sich aus dem in ständiger Rechtsprechung vom Bundesarbeitsgericht postulierten Grundsatz der gesetzes- und verfassungskonformen Auslegung tarifvertraglicher Normen. Diese sind grundsätzlich so auszulegen, dass sie nicht in Widerspruch zu höherrangigem Recht stehen (s. o. unter 1a). Daher ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien denjenigen Beschäftigten, die eine andere als die normale regelmäßige Arbeitszeit in tariflich zulässiger Weise vereinbart haben, keine Nachteile verschaffen wollten, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre (BAG 06.05.2009 - 10 AZR 313/08 - Rn. 39, juris) . Randnummer 55 aaa) Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Gerichte dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 Abs. 1 GG verletzen (BAG 26.04.2017 - 10 AZR 856/15 - Rn. 28 ff.; 21.03.2018 - 5 AZR 862/16 - Rn. 31, juris) . Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet es, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (BVerfG 03.07.2014 - 2 BVL 25/09 - Rn. 35; BAG 06.01.2015 - 6 AZB 105/14 - Rn. 15; 21.03.2018 - 5 AZR 862/16 - Rn. 32, juris) . Art. 3 Abs. 1 GG untersagt dabei auch einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss, mit dem ein Personenkreis begünstigt und ein anderer von der Begünstigung ausgenommen wird (BAG 19.01.2016 - 9 AZR 564/14 - Rn. 22; 21.03.2018 - 5 AZR 862/16 - Rn. 32, juris) . Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab. Hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und der betroffenen Interessen steht ihnen eine Einschätzungsprärogative zu, sie sind nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Vielmehr genügt es, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (BAG 21.03.2018 - 5 AZR 862/16 - Rn. 32, juris) . Randnummer 56 bbb) Ausgehend von diesen Grundsätzen führt das Verständnis der Beklagten, bei Überschreitern wie dem Kläger sei die Theaterbetriebszulage nach den tariflichen Bestimmungen lediglich auf Grundlage der Normalarbeitszeit von 39 Wochenstunden iSv § 6 Abs. 1 S. 1 TVöD-V zu berechnen, zu einer mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarenden Schlechterstellung der Überschreiter. Eine vergütungsrechtliche Regelung wie die Theaterbetriebszulage unterliegt grundsätzlich dem Gleichheitsgebot. Ein sachlicher Grund, innerhalb der Gruppe der Vollzeitbeschäftigten und der Überschreiter die Berechnung der Theaterbetriebszulage nicht an der Höhe der individuell vereinbarten Regelarbeitszeit zu messen, ist nicht ersichtlich (BAG 06.05.2009 - 10 AZR 313/08 - Rn. 39, juris) . Es ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, die Theaterbetriebszulage bis zu einem Volumen von 39 Wochenstunden proportional zum Arbeitszeitvolumen zu bestimmen, dies den Überschreitern, deren "regelmäßige" Arbeitszeit erhöht ist (Nr. 4 Abs. 2 Anlage D.11 zum TVöD-V), dagegen vorzuenthalten, ihnen also zwar das Tabellenentgelt in entsprechendem Umfang von (45/39 =) 115% zu zahlen, die Theaterbetriebs- als Erschwerniszulage dagegen auf 100% zu deckeln. Sachgründe für eine solche Deckelung hat die Beklagte auch nicht vorgetragen. Randnummer 57 ccc) Daher ergibt sich jedenfalls aus der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der tariflichen Regelungen, dass auch bei Überschreitern eine an ihrer individuellen (erhöhten) Arbeitszeit ausgerichtete Berechnung der Theaterbetriebszulage vorzunehmen ist. Randnummer 58
4. c)Mithin hat die Berechnung der Theaterbetriebszulage des Klägers unter Berücksichtigung seiner auf 45 Wochenstunden erhöhten Normalarbeitszeit zu erfolgen. Die sich hieraus ergebenden, mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Nachzahlungsbeträge sind der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitig. Randnummer 59
5. aa)Hinsichtlich der Zulagendifferenz für die Monate August bis Dezember 2017 hat die Beklagte zweitinstanzlich die Einrede der Verjährung erhoben.

§ 24Abs. 1 S. 2 TVö

D-V erfolgt die Zahlung des Tabellenentgelts und der sonstigen Entgeltbestandteile für den laufenden Kalendermonat an dessen letztem Tag. Daher waren die Nachzahlungsansprüche des Klägers jeweils zum Monatsletzten fällig. Die

§ 195BGB dreijährige Verjährungsfrist begann nach § 199 Abs.

1 BGB mit "dem Schluss des Jahres" 2017 und endete am 31.12.2020. Eingeklagt hat er seine Ansprüche erst am 28.05.2021, weshalb sich die Beklagte insoweit zu Recht auf die Einrede der Verjährung und ihr daraus nach § 214 Abs. 1 BGB folgendes Leistungsverweigerungsrecht beruft. Dem ist der Kläger im Berufungsverfahren auch nicht entgegengetreten. Randnummer 60

1. bb)Daher waren von seiner erstinstanzlich ausgeurteilten Klageforderung von 2.873,06 € brutto (5 x 66,74 =) 333,70 € brutto abzuziehen. Damit verbleibt ein Anspruch von 2.539,36 € brutto. In diesem Umfang war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Randnummer 61 2. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Beklagte auch bei der künftigen Berechnung der Theaterbetriebszulage die individuell verlängerte wöchentliche Arbeitszeit des Klägers von 45 Wochenstunden zu Grunde zu legen hat. Randnummer 62
2. a)Der hierauf gerichtete Feststellungsantrag zu 3) ist zulässig. Randnummer 63 aa)

§ 256Abs.

1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird (hierzu und zum Folgenden BAG 27.01.2011 - 8 AZR 280/09 - Rn. 32; 27.08.2014 - 4 AZR 518/12 - Rn. 13 ff.; 24.02.2021 - 10 AZR 130/19 - Rn. 13 f.; 24.06.2021 - 5 AZR 529/20 - Rn. 26 f.; 29.06.2022 - 6 AZR 411/21 - Rn. 44 ff., juris) . Dabei muss sich die Feststellungsklage nicht notwendigerweise auf ein Rechtsverhältnis als Ganzes beziehen. Sie kann sich auch als sog. Elementenfeststellungsklage auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf den Umfang einer Leistungspflicht oder auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen beschränken. Das als Sachurteilsvoraussetzung von Amts wegen zu prüfende besondere Feststellungsinteresse ist dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen über denselben Fragenkomplex ausschließen. Das setzt bei einem auf die Feststellung der Rechtsgrundlage für die Vergütung gerichteten Antrag voraus, dass über weitere Faktoren, die die Vergütungshöhe bestimmen, kein Streit besteht und die konkrete Bezifferung nur noch eine Rechenaufgabe ist, die von den Parteien ebenso unstreitig durchgeführt werden kann wie die Umsetzung der weiteren Zahlungsmodalitäten. Randnummer 64 Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Streit der Parteien betrifft allein die Frage, ob die Beklagte die Theaterbetriebszulage des Klägers auf Basis einer 39-Stunden-Woche zu ermitteln oder auf eine 45-Stunden-Woche hochzurechnen hat. Die konkrete Bezifferung des Differenzbetrages ist lediglich eine reine Rechenaufgabe. So zeigt sich denn auch an den mit dem Klageantrag zu 1) für die Vergangenheit eingeklagten Beträgen, dass über deren Höhe und Berechnung keine Differenzen zwischen den Parteien bestanden. Eine diesbezügliche gerichtliche Entscheidung ist geeignet, die Höhe der dem Kläger zustehenden Theaterbetriebszulage abschließend zu klären. Es handelt sich nicht um eine bloße Vorfrage, außer der noch weitere Berechnungskriterien streitig wären. Randnummer 65

1. bb)Aus diesem Grunde steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags auch nicht der Rechtsgedanke des Vorrangs der Leistungsklage entgegen (BAG 27.01.2011 - 8 AZR 280/09 - Rn. 32; 24.06.2021 - 5 AZR 529/20 - Rn. 27; 29.06.2022 - 6 AZR 411/21 - Rn. 48, juris) . Insbesondere kann bei einem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes erwartet werden, dass dieser einem gegen ihn ergangenen Feststellungsurteil nachkommen und die sich daraus ergebenden Leistungsansprüche erfüllen wird (BAG 29.09.2004 - 5 AZR 528/03 - Rn. 17; 27.01.2011 - 8 AZR 280/09 - Rn. 32; 18.09.2012 - 3 AZR 307/10 - Rn. 21; LAG Rheinland-Pfalz 05.04.2017 - 4 Sa 242/16 - Rn. 27 , juris) . Randnummer 66
2. cc)Schließlich ist auch der für das Feststellungsinteresse erforderliche Gegenwartsbezug (BAG 24.06.2021 - 5 AZR 529/20 - Rn. 27; 27.07.2017 - 6 AZR 701/16 - Rn. 17; 27.04.2022 - 4 AZR 463/21 - Rn. 12, juris) gegeben. Der Antrag des Klägers betrifft eine ihm laufend zustehende Zulage. Damit zeitigt die begehrte Feststellung gegenwärtige und zukünftige Auswirkungen. Randnummer 67
3. b)Die Begründetheit des Feststellungsantrags ergibt sich aus obigen Ausführungen (unter 1.). Randnummer 68
4. c)Die Berufung der Beklagten war daher bzgl. des Klageantrags zu 3) zurückzuweisen. Randnummer 69 3. Ebenso ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, dass die dem Kläger auf Basis seiner 45-Stunden-Woche zu gewährende Theaterbetriebszulage seine Gesamtvergütung, infolge dessen sein Krankengeld und infolge dessen auch seinen von der Beklagten zu zahlenden Krankengeldzuschuss erhöht. Randnummer 70
5. a)Gleichwohl kann der Kläger derzeit nicht, wie mit seinem Klageantrag zu 2) geltend gemacht, eine Abrechnung der sich insoweit ergebenden Nachzahlungsbeträge verlangen, da die Beklagte noch keine Nachzahlungen geleistet hat.

§ 108Abs. 1 S. 1 Gew

O ist dem Arbeitnehmer "bei Zahlung des Arbeitsentgelts" eine Abrechnung zu erteilen. Daraus ergibt sich, dass die Abrechnung erst bei dessen tatsächlicher Zahlung zu erteilen ist (BAG 12.10.2022 - 10 AZR 496/21 - Rn. 45; 25.01.2023 - 10 AZR 109/22 - Rn. 41, juris) . Zwar hat die Beklagte dem Kläger Krankengeldzuschüsse für die Zeit, in der sie dazu verpflichtet war, gezahlt. Über diese Zahlungen hat sie ihm jedoch auch Abrechnungen erteilt. Soweit dem Kläger noch Nachzahlungsansprüche zustehen, kann er angesichts der bereits – wenngleich nicht vollständig – geleisteten Zahlungen jedenfalls derzeit keinen Anspruch auf weitere Abrechnungserteilung geltend machen (BAG 12.10.2022 - 10 AZR 496/21 - Rn. 46, juris) . Die Abrechnung bezweckt eine Information über die erfolgte Zahlung. Der Arbeitnehmer soll erkennen können, warum er gerade den ausgezahlten Betrag erhält (BAG 12.07.2006 - 5 AZR 646/05 - Rn. 13; 10.01.2007 - 5 AZR 665/06 - Rn. 18; 15.12.2015 - 9 AZR 611/14 - Rn. 13; 12.10.2022 - 10 AZR 496/21 - Rn. 45; 25.01.2023 - 10 AZR 109/22 - Rn. 41, juris) . Daher kann der Kläger, solange auf seine Nachzahlungsansprüche noch keine tatsächlichen Zahlungen erfolgt sind, keine Nachabrechnung von der Beklagten verlangen. Insoweit war das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 71

1. b)Die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, bei der von ihr durchzuführenden Nachberechnung des Krankengeldzuschusses eine wöchentliche Arbeitszeit von 45 (statt 39) Stunden zu Grunde zu legen, ergibt sich aus Obenstehendem. In diesem Rahmen kann die Beklagte den Kläger nicht darauf verweisen, ohne vorherige Berechnung des Krankengeldes durch seine Krankenkasse könne sie den Krankengeldzuschuss nicht berechnen. Insoweit verweist der Kläger zutreffend darauf, dass die Parameter für die Berechnung seines Krankengeldes hinlänglich bekannt bzw. unschwer zu ermitteln sind (vgl. § 22 Abs. 2 TVöD sowie die einschlägigen Kommentierungen, etwa bei Burger/Clausen, TVöD/TV-L, 4. Aufl. 2020, § 22 Rn. 62 ff.) und diese rein rechnerische Ermittlung der Beklagten ohne weiteres möglich ist. Der weitere Berechnungsschritt von der Höhe des Krankengeldes (unter Berücksichtigung der Theaterbetriebszulage auf Basis von 45 Wochenstunden) zum daraus zu errechnenden Krankengeldzuschuss ist ihr ebenso möglich. Randnummer 72
2. c)Die sich danach ergebenden Differenzbeträge hat sie dem Kläger nachzuzahlen. Randnummer 73
3. aa)Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger gegen den seinerzeitigen Krankengeldbescheid keinen Widerspruch eingelegt hat. Es geht ihm erklärtermaßen nicht darum, falls er das ihm zustehende, unter Berücksichtigung der obenstehenden Ausführungen berechnete, höhere Krankengeld von der Krankenkasse nicht erhalten sollte, diese Beträge von der Beklagten erstattet zu bekommen. Vielmehr geht es ihm gegenüber der Beklagten einzig und allein darum, von ihr die Differenz zwischen gezahltem und richtigerweise zu zahlendem Krankengeldzuschuss zu erhalten. Darauf hat der Kläger sowohl mit Schriftsatz vom 06.03.2023 unter III.3. (S. 6, Bl. 184 d.A.) wie auch auf diesbezügliche explizite Nachfrage in der Berufungsverhandlung hingewiesen. Randnummer 74
4. bb)Ebenso wenig kann sich die Beklagte darauf berufen, etwaige Nachzahlungsansprüche seien

§ 254

BGB zu mindern, da der Kläger versäumt habe, Widerspruch gegen den Krankengeldbescheid einzulegen. Ihr Verweis auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12.12.2002 (8 AZR 497/01) ist unbehelflich. Das Bundesarbeitsgericht hat dort ausgeführt, dass nach § 254 Abs. 2 BGB ein Schadensersatzanspruch zu kürzen sei, wenn der Geschädigte Maßnahmen unterlassen habe, die ein gewissenhafter und verständiger Mensch zur Verhinderung oder Begrenzung des Schadens ergriffen hätte, was dem Geschädigten je nachdem auch den Gebrauch von Rechtsmitteln gebieten könne (Rn. 47, juris) . Die dortige Entscheidung betraf indes, worauf der Kläger zutreffend hinweist, die Konstellation der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs. Darum geht es hier nicht. Bei den vom Kläger geltend gemachten Ansprüchen auf Nachzahlung des ihm zustehenden Krankengeldzuschusses handelt es sich um vertragliche Erfüllungsansprüche. Auf solche ist die Regelung des § 254 BGB von vornherein nicht anwendbar, und zwar selbst dann nicht, wenn daneben Schadensersatzansprüche bestünden, die ihrerseits durch ein Mitverschulden gekürzt werden könnten (BAG 16.05.2000 - 9 AZR 203/99 - Rn. 26; BGH 14.11.1966 - VII ZR 112/64 - Rn. 52; 20.03.1986 - III ZR 236/84 - Rn. 41; 16.11.2005 - IV ZR 120/04 - Rn. 27, juris; MüKo-BGB/Oetker, 9. Aufl. 2022, § 254 Rn. 22; BeckOGK-BGB/Looschelders, Stand 01.06.2023, § 254 BGB Rn. 67; Staudinger/Höpfner, BGB

§ 72Abs. 2 Nr. 1 Arb

GG im Hinblick auf die Auslegung der streitgegenständlichen tariflichen Regelungen zuzulassen (die sich von den der BAG-Entscheidung vom 06.05.2009 [10 AZR 313/08] zu Grunde liegenden teilweise unterscheiden).