Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 8. Kammer 8 Sa 71/23 Urteil Böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst im Sinne von § 11 Nr. 2 KSchG - notwe

(2)Beschäftigte erhalten ein Jubiläumsgeld bei Vollendung einer Beschäftigungszeit Randnummer 5 a) von 25 Jahren in Höhe von 350 Euro… Randnummer 6 § 34 Kündigung des Arbeitsverhältnisses Randnummer 7

(2)Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben…, können nach einer Beschäftigungszeit (Absatz 3) von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden." Randnummer 8 Mit Schreiben vom 18.11.2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist wegen verschiedener behaupteter Pflichtverletzungen, unter anderem, weil er nicht sichergestellt habe, dass die Voraussetzungen für die Abrechenbarkeit sog. intensivmedizinischer Komplexbehandlungen gewährleistet seien. Hiergegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht (Az. 8 Ca 1720/19). Am 06.07.2020 hörte die Beklagte ihren Personalrat nach § 83 Abs. 3 LPersVG Rheinland-Pfalz "zum sogenannten Nachschieben von Kündigungsgründen zur außerordentlichen Kündigung (verhaltensbedingt) sowie hilfsweisen außerordentlichen Kündigung (verhaltensbedingt) mit sozialer Auslauffrist … ausgesprochen am 18.11.2019 sowie zur neuerlichen, hilfsweisen, vorsorglichen außerordentlichen Kündigung (verhaltensbedingt) und hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist", die den Gegenstand dieses Rechtsstreits bildet, an. Während Ziff. 1 und 2 des Anhörungsschreibens lediglich zur ersten Kündigung nachgeschobene Gründe beinhalteten, sollten die Ausführungen unter Ziff. 3 ("Fehlende Vorkehrungen Datensicherheit, datenschutzrechtliche Ordnungswidrigkeit") zwar "vorrangig" der ersten Kündigung nachgeschoben werden, zugleich aber der Begründung der neuerlichen, beabsichtigten Kündigung dienen. Darin führt die Beklagte im Wesentlichen aus, der Kläger sei seiner Verpflichtung als IT-Leiter nicht nachgekommen, für eine rasche Wiederherstellbarkeit gesicherter Daten auf vorhandenen Magnetbändern im Falle eines physischen oder technischen Defekts zu sorgen. Dies bedeute einen Verstoß gegen Regelungen der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) und des Landesdatenschutzgesetzes Rheinland-Pfalz. Der Personalrat teilte der Beklagten noch am 06.07.2020 mit, ihr Anhörungsschreiben zur Kenntnis genommen zu haben, aufgrund fehlenden juristischen Basiswissens indes keine weiteren Beurteilungen vornehmen zu können. Mit Schreiben vom 09.07.2020 erklärte er die Angelegenheit für "ordnungsgemäß nach § 83 Abs. 3 LPersVG beendet". Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10.07.2020 "erneut, vorsorglich und hilfsweise zu der bereits ausgesprochenen Kündigung außerordentlich fristlos mit sofortiger Wirkung, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist von sechs Monaten zum Quartalsende". Mit Urteil vom selben Tage gab das Arbeitsgericht der Klage gegen die Kündigung vom 18.11.2019 statt und verurteilte die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers als Kaufmännischer Direktor der S. bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses sowie zur Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit von November 2019 bis einschließlich Juni 2020. Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung der Beklagten wies das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz mit Urteil vom 26.03.2021 (Az. 1 Sa 270/20 ) zurück und führte zur Begründung – soweit hier von Interesse – aus, im Zusammenhang mit der Problematik der intensivmedizinischen Komplexbetreuung sei eine schuldhafte Pflichtverletzung des Klägers nicht feststellbar, hinsichtlich der gegen ihn als Leiter IT erhobenen Vorwürfe sei bereits keine objektive Pflichtverletzung ersichtlich. Eine angeführte Umdeutung der außerordentlichen Kündigung (auch mit sozialer Auslauffrist) in eine ordentliche Kündigung scheide aus, da dem die insoweit nicht erfolgte Beteiligung des Personalrats wie auch der Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit des Klägers nach § 34 Abs. 2 TVöD entgegenstünden. Randnummer 9 Desweiteren hat die S. im Rahmen der Leistungsabrechnungen gegenüber den Krankenkassen Diagnosen und durchgeführte Operationen sowie sonstige Prozeduren gem. § 301 SGB V verschlüsselt anzugeben. Grundlage hierfür bilden die sog. Operationen- und Prozedurenschlüssel (OPS), die vom Deutschen Institut für Medizinische Dokumentation und Information im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit erlassen werden. In diesen OPS können auch die Voraussetzungen für die Abrechenbarkeit von Operationen festgelegt werden. Für intensivmedizinische Komplexbehandlungen setzt der OPS-Code 8-980 unter anderem voraus: Randnummer 10 "Eine ständige ärztliche Anwesenheit auf der Intensivstation muss gewährleistet sein. Der Arzt der Intensivstation kann zu einem kurzfristigen Notfalleinsatz innerhalb des Krankenhauses (z. B. Reanimation) hinzugezogen werden." Randnummer 11 Am 28.05.2018 informierte der Medizincontroller der S., Dr. G., die Mitglieder des Direktoriums sowie den zuständigen Chefarzt darüber, das Bundessozialgericht habe die Urteilsgründe seiner Entscheidung vom 16.11.2017 (Az. B 1 KR 11/17 B) zur ständigen ärztlichen Anwesenheit auf der Intensivstation als Bedingung für den OPS 8-980 "Intensivmedizinische Komplexbehandlung (Basisprozedur)" veröffentlicht, übermittelte die Quelle für den Urteilstext und äußerte Zweifel, ob die S. die Voraussetzungen für die Codierung der intensivmedizinischen Komplexbehandlung erfülle. Noch am selben Tag fand eine Konferenz der Direktoriumsmitglieder statt, in deren Rahmen unter anderem protokolliert wurde, es existiere bereits eine interne Regelung – die Maßnahme sei mithin gegenüber den Kostenträgern abrechenbar –, diese solle aber schriftlich fixiert und ab August eine internistische Doppelbesetzung im Nachtdienst eingesetzt werden. Gleichfalls am selben Tage teilte der zuständige Chefarzt der Abteilung Anästhesie und Intensivmedizin, Prof. Dr. P., dem Kläger mit, die Abrechnungsvoraussetzungen seien nach der aktuellen Rechtsprechung gegeben, woraufhin er vom Kläger gebeten wurde, ihm dies schriftlich zu bestätigen und – mit Mail vom 05.06.2018 – ihn über etwaigen Handlungsbedarf in Kenntnis zu setzen. Zudem bildete der Kläger im Juni 2018 diesbezügliche Bilanzrückstellungen für das Jahr 2017 in Höhe von 900.000 EUR für ein mit 20 % angenommenes Rückzahlungsrisiko. Die Rückstellung wurde im Jahresabschluss zum 31.12.2017 unter dem Titel "Rückforderungsrisiken Neurologische Komplexbehandlung" eingebucht. In der Folgezeit erstellten Prof. Dr. P. und der Chefarzt der Inneren Medizin, Dr. E., eine Verfahrensanweisung, bzgl. derer der Medizincontroller mit E-Mail vom 20.09.2018 mitteilte, dadurch würden seines Erachtens die Anforderungen des OPS 8-980 nicht erfüllt. Zudem verwies er auf eine seiner Mail angehängte Entscheidung des LSG Rheinland-Pfalz (Urt. vom 16.02.2017, Az. L 5 KR 96/16). Am 01.10.2018 erließ das Direktorium der S. die Verfahrensanweisung "24-Stunden-Arztpräsenz Intensivstation". Nach einer Strukturprüfung durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen (MDK) teilte dieser mit Schreiben vom 14.08.2019 mit, die S. erfülle die Anforderungen des OPS 8-980 zur Abrechnung intensivmedizinischer Komplexbehandlungen nicht. Daraufhin stellte der Kläger eine Abrechnung dieser Behandlungen mit sofortiger Wirkung bis auf weiteres ein. Zudem wurde die Münchner Kanzlei S. mit einer rechtlichen Prüfung beauftragt. Diese teilte mit Schreiben vom 02.09.2019 mit, eine Klage gegen die Feststellungen des MDK habe ihrer Einschätzung nach keine Aussicht auf Erfolg. Hierüber wurde am 04.09.2019 der Oberbürgermeister durch den Ärztlichen Direktor (während Urlaubsabwesenheit des Klägers) informiert. Die vom Oberbürgermeister mit E-Mail vom 09.09.2019 aufgeworfenen Fragen beantwortete der Kläger für das Direktorium am 13.09.2019. In den Jahren 2019 und 2020 kam es zu mehreren Schreiben seitens der Krankenkassen an die S., in denen unter Bezugnahme auf das Strukturgutachten des MDK von August 2019 und die darin attestierte Nichterfüllung der strukturellen Voraussetzungen des OPS 8-980 mitgeteilt wurde, eine solche Codierung hätte nicht erfolgen und eine entsprechende Vergütung durch die Krankenkasse nicht vorgenommen werden dürfen, weshalb die sich ergebenden Überzahlungen mit künftigen Zahlungen verrechnet bzw. Rechnungsbeträge um den entsprechenden Anteil gekürzt würden. In der Summe handelte es sich um mehrere Hunderttausend Euro. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Aufstellung im Beklagtenschriftsatz vom 23.02.2022 (dort S. 17 f., 20 [Bl. 116 f., 119 der verbundenen Verfahrensakte 8 Ca 1051/20]) sowie das dem Schriftsatz beigefügte Anlagenkonvolut B 12 (Bl. 170 ff. der verbundenen Verfahrensakte) verwiesen. Randnummer 12 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, Randnummer 13 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.07.2020 nicht aufgelöst worden ist; Randnummer 14 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch durch die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31.03.2021 nicht aufgelöst worden ist; Randnummer 15 3. für den Fall des Obsiegens zu den Feststellunganträgen zu 1./2., die Beklagte zu verurteilen, an ihn Randnummer 16 - für Juli 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2020 zu zahlen; Randnummer 17 - für August 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.09.2020 zu zahlen; Randnummer 18 - für September 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2020 zu zahlen; Randnummer 19 - für Oktober 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2020 zu zahlen; Randnummer 20 - für November 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2020 zu zahlen; Randnummer 21 - für Dezember 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2021 zu zahlen; Randnummer 22 - für Januar 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2021 zu zahlen; Randnummer 23 - für Februar 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.03.2021 zu zahlen; Randnummer 24 - für März 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2021 zu zahlen; Randnummer 25 - für April 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2021 zu zahlen; Randnummer 26 - für Mai 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.06.2021 zu zahlen; Randnummer 27 - für Juni 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2021 zu zahlen; Randnummer 28 - für Juli 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2021 zu zahlen; Randnummer 29 - für August 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.09.2021 zu zahlen; Randnummer 30 - für September 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2021 zu zahlen; Randnummer 31 - für Oktober 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 778,59 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2021 zu zahlen; Randnummer 32 - für November 2021 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2021 zu zahlen; Randnummer 33 - für Dezember 2021 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2022 zu zahlen; Randnummer 34 - für Januar 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2022 zu zahlen; Randnummer 35 - für Februar 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.03.2022 zu zahlen; Randnummer 36 - für März 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2022 zu zahlen; Randnummer 37 - für April 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2022 zu zahlen; Randnummer 38 - für Mai 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.06.2022 zu zahlen; Randnummer 39 - für Juni 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2022 zu zahlen; Randnummer 40 - für Juli 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2022 zu zahlen; Randnummer 41 - für August 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.09.2022 zu zahlen; Randnummer 42 - für September 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2022 zu zahlen; Randnummer 43 - für Oktober 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2022 zu zahlen; Randnummer 44 - für November 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2022 zu zahlen; Randnummer 45 - für Dezember 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2022 zu zahlen; Randnummer 46 - für Januar 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2023 zu zahlen; Randnummer 47 - für Februar 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.03.2023 zu zahlen; Randnummer 48 4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 350,00 EUR brutto Jubiläumsprämie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2020 zu zahlen. Randnummer 49 Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, Randnummer 50 die Klage abzuweisen, Randnummer 51 sowie im Wege der Widerklage, Randnummer 52 den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an sie 780.484,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 53 Der Kläger seinerseits hat beantragt, Randnummer 54 die Widerklage abzuweisen. Randnummer 55 Zur Begründung ihrer Kündigung hat die Beklagte vorgetragen, diese sei als außerordentliche Kündigung – ggf. mit sozialer Auslauffrist –, jedenfalls aber als umgedeutete ordentliche Kündigung wirksam und habe das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger beendet. Dieser habe es in seiner Funktion als Leiter IT unterlassen, Maßnahmen zu ergreifen, durch die im Falle eines IT-Crashs sichergestellt gewesen wäre, dass die aufbewahrungspflichtigen Daten einschließlich der Patientendaten kurzfristig hätten wiederhergestellt werden können. Es seien zwar Daten gesichert worden. Diese seien aber mangels Vorhandensein der zur Lesbarkeit benötigten Technik nicht verwendbar und somit auch nicht wiederherstellbar. Betroffen seien die Datensicherungs-/Magnetbänder Archiv 01/2012, Archiv 07/2012, Archiv 03.01.13, Archiv 02.01.2014, Archiv 01/2015, Archiv 03.01.16, Archiv 06/2016, Archiv 26.12.2016, Archiv 01.01.2018, Archiv JAN 2010, Archiv 08.06.10, Archiv JAN 2011 und Archiv 07.2011. Lesbar seien diese Magnetbänder nur mit Laufwerken des Typs Quantum DLT-S4 DLTS4 Black External Tape Drive, DLT-S4 TC-S45BT-YF 70-85748-01 N bzw. SDLT600 External Tape Drive Tr-s34bx-ey LVD Sdlt600, nicht aber mit den von ihr vorgehaltenen Laufwerken Quantum Ultrium LTO 6 und LTO 8. Mit diesen könnten die gespeicherten Daten weder eingesehen noch wiederhergestellt werden, schon gar nicht "rasch", wie § 32 Abs. 1 DSGVO es erfordere. Die notwendigen Laufwerke müsse sie sich erst am Markt beschaffen, was bei einem seriösen Anbieter mehrere Wochen dauere. Daher seien die auf den genannten Bändern erfolgten Datensicherungen letztlich unbrauchbar. Die fehlende rasche Wiederherstellbarkeit im Falle eines Datencrashs führe bei der S. als einem Krankenhaus der Akutversorgung dazu, dass benötigte Patientendaten, die ebenfalls auf den Datensicherungsbändern gespeichert seien, nicht unmittelbar verfügbar gemacht werden könnten, sondern händisch aus den Papierakten ermittelt werden müssten, was die Behandlung verzögere und mit der Patientenversorgung betrautes Personal binde, zumal die Papierakten teilweise unvollständig und erst nach längerer Suche überhaupt auffindbar seien. Wenn aber auf Patientendaten aus vormaligen Behandlungen nicht zugegriffen werden könne und medizinisch notwendige Schlussfolgerungen nicht möglich seien, begründe dies erhebliche Risiken bei der Patientenversorgung. Der Verstoß gegen Art. 32 Abs. 1 DSGVO sei gravierend und bußgeldsanktioniert. Indem der Kläger als Leiter IT nicht durch die Bereitstellung entsprechender Hard- und Software die jederzeitige Verfügbarkeit der Daten auch im Falle eines Datencrashs sichergestellt habe, habe er in Kauf genommen, dass die Funktionsfähigkeit der S. erheblich beeinträchtigt und die Gesundheit der Patienten gefährdet werde. Dies stelle eine grobe Pflichtverletzung und einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB dar. Randnummer 56 Zudem seien die Daten nicht laufend, sondern lediglich periodisch gesichert worden. Die Verpflichtung zur Wiederherstellbarkeit betreffe auch das Datenverarbeitungssystem an sich. Dieses müsse entweder einen Mechanismus beinhalten, mit dem die verwendeten Systeme mit Betriebssystem und Software im Havariefall neu aufgesetzt werden könnten, oder es müsse das vollständige oder teilweise Einspielen einer Datensicherung ermöglichen. Sofern das Landesarbeitsgericht im Vorprozess (Az. 1 Sa 270/20 ) darauf abgestellt habe, die gesicherten Daten befänden sich bei ihr jeweils 2 Tage im Vollzugriff, die Bänder würden 6 bis 8 Wochen im Zugriff gehalten und erst dann überschrieben, berücksichtige es nicht, dass sich mit der Wiederherstellung einer aktuellen Bandsicherung Dateien nicht wiederherstellen ließen, die – mangels laufender Sicherung – zwischen vorheriger und aktueller Sicherung irrtümlich gelöscht worden seien und sich daher nur anhand des älteren Bandes wiederherstellen ließen. Auch habe der Kläger das Krankenhausinformationssystem nicht laufend aktualisiert, weshalb sie stets habe befürchten müssen, die Patientenversorgung nicht mehr sicherstellen und selbst bei einer Verfügbarkeit der sichergestellten Daten diese nicht in geordneter Weise wieder aufarbeiten zu können, sondern sie erst in ein neu einzusetzendes System einpflegen und dort sortieren zu müssen. Randnummer 57 Darüber hinaus habe der Kläger in erheblichem Maße weitere Pflichten als IT-Leiter verletzt, wie sich nach Einstellung eines neuen IT-Leiters herausgestellt habe. So habe er versäumt, Client- und Serversysteme zu trennen, und damit die interne Netzwerksicherheit gefährdet. Der unverschlüsselte interne Datenverkehr in der S. stelle ein Risiko des Ausspähens von Daten von außen nach einer Kompromittierung des internen Systems dar. Nicht mehr unterstützte Betriebssystemversionen würden auf diversen medizinischen Systemen betrieben, was ein erhebliches Risiko für deren Kompromittierung sowie ein datenschutzrechtliches Risiko darstelle. Um die Systeme auf den neuesten Stand zu bringen, müsse mit erheblichem Aufwand eine Parallelinstallation auf neuen Systemen erfolgen. Zudem sei eine veraltete Hardware-Infrastruktur gegeben. Die Hardware des Krankenhausinformationssystems sei älter als 5 Jahre, es bestünden keine aktuellen Supportverträge mehr. Diese Versäumnisse seien nur mit im sechsstelligen Bereich liegendem Aufwand zu beheben. Randnummer 58 Nachdem der Oberbürgermeister am 22.06.2020 von der Unternehmensberatung E. & Y. eine Information zur Verpflichtung zur Datenwiederherstellung erhalten habe, habe er sich bei der IT-Abteilung der S. nach diesbzgl. Konzepten erkundigt und am 02.07.2020 die Antwort erhalten, eine Datenwiederherstellung sei im Havariefall mit eigenen Mitteln und Arbeitskräften der S. nicht möglich. Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei damit gewahrt. Randnummer 59 Infolge des bereits durch die außerordentliche Kündigung beendeten Arbeitsverhältnisses habe der Kläger die zur Erlangung der Jubiläumsprämie nach § 23 Abs. 2 Satz 1 lit.

1. a)TVöD erforderliche 25-jährige Betriebszugehörigkeit nicht erreicht. Ebenso wenig stünden ihm die geltend gemachten Annahmeverzugslohnansprüche zu. Diesen stehe zudem entgegen, dass er es böswillig unterlassen habe, anderweitigen Erwerb zu erzielen. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass er – wie von ihm angegeben – lediglich drei Vermittlungsangebote von der Bundesagentur für Arbeit erhalten habe, dass er etwaigen Vermittlungsangeboten erfolglos nachgegangen sei bzw. Stellenangebote hätte ablehnen dürfen, dass er Bemühungen um einen neuen Arbeitsplatz ergriffen habe, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, eine anderweitige Stelle zu finden, dass er auf seine Bewerbungen bei der A. A. GmbH, der P. I. AG und der S. GmbH keine Antwort erhalten habe, dass seine Initiativbewerbungen bei den S. Kliniken und den St. T. Kliniken ohne Reaktion geblieben seien, dass seine Bewerbung bei den A. Kliniken ohne Erfolg geblieben sei, dass er sich auf die von ihm angeführten Stellen überhaupt beworben und Absagen erhalten habe und dass er seine Arbeitskraft verschiedenen Personal-Beratungsfirmen erfolglos angeboten habe. Möglicherweise habe er sogar erfolgreiche Eigenbemühungen unternommen, eine ihm angebotene Stelle dann aber von sich aus abgelehnt, was erst recht als böswillig zu bewerten sei. Bei der von ihm vorgelegten Absage der D. H. R.-N. GmbH müsse bezweifelt werden, dass diese ohne seinen Wunsch nach bestimmten Formulierungen zustande gekommen sei. In den Jahren 2020 und 2021 seien mehrere für ihn in Betracht kommende Stellen verfügbar gewesen. Randnummer 60 Der Kläger habe ihr nicht, wie das Bundesarbeitsgericht es in seiner Entscheidung vom 27.05.2020 (Az. 5 AZR 387/19) verlange, hinreichend substantiiert – also unter Benennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort sowie zu erwartender Vergütung – Auskunft darüber erteilt, welche Arbeitsplatzangebote ihm durch die Bundesagentur für Arbeit im streitgegenständlichen Zeitraum unterbreitet worden seien. Gleiches gelte im Hinblick auf von ihm ausgeschlagene anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten. Das Bundesarbeitsgericht habe in seiner Entscheidung klargestellt, dass der Arbeitnehmer sich nicht nur auf Vorschläge der Agentur für Arbeit verlassen dürfe, sondern gem. § 2 Abs. 5 SGB III zur aktiven Mitarbeit zur Beendigung seiner Arbeitslosigkeit verpflichtet sei und daher eigenständig Bemühungen zum Erhalt einer neuen Stelle entfalten müsse. Solche habe der Kläger nicht hinreichend dargelegt. Hier sei zu berücksichtigen, dass der Arbeitsuchende gem. § 140 Abs. 3, 4 SGB III auch eine geringere Vergütung, tägliche Pendelzeiten von bis zu 2,5 Stunden oder sogar einen Umzug in Kauf nehmen müsse. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, infolge gegen ihn laufender strafrechtlicher Ermittlungsverfahren keine neue Arbeitsstelle erhalten zu haben, denn er selbst habe Anzeige gegen den Oberbürgermeister erstattet und dies im Februar 2021 öffentlichkeitswirksam an die Presse lanciert. Damit habe er dazu beigetragen, von potentiellen neuen Arbeitgebern kritisch betrachtet zu werden. Jedenfalls scheide ein Annahmeverzugslohnanspruch aus, weil ihm ein ungewöhnlich schwerer Verstoß gegen allgemeine Verhaltenspflichten anzulasten sei und seine Arbeitsleistung daher habe ablehnen dürfen. Die Staatsanwaltschaft Frankenthal führe mehrere Ermittlungsverfahren gegen ihn. Eine gedeihliche Zusammenarbeit sei spätestens mit seiner Anzeige gegen den Oberbürgermeister vollständig zunichtegemacht worden. Vorsorglich erkläre sie die Aufrechnung mit ihrer Widerklage zugrundeliegenden Schadensersatzansprüchen gegen etwaige Annahmeverzugslohnansprüche bis zur Höhe von 66.263,52 EUR netto (5.521,96 EUR netto monatlich für die Zeit von Juli 2020 bis Juni 2021) sowie (bis zur Höhe) weiterer 152.314,60 EUR netto (7.615,73 EUR netto monatlich für die Zeit von Juli 2021 bis Februar 2023). Randnummer 61 Selbst wenn die außerordentliche Kündigung (mit und ohne soziale Auslauffrist) unwirksam sein sollte, sei die Kündigung gleichwohl als umgedeutete ordentliche wirksam. Auf einen Unkündbarkeitsstatus nach § 34 Abs. 2 TVöD könne sich der Kläger nicht berufen, da diese Regelung gegen europäisches Recht – namentlich das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung und Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG – verstoße und infolgedessen unanwendbar sei. Da der Kläger als Kaufmännischer Direktor gem. §§ 4 , 5 der Eigenbetriebs- und Anstaltsverordnung Rheinland-Pfalz (EigAnVO) iVm § 16 Abs. 1 der Betriebssatzung der S. (KrBetrS) diese als städtischen Eigenbetrieb in eigener Verantwortung leite, unterfalle er dem Personenkreis des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG und sei ohne besonderen Grund ordentlich kündbar. Die Anhörung des Personalrats zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist beinhalte als Minus auch die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung, da beide Kündigungen als gleichwertig zu betrachten seien. Im Übrigen habe der Personalrat mitgeteilt, keine Bedenken gegen die Kündigung zu haben, was einer vorbehaltlosen Zustimmung gleichkomme. Randnummer 62 Zur Begründung ihrer Widerklage hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe es (zumindest bedingt) vorsätzlich unterlassen sicherzustellen, dass die Voraussetzungen einer Abrechenbarkeit intensivmedizinischer Komplexbehandlungen in der S. gewährleistet seien, und Leistungen durch die Klinik erbringen lassen und gegenüber den Krankenkassen abgerechnet, ohne dass von diesen eine Gegenleistung zu erwarten gewesen sei. Durch die unterbliebenen bzw. verrechneten Zahlungen der Krankenkassen wegen Nichterfüllung der Strukturvoraussetzungen des OPS 8-980 sei ihr für die Jahre 2015 bis 2019 ein Gesamtschaden von 780.484,22 EUR entstanden. Der Kläger habe seit der Mitteilung des Medizincontrollers vom 28.05.2018 von der Nichtabrechenbarkeit der intensivmedizinischen Komplexbehandlungen aufgrund unzureichender interner Organisation der S. Kenntnis gehabt, gleichwohl aber trotz seiner zentralen und verantwortlichen Führungsposition nichts unternommen. § 4 EigAnVO zeige, dass er als (kaufmännischer) Leiter des Eigenbetriebs diesen in eigener Verantwortung führe und dem (Ober-)Bürgermeister für die ordnungsgemäße und wirtschaftliche Betriebsführung verantwortlich sei. Erst nach Eingang des MDK-Gutachtens habe er die angezeigte rechtliche Prüfung durch die Kanzlei S. vornehmen lassen, welche die Auffassung des MDK bestätigt habe. Nach der klinikinternen Verfahrensanweisung "Umgang mit Kostenträgern" hätten ihm die Abrechnung wie auch sämtliche Belange im Zusammenhang mit den Kostenträgern oblegen. Der für die Abrechnung der intensivmedizinischen Komplexbehandlungen maßgebliche OPS 8-980 setze unter anderem die "kontinuierliche 24-stündige Überwachung und akute Behandlungsbereitschaft durch ein Team von Pflegepersonal und Ärzten, die in der Intensivmedizin erfahren sind und die aktuellen Probleme ihrer Patienten kennen" voraus, die "Behandlungsleitung durch einen Facharzt mit der Zusatzweiterbildung Intensivmedizin" sowie, dass "eine ständige ärztliche Anwesenheit auf der Intensivstation" gewährleistet sei, bei der Ärzte der Intensivstation "zu einem kurzfristigen Notfalleinsatz innerhalb des Krankenhauses (z.B. Reanimation) hinzugezogen werden" könnten. Diese Voraussetzungen seien bei der S. nicht gewahrt gewesen, insbesondere die Voraussetzung der ständigen ärztlichen Anwesenheit auf der Intensivstation, bei der der Arzt der Intensivstation nur zu einem kurzfristigen Notfalleinsatz innerhalb des Krankenhauses hinzugezogen werden könne. Das LSG Rheinland-Pfalz habe in seinem der Mail des Medizincontrollers vom 28.05.2018 beigefügten Urteil die Abrechenbarkeit einer intensivmedizinischen Komplexbehandlung für eine identische Fallkonstellation wie in der S. abgelehnt. Der Kläger habe trotz Kenntnis der Nichtabrechenbarkeit als für die Bereiche Medizincontrolling und Rechnungswesen Verantwortlicher die Abrechnung der Leistungen nicht gestoppt. Am 05.06.2018 habe er der Geschäftsführerin des Klinikums A.-A., Frau R., eine Mail geschrieben, nachdem am Vortage, dem 04.06.2018, eine Pressemitteilung erschienen gewesen sei, laut derer die Staatsanwaltschaft Hof ein Ermittlungsverfahren gegen das Klinikum eingeleitet habe, weil Zweifel aufgekommen seien, ob dieses in einzelnen Fällen die Vorgaben für die Abrechnung der Komplexpauschale für intensivmedizinische Behandlungen erfüllt habe. In dieser Mail an Frau R. heißt es unter anderem: Randnummer 63 "Liebe K., mit Bestürzung habe ich Eure Pressemitteilung gelesen. Wie krank ist denn die Welt geworden, dass nun schon die Staatsanwaltschaft Abrechnungs-Kodierungsthemen zum Gegenstand seiner Anklagen erhebt? Kannst du mir dazu den Hintergrund verraten? Gerade bei diesem Thema (Hauptschwierigkeit: 24/365-Intensivmediziner auf Intensiv) wird es sicher in Deutschland viele kleinere Häuser geben, die hier zumindest in Einzelfällen Schwierigkeiten bekommen. Da können ja gleich drei neue große Justizvollzugsanstalten gebaut werden: eine für GF, eine für CÄ und eine für Med-Controller. Ich würde mich über eine Info freuen, da ich gerade am letzten Montag in unserer Leitungskonferenz über die Komplexpauschalen berichtet hatte in Verbindung mit den BSG-Urteilen. Unser CA Intensiv hatte dabei berichtet, dass er keine Sorge hätte. Das werde ich mir wohl schriftlich geben lassen. Randnummer 64 Zuletzt: Ich habe in cc meinen Medizincontroller G. G. gesetzt, da wir uns zu diesem Thema hier ganz eng abstimmen." Randnummer 65 Diese Mail zeige, dass der Kläger sich der Bedeutung der strukturellen und personellen Voraussetzungen auf der Intensivstation der S. wie auch der Unzulässigkeit des Abrechnungsverhaltens bewusst gewesen sei. Sie dokumentiere sein strafbares Unrechtsbewusstsein. Ihm hätte auffallen müssen, dass – wie sich im Rahmen des Ermittlungsverfahrens gezeigt habe – die täglichen Bereitschaftsdienste beinahe durchgängig lediglich mit einem Arzt besetzt gewesen seien. Der Medizincontroller habe in seiner Mail vom 28.05.2018 auf die erhebliche wirtschaftliche Bedeutung des Themenbereichs für die S. hingewiesen und diese für das Jahr 2017 mit 430.000 EUR beziffert. Vor diesem Hintergrund habe der Kläger sogar eine – im übrigen bilanzrechtlich unzulässige – Rückstellung über 900.000 EUR gebildet und damit deutlich gemacht, die finanzielle Bedeutung des Themas erkannt zu haben. Gleichwohl habe er entsprechende finanzielle Risiken billigend in Kauf genommen und trotz der Gefahr, wegen ungerechtfertigter Abrechnungen in Regress genommen zu werden, weder die Abrechnung der Leistungen gestoppt noch die Voraussetzungen für eine Abrechenbarkeit geschaffen. Damit habe er seine Pflichten als Kaufmännischer Direktor vorsätzlich in grobem Maße außer Acht gelassen. Er hätte sich angesichts seiner geschäftsführergleichen Stellung entsprechend den Sorgfaltsanforderungen an einen ordentlichen Geschäftsmann fachlich unabhängig und qualifiziert beraten lassen und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterziehen müssen. Auch in mehrköpfigen Führungsgremien wie hier dem Direktorium der S. müsse jedes Mitglied die Einhaltung der Pflichten durch die anderen Gremiumsmitglieder überwachen und ggf. erforderlich werdende Maßnahmen selbst veranlassen. Ein eventueller Rechtsirrtum des Klägers wäre jedenfalls nicht unverschuldet und daher unbeachtlich. Auch gingen sowohl das Amts- wie auch das Landgericht Frankenthal weiterhin von einem Anfangsverdacht gegen ihn aus. Randnummer 66 Der Kläger hat demgegenüber vorgetragen, die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung scheitere bereits an der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Die Beklagte räume selbst ein, von der Unternehmensberatung E. & Y. schon vor dem 02./03.07.2020 informiert worden zu sein. Zudem sei die Anhörung des Personalrats nicht ordnungsgemäß erfolgt, da das Anhörungsschreiben keine konkrete Pflichtverletzung darlege, sondern sich lediglich in allgemein gehaltenen, stereotypen Floskeln ergehe. Darüber hinaus fehle es an einer ihm vorzuwerfenden Pflichtverletzung und damit erst recht an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB. Nach eigenen Angaben der Beklagten stünden zur Datensicherung im Havariefall Backups 6 - 8 Wochen lang zur Verfügung, so dass die rasche Wiederherstellbarkeit der Daten gesichert sei. Folge-Backups berücksichtigten sämtliche Daten aus der Vergangenheit und damit auch die vorherigen Backups. Die von der Beklagten benannten Archivdateien seien ausschließlich für das Archiv bestimmt. Sie hätten nicht den Sinn, im Havariefall Verwendung zu finden, denn dafür gebe es gerade die Backup-Dateien. Alle Patientendaten seien zudem jenseits der Archivbänder mehrfach gesichert, durch tägliche und halbjährliche Backups sowie die papiernen Patientenakten, die von einem elektronischen Havariefall nicht betroffen würden. Eine mangelnde Lesbarkeit der Bänder habe die Beklagte in der Personalratsanhörung nicht beanstandet, sondern dort angeführt, es werde externe Hilfe benötigt, weswegen eine Lesbarkeit/Wiederherstellbarkeit nicht "rasch" sichergestellt sei. Selbst wenn eine Lesbarkeit durch die vorgehaltenen Laufwerke nicht gegeben sein sollte, könnten die von der Beklagten benannten hierzu notwendigen Laufwerke bei ebay sofort, bei anderen Anbietern in kürzester Zeit beschafft und damit eine rasche Wiederherstellbarkeit gesichert werden. Randnummer 67 Die Regelungen des bei der S. existierenden Datenschutzkonzeptes (Datenschutzmanagement-Strategie) vom 18.07.2018 seien ebenso wie die "Datenschutzleitlinien der IT" stets beachtet und eingehalten worden. Daraus ergebe sich unter anderem die Datensicherung durch tägliche Backups auf einem Bandlaufwerk, was eine sehr schnelle Wiederherstellung der Daten ermögliche. Die Überprüfung der Backups aller Server wie auch die Überprüfung der Bandsicherung auf den Servern sei täglich zu überprüfen, wie es im Betriebshandbuch für die Applikation "Clinic Centre" vom 22.05.2017 heiße, welches nach datenschutzrechtlicher Beratung durch die von der Beklagten beauftragte P. AG erstellt worden sei. Gleiches ergebe sich aus dem am 22.05.2017 ebenfalls unter Mitwirkung der P. AG verfassten Betriebshandbuch für "Microsoft Active Directory". Das Datenschutz- und -sicherungskonzept sei nicht nur mit der P. AG abgestimmt gewesen, sondern zudem vom hinzugezogenen externen Datenschutzbeauftragten Prof. Dr. M. jährlich überprüft worden. Niemand hätte hinsichtlich des Datenschutzes oder der Datensicherung zu irgendeinem Zeitpunkt Beanstandungen erhoben, jedenfalls habe die Beklagte solche nicht vorgetragen. Über die grundsätzlichen Fragen zur Organisation des Datenschutzes habe nicht er alleine entschieden, sondern das Direktorium der S. insgesamt, wie es die Datenschutzmanagement-Strategie vorsehe. Der Oberbürgermeister sei als zuständiger Dezernent und Vorgesetzter des Direktoriums bereits am 25.03.2019 umfassend über den Stand der IT-Infrastruktur und IT-Sicherheit informiert worden, auch über die Problembereiche in diesem Zusammenhang. Eine Reaktion hierauf, etwa in Gestalt einer Rückfrage oder gar Handlungsanweisung, sei jedoch ausgeblieben. Er habe darauf vertrauen können, dass jedenfalls seitens des Datenschutzbeauftragten Hinweise erfolgt wären, sollten die Datenschutz- und -sicherungskonzepte bei der S. tatsächlich gegen Regelungen der DSGVO verstoßen haben. Das Landesarbeitsgericht habe im Vorprozess rechtskräftig festgestellt, dass ihm insoweit keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne. Damit sei über den von der Beklagten herangezogenen Kündigungsgrund bereits entschieden. Randnummer 68 Neuen Sachvortrag habe die Beklagte trotz mehrerer laufender Ermittlungsverfahren nicht gehalten. Von ihr angeführte allgemeine Verbesserungsmöglichkeiten des IT-Systems könnten der Kündigung nicht zugrunde gelegt werden, da zum einen gerade im IT-Bereich beinahe täglich Verbesserungen vorgenommen werden könnten und zum anderen entsprechende behauptete Versäumnisse nicht Gegenstand der Personalratsanhörung gewesen seien. Daher liege weder ein Grund für eine außerordentliche noch für eine ordentliche Kündigung vor, wobei letzterer – auch dies habe das Landesarbeitsgericht bereits festgestellt – seine ordentliche Unkündbarkeit entgegenstehe. Randnummer 69 Folglich habe er am 30.11.2020 seine 25-jährige Betriebszugehörigkeit erreicht und Anspruch auf die tarifliche Jubiläumsprämie. Auch seine Annahmeverzugslohnansprüche seien begründet. Er habe seit der ersten außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 18.11.2019 lediglich Einkünfte aus Arbeitslosengeld bezogen – bis Oktober 2021 – und sich auf alle drei ihm von der Agentur für Arbeit seit November 2019 vermittelten Stellenangebote beworben (bei der A. A. GmbH, der P. I. AG und der S. GmbH), indes erfolglos. Hierzu hat der Kläger auf eine Bescheinigung seiner Sachbearbeiterin bei der Agentur für Arbeit vom 30.07.2021 verwiesen (Bl. 898 d.A.). Bis 2023 habe er sich zudem auf weitere Stellen beworben, allerdings stets entweder gar keine Rückmeldung oder eine Absage erhalten. Wegen der Stellen im Einzelnen wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 01.03.2023 (Bl. 1100 d.A.) und 07.03.2023 (Bl. 1137 ff. d.A.) Bezug genommen. Darüberhinaus habe er seine Arbeitskraft – erfolglos – bei mehreren Personal-Beratungsfirmen angeboten. Er werde von keinem neuen Arbeitgeber eingestellt, solange die von der Beklagten gegen ihn erhobenen Vorwürfe und die von ihr veranlassten Ermittlungsverfahren andauerten. Hierzu hat der Kläger auf mehrere Antwortschreiben potentieller Arbeitgeber verwiesen, die ihre Absage mit einem Hinweis auf die Ermittlungsverfahren begründet haben (Anlagen K 28, K 29, K 30, K 33 und K 34, Bl. 1156 ff. d.A.). Die Beklagte habe mehrere diesbezügliche, von potentiellen Arbeitgebern jederzeit online abrufbare Pressemitteilungen mit seinem Namen herausgegeben. Zudem sei er verpflichtet, die Ermittlungsverfahren bei einer Bewerbung auf eine leitende Position oder im kaufmännischen Bereich offenzulegen. Schließlich hätte die Beklagte ihn weiterbeschäftigen können und müssen, da sein im Vorprozess geltend gemachter Weiterbeschäftigungsanspruch im arbeitsgerichtlichen Urteil tituliert worden sei und er infolge Weigerung der Beklagten insoweit sogar das Vollstreckungsverfahren habe einleiten müssen. Randnummer 70 Hinsichtlich der Widerklage hat der Kläger angeführt, den geltend gemachten Schadensersatzanspruch habe die Beklagte weder dem Grunde noch der Höhe nach substantiiert dargelegt. Zunächst bestreite er, dass ihr ein entsprechender Schaden infolge seitens der Krankenkassen durchgeführter Verrechnungen entstanden sei. Diesbezügliche Darlegungen seien nicht erfolgt, die vorgelegten Schreiben der Krankenkassen kündigten zum Teil eine Verrechnung lediglich an, was zur Darlegung oder gar zum Nachweis eines erlittenen Schadens aber nicht genüge. Eine Pflichtverletzung seinerseits liege nicht vor. Die Verantwortung für eine ordnungsgemäße Abrechnung gegenüber den Krankenkassen falle nicht in seinen Zuständigkeitsbereich, sondern allenfalls in den des Ärztlichen Direktors und des Leiters Intensivmedizin. Wenn die Beklagte ihm vorwerfe, infolge der Mail des Medizincontrollers vom 28.05.2018 Kenntnis davon gehabt haben zu müssen, dass die Voraussetzungen des OPS 8-980 nicht vorlägen, sei nicht ersichtlich, aus welchem Grunde sie ihm behauptete Rechnungskürzungen der Krankenkassen schon für die Jahre 2015 bis 2017 anlaste; diese Zeiträume seien im Übrigen teilweise verjährt. Nach der Mail des Medizincontrollers habe er umgehend das Direktorium und die Chefärzte informiert, worauf ihm Prof. Dr. P. erklärt habe, die – nicht schriftlich fixierten – Voraussetzungen für die Abrechnung der intensivmedizinischen Komplexbehandlungen seien gegeben. Auf seine Bitte hin sei dann eine schriftliche Verfahrensanweisung erstellt worden. Das LAG Rheinland-Pfalz habe im Vorprozess festgestellt, dass die Verfahrensanweisung für die intensivmedizinischen Komplexbehandlungen nicht durch ihn allein, sondern durch das Direktorium des Krankenhauses zu erlassen gewesen und erlassen worden sei, ferner, dass sämtliche Beteiligten in gutem Glauben gehandelt hätten, die notwendigen Abrechnungsvoraussetzungen zu erfüllen. Es habe eine persönliche Pflichtverletzung durch ihn verneint und dies in seinen Entscheidungsgründen ausdrücklich festgestellt. Nachdem die von Chefarztseite verschriftlichte Verfahrensanweisung Bedenken des Medizincontrollers begegnet sei, wie dessen Mail vom 20.09.2018 belege, habe das gesamte Direktorium die daraufhin veranlasste zweite Verfahrensanweisung am 01.10.2018 akzeptiert. Einwände gegen diese seien nicht geäußert worden. Nachdem der MDK Mitte August 2019 im Rahmen seiner Strukturprüfung zu dem Ergebnis gekommen sei, die zweite Verfahrensanweisung genüge den Voraussetzungen für eine Abrechenbarkeit nach OPS 8-980 nicht, habe er umgehend die Abrechnung nach OPS 8-980 gestoppt und eine Prüfung durch die Kanzlei S. beauftragt. Daher sei nicht ersichtlich, welche Pflicht er verletzt haben solle. Randnummer 71 Rückforderungen von Kostenträgern nach möglicherweise neuen Erkenntnissen aufgrund höchstrichterlicher Urteile stellten insbesondere in Bezug auf vergangene Zeiträume keinen dem abrechnenden Unternehmen entstandenen Schaden dar. Nach dem damaligen Urteil des Bundessozialgerichts hätten die Bundesregierung, der Bundesverband der Krankenkassen und die Deutsche Krankenhausgesellschaft eine dreiseitige Vereinbarung zur Rückabwicklung der Thematik "Neurologische Komplexbehandlung" ausgearbeitet, was die grundsätzliche Problematik verdeutliche. Die von der Beklagten angeführten Rückstellungen seien vom Wirtschaftsprüfer bestätigt und der darauf beruhende Jahresabschluss durch den Stadtrat angenommen, mithin Entlastung erteilt worden. Zudem habe die Beklagte eine Versicherung für ihn abgeschlossen, die eine mögliche Pflichtverletzung und den behaupteten Schaden abdecke. Seine Mail an Frau R. dokumentiere ein umsichtiges, sensibles und pflichtgemäßes Vorgehen seinerseits, da er für die Beklagte relevante Informationen aus der Tagespresse aufgenommen, sich bei Frau R. über deren Hintergrund informiert und die Informationen in die Prüfung der Abrechnungsvoraussetzungen der intensivmedizinischen Komplexbehandlungen bei der S. habe einfließen lassen. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung lasse die geltenden Pfändungsfreigrenzen außer Acht (§ 394 BGB iVm § 850c ZPO). Randnummer 72 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 09.03.2023 der Klage mit Ausnahme der geltend gemachten Annahmeverzugslohnansprüche stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die außerordentliche Kündigung (auch mit sozialer Auslauffrist) habe das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Dies folge bereits aus dem Verbot der Wiederholungskündigung. Das Landesarbeitsgericht sei im Vorprozess zu dem Ergebnis gekommen, hinsichtlich des hier geltend gemachten Kündigungsvorwurfs sei keine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten des Klägers zu erkennen. Eine wesentliche Änderung des Kündigungsgrundes sei nicht vorgetragen. Damit habe der Kläger auch Anspruch auf die Jubiläumsprämie. Annahmeverzugsvergütung stehe ihm dagegen nicht zu, weil er seiner Auskunftspflicht über Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit nicht ausreichend nachgekommen sei. So habe er nicht mitgeteilt, an welchen Orten zu welchen Arbeitszeiten und welcher zu erwartenden Vergütung er bei den ihm von der Agentur für Arbeit vermittelten Unternehmen hätte tätig werden sollen. Die Widerklage sei unbegründet. Zum einen habe das Landesarbeitsgericht im Vorprozess überzeugend dargelegt, dass dem Kläger im streitgegenständlichen Zusammenhang keine schuldhafte Pflichtverletzung nachzuweisen sei. Zum anderen fehle es an der Schlüssigkeit der geltend gemachten Schadenshöhe, da die Ausführungen der Beklagten lediglich einen Betrag von 458.875,24 EUR ergäben. Auch sei offengeblieben, ob es tatsächlich zum Eintritt eines Schadens gekommen sei, da sie für keinen Fall die tatsächliche Durchführung der angekündigten Verrechnung nachgewiesen habe. Zudem habe sie keine Sowieso-Kosten berücksichtigt. Diese wären bei Beachtung der Strukturvoraussetzungen des OPS 8-980 in Gestalt der ständigen Bereithaltung eines weiteren Facharztes auf der Intensivstation in Höhe von dessen Gehalt angefallen. Wegen der weiteren Urteilsgründe wird auf die Begründung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung (Bl. 1192 ff. d.A.) Bezug genommen. Randnummer 73 Gegen dieses ihr am 29.03.2023 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit beim Landesarbeitsgericht am Dienstag, den 02.05.2023, eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage Berufung eingelegt und diese mit beim Landesarbeitsgericht am 27.06.2023 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage innerhalb verlängerter Frist begründet. Zur Begründung führt sie nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 27.06.2023 (Bl. 1242 ff. d.A.) und 23.01.2024 (Bl. 1347 ff. d.A.), auf die ergänzend Bezug genommen wird, aus, das Institut der Wiederholungskündigung greife nur bei vorangegangener wirksamer Kündigung ein, nicht aber, wenn – wie hier – die erste Kündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt worden sei. Bei unwirksamer Kündigung könne ein Verbrauch des Gestaltungsrechts nicht eintreten. Auch in prozessualer Hinsicht stelle das Urteil des Vorprozesses lediglich den Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Urteilserlasses fest. Zudem sei, wie mit Schriftsatz vom 21.07.2021 vorgetragen, erst im Verlauf des vorliegenden Verfahrens zutage getreten, welch gravierende Folgen die fehlende Möglichkeit der raschen Datenwiederherstellbarkeit für die S. hätte haben können. Darin seien weitergehende, im Rahmen des Vorprozesses in dieser Form noch nicht bekannt gewesene Umstände zu sehen, was einer Wiederholungskündigung entgegenstehe. Das Arbeitsgericht gehe mit keinem Wort auf die gerügte Europarechtswidrigkeit von § 34 Abs. 2 TVöD und die daraus resultierende ordentliche Kündbarkeit des Klägers nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ein, ebenso wenig auf ihr Vorbringen, die Personalratsanhörung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist beinhalte als Minus auch die Anhörung zur ordentlichen Kündigung. Entgegen der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aus dem Vorprozess könne die dort zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom 18.02.2016, Az. 6 AZR 700/14) nicht herangezogen werden, um die Europarechtswidrigkeit von § 34 Abs. 2 TVöD zu verneinen, da das Bundesarbeitsgericht über die Gewährung einer Zulage, nicht aber über eine Unkündbarkeitsregelung zu entscheiden gehabt habe. Die hiesige Unkündbarkeitsregelung sei insgesamt unwirksam, da, wenn man die Voraussetzungen der Vollendung des 40. Lebensjahres wegen Altersdiskriminierung streiche, keine sinnvolle Regelung übrigbleibe, denn die Tarifpartner hätten die dann lediglich verbleibende zweite Voraussetzung der Erreichung einer bestimmten Betriebszugehörigkeitsdauer gerade nicht für sich genommen zur Verleihung des Unkündbarkeitsstatus´ ausreichen lassen wollen. Ignoriere man dies und lasse wie das Landesarbeitsgericht im Vorprozess die tarifliche Regelung bestehen, stelle dies einen groben und unzulässigen Eingriff in die grundgesetzlich geschützte Tarifautonomie dar. Richtigerweise sei daher jedenfalls eine umgedeutete ordentliche Kündigung des Klägers ohne nähere Begründungserfordernisse wirksam. Die geltend gemachte Jubiläumsprämie stehe ihm angesichts der wirksamen Kündigung nicht zu, in keinem Fall jedoch Verzugszinsen bereits ab 01.10.2020, da er die 25-jährige Betriebszugehörigkeit erst am 30.11.2020 erreicht habe. Randnummer 74 Hinsichtlich der Abweisung der Widerklage habe sich das Arbeitsgericht in unzulässiger Weise darauf beschränkt, das Vorliegen einer Pflichtverletzung unter schlichtem Verweis auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts im Vorprozess zu verneinen. Weder tätige es eigene tatsächliche Feststellungen oder rechtliche Erwägungen, die diese Wertung konkret rechtfertigen sollten, noch sei es im Vorprozess überhaupt um die Frage einer Schadensersatzverpflichtung gegangen. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts hätten sich auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB bezogen. Darum gehe es hier aber nicht. Daher verbiete sich die vom Arbeitsgericht – noch dazu ohne jegliche Begründung – vorgenommene Gleichschaltung. Eine Pflichtverletzung des Klägers liege vor. Soweit das Landesarbeitsgericht im Vorprozess davon ausgegangen sei, die vom Kläger ergriffenen Maßnahmen seien ausreichend gewesen, und dazu auf das Protokoll der Leitungskonferenz vom 28.05.2018 verwiesen habe, in dem festgehalten sei, dass die existierende Handhabung niedergeschrieben werde und ab Sommer 2018 eine internistische Doppelbesetzung erfolge, liege darin keine taugliche Maßnahme in Bezug auf die Abrechenbarkeit der intensivmedizinischen Komplexbehandlung. Das Landesarbeitsgericht habe verkannt, dass die avisierte Doppelbesetzung nicht die Intensivstation, sondern die internistische Wachstation betreffe. Diese habe den zu einer fehlenden Abrechenbarkeit führenden Umstand – die Hinzuziehung des auf der Intensivstation anwesenden bereitschaftsdiensthabenden Anästhesisten zu regelhaften Notfällen und Anästhesien in der Klinik – gerade nicht beseitigt. Das Landesarbeitsgericht habe weiter verkannt, dass sich das vom Medizincontroller im September 2018 dem Direktorium übermittelte Urteil des LSG Rheinland-Pfalz genau mit der auch für die S. maßgeblichen Frage der Hinzuziehung des Anästhesisten der Intensivstation bei regelhaften Notfällen befasse. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts habe der Medizincontroller die letztendlich erlassene Verfahrensanweisung nicht gebilligt. Der Kläger hätte sich für die Beurteilung der zu klärenden Rechtsfragen zur Abrechenbarkeit von Leistungen nicht auf den fachlich dazu nicht qualifizierten Chefarzt verlassen dürfen, sondern fachkundige Beratung in Anspruch nehmen müssen. Sowieso-Kosten seien nicht von der Schadensersatzforderung abzuziehen, da diese nicht angefallen wären. Wäre gemäß den Vorgaben des OPS 8-980 ein zweiter Facharzt für Anästhesie auf der Intensivstation im Rahmen des Bereitschaftsdienstes (Doppelbesetzung Intensivstation) beschäftigt worden, wäre die vom Kläger in die Wege geleitete Doppelbesetzung in der internistischen Abteilung hinfällig geworden, was die Kosten für den dortigen zweiten Arzt hätte entfallen lassen. Alle Fachärzte seien bei ihr in dieselbe Entgeltgruppe (E 2 TV-Ärzte) eingruppiert. Zudem habe das Arbeitsgericht ihren unter Beweis gestellten Vortrag unberücksichtigt gelassen, dass die Krankenkassen in den Fällen, in denen sie keine ausdrückliche Verrechnungsmitteilung übersandt hätten, eine Verrechnung schlicht durchgeführt hätten. Wegen der diesbezüglichen Einzelfälle wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 27.06.2023 eingereichte Tabelle (Bl. 1258 f. d.A.) Bezug genommen. Der gebotene Hinweis des Gerichts, ihr diesbezügliches Beweisangebot sei nicht ausreichend, sei nicht erfolgt. Da insoweit keine schriftlichen Verrechnungsmitteilungen vorlägen, habe sie nur eine Zeugenvernehmung anbieten können. Randnummer 75 Der Kläger führt demgegenüber nach Maßgabe seines Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 22.08.2023 (Bl. 1298 ff. d.A.), auf den ergänzend Bezug genommen wird, aus, die arbeitsgerichtliche Entscheidung sei nicht zu beanstanden. Mit einer Europarechtswidrigkeit von § 34 Abs. 2 TVöD habe sich das Landesarbeitsgericht im Vorprozess umfangreich auseinandergesetzt und das Arbeitsgericht zutreffend darauf verwiesen. Die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, es sei nicht feststellbar, dass er im Zusammenhang mit der Problematik der intensivmedizinischen Komplexbetreuung ihm obliegende Pflichten schuldhaft verletzt habe, gelte unabhängig davon, dass die Beklagte Strafantrag gegen ihn gestellt habe und die eingeleiteten Ermittlungsverfahren noch nicht abgeschlossen seien. Neue Aspekte habe die Beklagte nicht vorgebracht. Hinsichtlich ihrer Widerklage habe sie immer noch nicht belegt, nachgewiesen oder unter Beweis gestellt, dass es zu einer Rückforderung gekommen sei. Ebenso wenig habe sie dargestellt, dass die von ihr behaupteten Zahlungsansprüche überhaupt den Themenkomplex der intensivmedizinischen Komplexbetreuung beträfen. Randnummer 76 Der Kläger seinerseits hat gegen das ihm am 29.03.2023 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts mit beim Landesarbeitsgericht am 30.03.2023 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage Berufung eingelegt und diese mit beim Landesarbeitsgericht am 29.06.2023 eingegangenem Schriftsatz vom 28.06.2023 innerhalb verlängerter Frist begründet. Zur Begründung seiner Berufung führt er nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 28.06.2023 (Bl. 1265 ff. d.A.), 17.01.2024 (Bl. 1320 ff. d.A.) und 23.01.2024 (Bl. 1342 ff. d.A.), auf die ergänzend Bezug genommen wird, aus, das Arbeitsgericht hätte ihn auf die angenommene geringfügige Unvollständigkeit seiner erteilten Auskunft hinweisen und auf seine dann unschwer vorzunehmende Ergänzung hin die angebotenen Zeugen vernehmen müssen. Indem es dies nicht getan habe, habe es seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Wegen der Ergänzung seines Sachvortrags zu Arbeitsort, Tätigkeit, Eintrittstermin, Gehalt und Umfang der Tätigkeit bei den seitens der Agentur für Arbeit vermittelten Stellenangeboten (A. A. GmbH, P. I. AG und S. GmbH) wird auf die Ausführungen im Klägerschriftsatz vom 28.06.2023 (Bl. 1272 ff. d.A.) Bezug genommen. Weitere als diese Informationen habe er von der Bundesagentur, insbesondere von seiner Sachbearbeiterin Frau W., nicht erhalten und könne sie der Beklagten daher auch nicht erteilen. Zudem verweist der Kläger auf die ihm von der Agentur für Arbeit übermittelten Vermittlungsvorschläge (Anlagen K 36, K 37 und K 39 [Bl. 1275, 1276, 1334 d.A.]). Damit sei er seiner Auskunftspflicht hinreichend und umfassend nachgekommen. Böswilliges Unterlassen der Erzielung anderweitigen Verdienstes könne ihm nicht angelastet werden, da er mit der Arbeitsuchendmeldung bei der Agentur für Arbeit seinen Obliegenheiten genügt habe und keine darüberhinausgehenden besonderen Aktivitäten entfalten müsse. Hierzu verweist er auf verschiedene landesarbeitsgerichtliche Entscheidungen. Wolle sich die Beklagte auf Böswilligkeit berufen, müsse sie konkreten Sachvortrag halten. Daran fehle es. Insbesondere habe sie keinen Anspruch auf Auskunft über von ihm außerhalb der Vermittlungsvorschläge und Stellenangebote der Agentur für Arbeit unternommene Bewerbungen und deren Einzelheiten. Zu Eigeninitiativbewerbungen sei er ebenfalls grundsätzlich nicht verpflichtet. Gleichwohl habe er seine gesamten Bemühungen im Einzelnen vorgetragen und unter Beweis gestellt. Wegen der Einzelheiten der Bewerbungen aus den Jahren 2019 bis 2023 wird auf den Vortrag des Klägers aus dessen Schriftsatz vom 17.01.2024 (Bl. 1328 ff. d.A.) Bezug genommen. Randnummer 77 Auf lediglich fiktive Bewerbungsmöglichkeiten könne ihn die Beklagte nicht verweisen. Insoweit hätte sie substantiiert darzulegen gehabt, welches konkrete Arbeitsangebot er hätte annehmen müssen. Ihr allgemeiner Verweis auf einen günstigen Arbeitsmarkt genüge ebenso wenig. Schließlich sei erforderlich, dass dem Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber angeführten offenen Stellen im fraglichen Zeitraum bekannt gewesen seien, weshalb die allgemeine Behauptung der Beklagten, bei manchen Arbeitgebern seien geeignete Stellen zu besetzen gewesen, nicht ausreiche. Auch habe sie ihm keine zumutbare Prozessbeschäftigung in ihrem eigenen Unternehmen angeboten, obwohl er seinen im Vorprozess ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch sogar im Zwangsvollstreckungsverfahren verfolgt habe. Schließlich sei die von der Beklagten behauptete Böswilligkeit im Rahmen einer Gesamtabwägung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen. Dabei gelte es unter anderem zu berücksichtigen, dass die Beklagte das Ermittlungsverfahren wegen Betrugsverdachts gegen ihn öffentlich bekannt gemacht und dadurch für ihn verbrannte Erde hinterlassen habe, weshalb es ihm unmöglich sei, eine angemessene, gleichartige Position in Krankenhauseinrichtungen in Deutschland zu erhalten. Es hätte ihr freigestanden, ihn über konkrete Stellenangebote zu informieren. Gleichwohl habe sie dies nicht getan. Ebenso müsse zu seinen Gunsten Berücksichtigung finden, dass sie eine ungerechtfertigte Kündigung ausgesprochen und dadurch ihre Treuepflicht in besonderer Weise verletzt habe. Schließlich sei der Höhe nach gar kein Betrag feststellbar, den er sich als böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst anrechnen lassen müsste. Die Beklagte habe keine konkrete Stelle aufgezeigt, auf die er sich erfolgreich hätte bewerben können, und nicht dargelegt, dass und warum er bei einer Bewerbung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein konkretes Arbeitsverhältnis erlangt hätte und welche anrechenbare Vergütung er in diesem hätte erzielen können. Das Gericht sei nicht befugt, aus einer Vielzahl offener Stellen den Schluss zu ziehen, irgendeine Bewerbung hätte zum Erfolg geführt. Zudem wären für ihn Arbeitsplätze nicht in Betracht gekommen, die ihn bei Übernahme dem Vorwurf ausgesetzt hätten, der Beklagten unerlaubte Konkurrenz zu machen, da ein Arbeitnehmer, der eine Kündigung gerichtlich angreife, vom während der Dauer des Arbeitsverhältnisses geltenden Wettbewerbsverbot nicht befreit werde. Davon entbunden habe ihn die Beklagte nicht. Randnummer 78 Unter Berücksichtigung seiner Klageerweiterung im Berufungsverfahren hinsichtlich der Annahmeverzugslöhne für die Zeit von März bis Dezember 2023 beantragt der Kläger zuletzt insgesamt, Randnummer 79 1. das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 09.03.2023, Az. 8 Ca 1124/20, zugestellt am 29.03.2023, abzuändern und für den Fall des Obsiegens zu den Feststellunganträgen zu 1./2., die Beklagte zu verurteilen, an ihn Randnummer 80 - für Juli 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2020 zu zahlen; Randnummer 81 - für August 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.09.2020 zu zahlen; Randnummer 82 - für September 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2020 zu zahlen; Randnummer 83 - für Oktober 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2020 zu zahlen; Randnummer 84 - für November 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2020 zu zahlen; Randnummer 85 - für Dezember 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2021 zu zahlen; Randnummer 86 - für Januar 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2021 zu zahlen; Randnummer 87 - für Februar 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.03.2021 zu zahlen; Randnummer 88 - für März 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2021 zu zahlen; Randnummer 89 - für April 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2021 zu zahlen; Randnummer 90 - für Mai 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.06.2021 zu zahlen; Randnummer 91 - für Juni 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2021 zu zahlen; Randnummer 92 - für Juli 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2021 zu zahlen; Randnummer 93 - für August 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.09.2021 zu zahlen; Randnummer 94 - für September 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2021 zu zahlen; Randnummer 95 - für Oktober 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 778,59 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2021 zu zahlen; Randnummer 96 - für November 2021 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2021 zu zahlen; Randnummer 97 - für Dezember 2021 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2022 zu zahlen; Randnummer 98 - für Januar 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2022 zu zahlen; Randnummer 99 - für Februar 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.03.2022 zu zahlen; Randnummer 100 - für März 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2022 zu zahlen; Randnummer 101 - für April 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2022 zu zahlen; Randnummer 102 - für Mai 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.06.2022 zu zahlen; Randnummer 103 - für Juni 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2022 zu zahlen; Randnummer 104 - für Juli 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2022 zu zahlen; Randnummer 105 - für August 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.09.2022 zu zahlen; Randnummer 106 - für September 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2022 zu zahlen; Randnummer 107 - für Oktober 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2022 zu zahlen; Randnummer 108 - für November 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2022 zu zahlen; Randnummer 109 - für Dezember 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2022 zu zahlen; Randnummer 110 - für Januar 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2023 zu zahlen; Randnummer 111 - für Februar 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.03.2023 zu zahlen; Randnummer 112 - für März 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2023 zu zahlen; Randnummer 113 - für April 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2023 zu zahlen; Randnummer 114 - für Mai 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.06.2023 zu zahlen; Randnummer 115 - für Juni 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2023 zu zahlen; Randnummer 116 - für Juli 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2023 zu zahlen; Randnummer 117 - für August 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.09.2023 zu zahlen; Randnummer 118 - für September 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2023 zu zahlen; Randnummer 119 - für Oktober 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2023 zu zahlen; Randnummer 120 - für November 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2023 zu zahlen; Randnummer 121 - für Dezember 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2024 zu zahlen. Randnummer 122 2. die Berufungsanträge der Beklagten vom 27.06.2023 zurückzuweisen. Randnummer 123 Die Beklagte beantragt insgesamt, Randnummer 124 1. das Urteil des Arbeitsgerichts B-Stadt, Az. 8 Ca 1124/20 vom 09.03.2023, zugestellt am 29.03.2023, wie folgt abzuändern: Randnummer 125 Die Klage wird abgewiesen. Randnummer 126 Der Kläger, Berufungsbeklagte und wird verurteilt, an die Beklagte 780.484,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 127 2. die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 09.03.2023 (Az. 8 Ca 1124/20) zurückzuweisen. Randnummer 128 Sie trägt in ihren Berufungserwiderungsschriftsätzen vom 25.08.2023 (Bl. 1307 ff. d.A.) und 23.01.2024 (Bl. 1347 ff. d.A.), auf die ergänzend Bezug genommen wird, vor, der Kläger sei weiterhin seiner Pflicht nicht nachgekommen, Auskunft darüber zu erteilen, welche Arbeitsplatzangebote ihm durch die Bundesagentur für Arbeit in dem Zeitraum, für den er Zahlungsansprüche erhebe, unterbreitet worden seien, unter Angabe von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und zu erwartender Vergütung. Gleiches gelte im Hinblick auf anderweitige, von ihm ausgeschlagene Beschäftigungsmöglichkeiten sowie hinsichtlich der Frage, welche eigenen Aktivitäten er im Hinblick auf den Erhalt einer anderweitigen Stelle ergriffen habe. Randnummer 129 Die im Rahmen des Berufungsverfahrens nachgelieferten Ergänzungen würden – auch mit Nichtwissen – bestritten, genügten den Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts nicht, seien kaum einlassungsfähig oder lägen zeitlich zum Teil bereits vor Ausspruch der ersten außerordentlichen Kündigung und seien daher irrelevant. Teilweise habe der Kläger offenbar nur ein Anschreiben versandt, was nicht der üblichen Form einer Bewerbung unter Beifügung von Lebenslauf und Zeugnissen entspreche, weshalb bereits keine ernsthafte Bewerbung vorliege. Dies betreffe etwa die von ihm angeführten Bewerbungen bei der S. GmbH, der D. H. R.-N. GmbH, der G. Gesundheitszentrum R.-N. GmbH, dem Kreiskrankenhaus G., der Trägergesellschaft der evangelischen Stadtmission H., dem Universitätsklinikum H., dem St. V. Krankenhaus S. oder der C. m. GmbH. Weiter bestreite sie, dass er keine Stellen angeboten bekommen bzw. keine Rückmeldungen auf seine Bewerbungen erhalten habe. Soweit er in manchen Bewerbungsschreiben auf die gegen ihn laufenden Ermittlungsverfahren hinweise, mache er sich Chancen zum Erhalt einer Stelle selbst unmittelbar zunichte. Dass er binnen 32 Monaten lediglich 10 Bewerbungen versandt haben wolle, gehe zu seinen Lasten. Hier stehe zu vermuten, dass er tatsächlich mehr Stellenangebote erhalten, diese aber ausgeschlagen habe, weil er vorrangig sie mit Annahmeverzugslohnansprüchen belasten wolle. Gebe man beim Jobportal der Bundesagentur für Arbeit "Leiter Finanzen" und "Heidelberg" mit einem Suchradius von 200 Kilometern ein, würden derzeit 75 Stellenangebote angezeigt. Daher sei nicht ersichtlich und werde weiter bestritten, dass der Kläger nur ein Vermittlungsangebot der Agentur für Arbeit erhalten haben solle. Weitere Einzelheiten zu den Angeboten der Agentur für Arbeit hätte er sich, da es sich um Onlineangebote handle, durch Abrufen und Anklicken der konkreten Stellenausschreibungen der jeweiligen Unternehmen verschaffen können. Zudem hätte er bei seiner Suche auf allgemein unschwer zugängliche und bekannte Internetportale zurückgreifen müssen. Er sei daher seinen sozialversicherungsrechtlichen Pflichten zu Eigenbemühungen nicht ausreichend nachgekommen. Bei der Frage des böswilligen Unterlassens könne aus der Zahl der Bewerbungen ein Rückschluss auf die Ernsthaftigkeit der Bewerbungsbemühungen gezogen werden. So sehe das LAG Berlin-Brandenburg es als Indiz für böswilliges Unterlassen, wenn der Arbeitnehmer noch nicht einmal eine Bewerbung pro Woche versende (Urt. vom 30.09.2022, Az. 6 Sa 280/22). Der Verweis des Klägers auf das Wettbewerbsverbot sei so nicht zutreffend, da es sich bei der S. um ein kommunales Akutkrankenhaus handle und er sich daher unschwer bei Rehabilitationskliniken, Dienstleistern im Gesundheitswesen, privaten Klinikbetreibern, Spezialkliniken oder großen Akutkliniken hätte bewerben können, ohne dass darin eine Konkurrenz für sie gelegen hätte. Gleiches gelte für Kliniken in einem Umkreis von mehr als 50 bis 100 Kilometern zur Stadtklinik. Randnummer 130 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Entscheidungsgründe A. I. Randnummer 131 Die nach § 64 Abs. 1, 2 lit.
2. b)und
3. c)ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten nicht beendet wurde und ihr die widerklageweise geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht zustehen. Randnummer 132 Die nach § 64 Abs. 1 und 2 lit.
4. b)ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel ebenfalls Erfolg. Die geltend gemachten Annahmeverzugslohnansprüche stehen dem Kläger zu. II. Randnummer 133 1. Die außerordentliche Kündigung vom 10.07.2020 ist unwirksam. Dies folgt bereits daraus, dass es sich um eine unzulässige Wiederholungskündigung handelt. Randnummer 134
5. a)Eine Kündigung kann nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber schon zur Begründung einer vorangegangenen Kündigung vorgebracht hat und die im früheren Kündigungsschutzprozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie die Kündigung nicht tragen. Mit einer Wiederholung dieser Gründe zur Stützung einer späteren Kündigung ist der Arbeitgeber dann ausgeschlossen. Eine Präklusionswirkung in diesem Sinne entfaltet die gerichtliche Entscheidung über die frühere Kündigung allerdings nur bei identischem Kündigungssachverhalt. Hat sich dieser wesentlich geändert, darf der Arbeitgeber ein weiteres Mal kündigen. Dies gilt auch bei einem sogenannten Dauertatbestand. Die Präklusionswirkung tritt ferner dann nicht ein, wenn die frühere Kündigung bereits aus formellen Gründen, also etwa wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung der Mitarbeitervertretung, für unwirksam erklärt worden ist (BAG 06.09.2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 13; 20.12.2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 26; 20.03.2014 - 2 AZR 840/12 - Rn. 13, juris) . Randnummer 135
6. b)In Anwendung dieser Grundsätze stellt sich die außerordentliche Kündigung vom 10.07.2020 als unzulässige Wiederholungskündigung dar. Die Beklagte stützt sie auf dieselben Gründe, die sie schon zur Begründung ihrer außerordentlichen Kündigung vom 18.11.2019 (hilfsweise mit sozialer Auslauffrist) vorgebracht hat. In dem über diese Kündigung geführten Rechtsstreit wurden die Kündigungsgründe mit dem Ergebnis materiell geprüft, dass sie die Kündigung nicht tragen. Die insoweit ergangene Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz (Urt. vom 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 , juris) ist rechtskräftig. Randnummer 136
7. aa)Die Anhörung des Personalrats nach § 83 Abs. 3 LPersVG RLP erfolgte für beide Kündigungen – die des Vorprozesses (18.11.2019) wie auch die hier streitgegenständliche (10.07.2020) – mit einheitlichem Schreiben vom 06.07.2020 (Anlage B 2, Bl. 64 ff. d.A.). Die Beklagte selbst hat mehrfach betont, dass ihr hier vorgebrachter Kündigungsgrund – der Kläger habe seine Pflichten als Leiter IT gröblich dadurch verletzt, dass er entgegen Art. 32 Abs. 1 DSGVO keine rasche Wiederherstellbarkeit verschiedener Daten sichergestellt habe – primär der im Vorprozess streitgegenständlichen Kündigung vom 18.11.2019 nachgeschoben werden und Berücksichtigung im Rahmen der hier streitgegenständlichen Kündigung erst dann gewinnen sollte, falls die erste Kündigung vor Gericht keinen Bestand hätte. Dies ergibt sich bereits aus der Überschrift ihres Anhörungsschreibens an den Personalrat ("Anhörung … zum sogenannten Nachschieben von Kündigungsgründen … sowie zur neuerlichen … Kündigung"), ferner aus dem Anhörungsschreiben selbst (S. 1 unten ["Allerdings werden wir auch diesen Kündigungsgrund vorrangig nachschieben und sprechen die erneute … Kündigung … nur hilfsweise hierzu aus"] und S. 4 Mitte), aus ihrem Schriftsatz vom 25.09.2020 (dort S. 2: "Vorrangig wird die Beklagte die Gründe, auf die auch die vorliegend vorsorglich ausgesprochene Kündigung gestützt wird, zur Begründung der bereits am 18. November 2019 ausgesprochenen Kündigung anführen [sogenanntes Nachschieben von Kündigungsgründen]"), aus ihrem Aussetzungsantrag mit Schriftsatz vom 08.12.2020 (dort S. 4, Bl. 570 d.A.) wegen Vorgreiflichkeit des – zu diesem Zeitpunkt beim Landesarbeitsgericht noch nicht abgeschlossenen – Vorprozesses zum "identischen Kündigungsgrund" bzw. "identischen Lebenssachverhalt" (vgl. die Beschwerdebegründung der Beklagten vom 09.12.2020 S. 5, Bl. 607 d.A.), aus ihrem Berufungsbegründungsschriftsatz im Vorprozess vom 19.10.2020 (dort S. 27, Bl. 461 d.A.) wie auch aus der Begründung des vom Arbeitsgericht daraufhin erlassenen Aussetzungsbeschlusses vom 17.12.2020 (dort S. 2, Bl. 742 d.A. ["identischer Kündigungsgrund", identischer Lebenssachverhalt"]) und schließlich aus dem unstreitigen Tatbestand wie auch den Entscheidungsgründen des am 26.03.2021 im Vorprozess ergangenen letztinstanzlichen Urteils ( LAG Rheinland-Pfalz 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 - Rn. 45 , 162, juris) . Der (seinerzeit weitere) Kündigungsgrund hinsichtlich eines Verstoßes gegen die DSGVO wurde im damaligen Berufungsverfahren in zulässiger Weise nachgeschoben und vom Landesarbeitsgericht materiell-rechtlich geprüft (Rn. 133 ff.) mit dem Ergebnis, dass dem Kläger objektiv keine Pflichtverletzung zur Last gelegt werden könne und die von der Beklagten angeführten Gründe die Kündigung nicht trügen. Randnummer 137
8. bb)Der von der Beklagten ihrer Kündigung zu Grunde gelegte Lebenssachverhalt hat sich seitdem nicht, jedenfalls nicht wesentlich, geändert. Randnummer 138 aaa) Das Landesarbeitsgericht hat im Vorprozess zu Gunsten der Beklagten angenommen, dass die Archivbänder mit den Laufwerken Quantum Ultrium LTO 6 und LTO 8 nicht ausgelesen werden könnten und die notwendigen Laufwerke nicht bei ihr vorhanden seien (Rn. 51) . Es hat (unter Rn. 63) die Vorwürfe der Beklagten gegen den Kläger zusammengefasst. Diese stimmen mit ihren hiesigen Vorwürfen überein: der Kläger habe die gesetzlichen Bestimmungen zur Datenwiederherstellbarkeit (§ 32 Abs. 1 DSGVO) missachtet, da aufgrund des Nicht-Vorhandenseins der vormals verwendeten Magnetlaufbänder die mit diesen gesicherten Daten nicht bzw. nicht rasch wiederhergestellt werden könnten, ihm hätte es oblegen, die Verfügbarkeit der notwendigen Bandlaufwerke zu gewährleisten, solche seien nicht rasch am Markt beschaffbar, diese Situation führe dazu, dass im Falle eines Datencrashs benötigte Patientendaten nicht unmittelbar verfügbar gemacht werden könnten und wegen der daraus resultierenden Notwendigkeit, benötigte Daten aus zum Teil schwer auffindbaren Papierakten zu ziehen, werde Personal gebunden, wodurch erhebliche Risiken bei der Patientenversorgung entstehen könnten. Desweiteren hat das Landesarbeitsgericht zu Gunsten der Beklagten das Entlastungsvorbringen des Klägers nicht gelten lassen, seine Verantwortlichkeit sei infolge der Verantwortlichkeit weiterer Direktoriumsmitglieder beschränkt oder sogar ausgeschlossen (Rn. 134) . Der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 04.12.2020 eingereichte Berufungsbegründungsschriftsatz aus dem Vorprozess vom 19.10.2020 (S. 28 - 32 [Bl. 462 ff. d.A.]) zeigt diesbezüglich eine wörtliche Identität (copy and paste) zum hiesigen erstinstanzlichen Klageerwiderungsschriftsatz vom 25.09.2020 (S. 3 - 7 [Bl. 56 ff. d.A.]). Randnummer 139 Das Landesarbeitsgericht hat diese Vorwürfe seinerzeit unter Ziffer 8 seiner Entscheidungsgründe geprüft und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass dem Kläger eine objektive Pflichtverletzung nicht angelastet werden könne (Rn. 135) . Zur Begründung hat es (unter Rn. 137) ausgeführt, nach dem Vortrag der Beklagten handle es sich selbst bei dem jüngsten Archivmagnetband um das Archiv 01.01.2018 und damit um ältere Daten, hinsichtlich derer die Notwendigkeit einer sofortigen Verfügbarkeit im Interesse der Fortführung des Betriebs weder dargelegt noch sonst erkennbar sei. Die Verfügbarkeit eines möglichst zeitnah zu einem physischen oder technischen Zwischenfall gesicherten Datenbestandes werde in erster Linie durch die laufend durchgeführten Datensicherungen erfüllt. Nach dem Sachvortrag der Beklagten werde im Rahmen der regelmäßig erfolgenden Backups der gesamte Datenbestand der Klinik gesichert, sodass in Form dieser aktuellen Magnetbänder ein vollständiges und gegenüber den Archivbändern aktuelleres Spiegelbild des Datenbestandes vorliege, welches im Falle eines physischen oder technischen Zwischenfalls zur Neuaufsetzung des Systems verwendet werden könne. Damit liege eine iSv Art. 32 Abs. 1 lit.
9. c)DSGVO rasche Wiederherstellungsmöglichkeit vor. Randnummer 140 Diese Wertung berücksichtigt den – im hiesigen Verfahren erneut vorgebrachten – Sachvortrag der Beklagten und gelangt in nachvollziehbarer und schlüssiger Weise zu dem Ergebnis, dass dem Kläger diesbezüglich keine Pflichtverletzung angelastet werden könne. Dass die Beklagte diese rechtliche Bewertung nicht teilt, ist nicht entscheidend. Randnummer 141 bbb) Neues erhebliches Vorbringen hat die Beklagte im hiesigen Rechtsstreit nicht gehalten. Die von ihr in Abrede gestellte Präklusionswirkung hinsichtlich des Kündigungsgrundes schiede nur dann aus, wenn sich der Kündigungssachverhalt, das heißt die tatsächlichen Umstände, aus denen sie den Kündigungsgrund ableitet, wesentlich verändert hätten (BAG 26.11.2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 19; 06.09.2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 13; 20.12.2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 26; 20.03.2014 - 2 AZR 840/12 - Rn. 13, juris) . Daran fehlt es hier. Der Lebenssachverhalt hat sich in tatsächlicher Hinsicht nicht geändert. Ebenso wenig hätten sich im Nachhinein in tatsächlicher Hinsicht neue Erkenntnisse ergeben. Solche hat die Beklagte jedenfalls nicht vorgetragen. Randnummer 142

(1)Soweit sie die Ansicht vertritt, eine Wiederholungskündigung liege nicht vor, da sie im Laufe des hiesigen Verfahrens mit Schriftsatz vom 21.07.2021 vorgetragen habe, es seien weitergehende Umstände zutage getreten, die im Rahmen des Vorprozesses in dieser Form nicht bekannt gewesen seien, nämlich, welch gravierende Folgen die fehlende Möglichkeit der raschen Datenwiederherstellbarkeit für die Stadtklinik hätte haben können, so verfängt dies nicht. Randnummer 143 Zum einen trägt die Beklagte damit nicht vor, dass sich der tatsächliche Lebenssachverhalt geändert hätte oder erst im Nachhinein tatsächliche Umstände bekannt geworden wären, von denen sie seinerzeit nichts gewusst hätte. Dass lediglich die durch das dem Kläger vorgeworfene Fehlverhalten verursachten oder von ihr befürchteten Folgen gravierendere sein sollten als von ihr bislang angenommen, genügt nicht, da dies keine Änderung der Umstände in tatsächlicher Hinsicht bedeutet. Im Übrigen hat die Beklagte bereits im Vorprozess ausweislich ihrer dortigen Berufungsbegründungsschrift wie auch ihres im streitigen Tatbestand des LAG-Urteils (Rn. 63) dargestellten Vortrags angeführt, durch den Verstoß des Klägers könnten erhebliche Risiken bei der Patientenversorgung entstehen, und er habe sie durch sein Verhalten der Gefahr einer Bußgeldverhängung durch die Datenschutzbehörden ausgesetzt. Ihren Vortrag, der Klinikbetrieb könne nur bei rascher Wiederherstellbarkeit der Daten fortgeführt werden, hat das Landesarbeitsgericht ebenfalls in seinen Entscheidungsgründen aufgegriffen (Rn. 137) . Damit waren durchaus "gravierende Folgen" im Vorprozess Thema, nämlich die Fortführbarkeit des Klinikbetriebs und die Gefährdung der Patientenversorgung. Der schlichte Verweis der Berufungsbegründung auf "in dieser Form" seinerzeit noch nicht bekannt gewesene "weitergehende Umstände" blieb inhaltsleer und damit unbeachtlich. Randnummer 144

(2)Soweit die Beklagte weiter in ihrem Schriftsatz vom 21.07.2021 das kurz zuvor ergangene LAG-Urteil kritisiert und rügt, die dort für ausreichend gehaltenen Datensicherungen seien in Wahrheit unzureichend, weil sich damit solche Daten nicht wiederherstellen ließen, die zwischen der vorigen und der aktuellen Bandsicherung irrtümlich gelöscht worden seien, dringt sie damit nicht durch. Auch dieses Vorbringen beinhaltet keine wesentliche Änderung des Lebenssachverhalts, sondern rügt lediglich eine vermeintlich unzutreffende Bewertung durch das Landesarbeitsgericht. Ein Folgeprozess über eine Wiederholungskündigung dient indes nicht der Kontrolle eines rechtskräftig gewordenen Urteils. Das Verbot, eine Kündigung nach rechtskräftiger Feststellung der Unwirksamkeit einer vorherigen Kündigung bei gleich gebliebenem Kündigungssachverhalt und nach dessen materieller Prüfung erneut auf ebendiesen Sachverhalt zu stützen, findet – trotz Unterschiedlichkeit der Streitgegenstände – seine Grundlage in der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen. Zwar ist Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG, ob ein Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung aufgelöst worden ist. Einzelne Begründungselemente nehmen grundsätzlich nicht an der materiellen Rechtskraft teil. Bei der Würdigung, ein bestimmter Lebenssachverhalt könne eine Kündigung materiell nicht begründen, handelt es sich indes nicht lediglich um ein Element der Begründung für die Feststellung, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Diese Würdigung nimmt vielmehr selbst an der Rechtskraftwirkung der Entscheidung teil. In der Sache handelt es sich um eine "Gestaltungsgegenklage", mit der der Arbeitnehmer das vom Arbeitgeber in Anspruch genommene Gestaltungsrecht der Kündigung zur gerichtlichen Überprüfung stellt. Die Rechtskraft einer Entscheidung, die nach materieller Prüfung des Kündigungsgrundes der Kündigungsschutzklage stattgibt, entspricht daher der Rechtskraftwirkung eines Gestaltungsurteils. Dementsprechend umfasst die materielle Rechtskraft der einer Kündigungsschutzklage stattgebenden Entscheidung die Untauglichkeit eines vorgetragenen Lebenssachverhalts als Kündigungsgrund, wenn er materiell geprüft worden ist. Dann vermag dieser Lebenssachverhalt auch eine nachfolgende, allein auf ihn gestützte Kündigung wegen § 322 ZPO nicht zu begründen (BAG 20.12.2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 23, 27 mwN, juris) . Randnummer 145 Da die vorgenannte Rüge der Beklagten, was das Landesarbeitsgericht bei seiner Wertung übersehen habe, keinen tatsächlichen Lebenssachverhalt betrifft, ist die Beklagte mit diesem Vorbringen im hiesigen Verfahren präkludiert. Randnummer 146

(3)Entsprechendes gilt für ihr Vorbringen, der Kläger habe es versäumt, das Krankenhausinformationssystem laufend zu aktualisieren, weshalb selbst im Falle der Lesbarkeit der Archivbänder mehrere Wochen erforderlich wären, um die wiederherzustellenden Daten in geordneter Weise aufbereiten zu können, auch aus diesem Grunde könne von der Möglichkeit einer nach Art. 32 DSGVO erforderlichen raschen Wiederherstellbarkeit der Daten keine Rede sein. Dieses Vorbringen bezieht sich nach der eigenen Wertung der Beklagten erkennbar auf den Vorwurf, der Kläger habe eine rasche Wiederherstellbarkeit der Daten für den Havariefall nicht sichergestellt. Dieser Vorwurf wurde im Vorprozess geprüft und als Kündigungsgrund für nicht ausreichend gehalten. Wenn der Beklagten zur Begründung dieses Vorwurfs nunmehr ein weiteres Argument einfällt, vermag dies nichts daran zu ändern, dass sich am seinerzeitigen Lebenssachverhalt in tatsächlicher Weise nichts geändert hat und die Präklusionswirkung auch für dieses Vorbringen greift. Will der Arbeitgeber seine Kündigung auf einen bestimmten Grund stützen, hat er diesen mit entsprechenden Argumenten im Prozess gemäß dem nach der ZPO geltenden Beibringungsgrundsatz darzulegen und auszuführen. Dafür stehen ihm im arbeitsgerichtlichen Verfahren zwei Tatsacheninstanzen zur Verfügung. Dabei hat er nach den einschlägigen prozessualen Regelungen seinen Sachvortrag zielführend und prozessdienlich, das heißt auch innerhalb bestimmter Fristen, zu bündeln und zu halten (vgl. §§ 56 Abs. 2, 61a Abs. 5, 67 ArbGG, §§ 132, 282, 296, 296a ZPO). Fällt ihm im Rahmen eines Folgeprozesses ein weiteres Argument zur Stützung seiner Rechtsposition ein, ist er mit diesem ggf. präkludiert. Randnummer 147

(4)Auch das Vorbringen der Beklagten aus ihrem Schriftsatz vom 26.11.2020 (dort S. 7), der Kläger habe es versäumt, die entsprechende Software zur geordneten Wiederherstellbarkeit der Daten nach Art. 32 DSGVO zu sichern, beinhaltet – sofern es nicht schon im Vorprozess erfolgt sein sollte – keine, noch dazu wesentliche, Änderung des seinerzeitigen Lebenssachverhalts in tatsächlicher Hinsicht. Randnummer 148

(5)Hinsichtlich ihres gesamten vorgenannten Vorbringens hat die Beklagte zudem nicht substantiiert vorgetragen, dass es sich um seinerzeit ihr noch nicht bekannte Umstände gehandelt hätte bzw. wann sie von diesen auf welchem Wege in wessen Person Kenntnis erlangt haben will. Ihre schlichte Behauptung in ihrem Berufungsschriftsatz vom 27.06.2023 (dort S. 10 Mitte), es seien weitergehende Umstände zu Tage getreten, die seinerzeit in dieser Form nicht bekannt gewesen seien, genügt insoweit nicht. Randnummer 149

(6)Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 21.07.2021 (dort S. 4) anführt, es habe sich nunmehr herausgestellt, dass der Kläger "auch im Übrigen … in erheblichem Umfang seine Pflichten als Leiter IT verletzt" habe, dringt sie auch damit nicht durch. Die verschiedenen Vorwürfe – die interne Netzwerksicherheit sei durch eine versäumte Trennung von Client- und Serversystemen gefährdet, der unverschlüsselte Datenverkehr in der S. stelle ein Risiko des Ausspähens von Daten von außen dar, nicht mehr unterstützte Betriebssystemversionen würden auf diversen medizinischen Systemen betrieben, was ein erhebliches Risiko für deren Kompromittierung sowie ein datenschutzrechtliches Risiko darstelle, zur Aktualisierung der Systeme müsse mit erheblichem Aufwand eine Parallelinstallation auf komplett neuen Systemen erfolgen, die veraltete Hardware-Infrastruktur müsse in Anbetracht der ausgelaufenen Supportverträge mit einem finanziellen Aufwand im sechsstelligen Bereich nachgeholt werden – haben, wie sich an der von der Beklagten gewählten Formulierung zeigt, nichts mit der Datenwiederherstellbarkeit nach Art. 32 DSGVO zu tun, sondern werden von ihr "im Übrigen" erhoben. Im Kündigungsschutzprozess verwenden darf der Arbeitgeber indes nur Gründe, die er zuvor der Mitarbeitervertretung mitgeteilt hat. Sofern ihm erst nach Ausspruch der Kündigung weitere Sachverhalte bekannt werden, auf die er seine Kündigung stützen möchte, kann er diese Gründe nachschieben, hat hierzu allerdings die Mitarbeitervertretung entsprechend anzuhören (BAG 11.04.1985 - 2 AZR 249/84 - Rn. 27 ff.; 23.05.2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 32; 18.06.2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 47; LAG Rheinland-Pfalz 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 - Rn. 112 , juris) . So hat es die Beklagte seinerzeit im Hinblick auf den Vorwurf der nicht gewährleisteten raschen Datenwiederherstellbarkeit denn auch getan, als sie ihren Personalrat am 06.07.2020 (primär) hierzu als der ersten Kündigung vom 18.11.2019 nachzuschiebenden Gründen anhörte. Auf die o.g. von ihr mit Schriftsatz vom 21.07.2021 zusammengefasst angeführten Gründe trifft dies dagegen nicht zu. Daher ist ihr eine Berufung auf diese Gründe zur Stützung ihrer Kündigung verwehrt. Randnummer 150

1. cc)Die Ansicht der Beklagten, eine Wiederholungskündigung komme schon nicht in Betracht, weil bei einer Unwirksamkeit der vorangegangenen Kündigung das Kündigungsrecht nicht verbraucht sei, ist schlichtweg unzutreffend. Abgesehen davon, dass es bei vorheriger wirksamer Kündigung kaum Veranlassung für eine erneute Kündigung geben dürfte, hat das Bundesarbeitsgericht mehrfach ausdrücklich entschieden, dass das Verbot der Wiederholungskündigung gilt, wenn das Gericht die im Vorprozess vorgebrachten Kündigungsgründe als nicht ausreichend erachtet und daher der Kündigungsschutzklage stattgegeben hat (BAG 20.12.2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 26; 20.03.2014 - 2 AZR 840/12 - Rn. 13, jeweils mwN, juris) . Randnummer 151 2. Die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist hat das Arbeitsverhältnis der Parteien ebenso wenig beendet. Randnummer 152
2. a)Entgegen der missverständlichen Bezeichnung durch die Beklagte handelt es sich nicht um eine soziale, sondern um eine notwendige Auslauffrist. Eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber meint, zur fristlosen Kündigung berechtigt zu sein, dem Arbeitnehmer aber gleichwohl, ausschließlich aus sozialen Erwägungen, eine Kündigungsfrist einräumen möchte. Daher scheidet die Annahme einer sozialen Auslauffrist aus, wenn der Arbeitgeber – wie hier – vorrangig eine fristlose Kündigung erklärt (BAG 13.05.2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 30; 14.12.2023 - 2 AZR 66/23 - Rn. 12, juris). Randnummer 153
3. b)Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist kommt bei Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers nur in Ausnahmefällen in Betracht. Die Pflichtverletzung muss einerseits so gravierend sein, dass sie im Grundsatz auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte. Andererseits muss es dem Arbeitgeber aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls zumutbar sein, dennoch die fiktive ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten (BAG 14.12.2023 - 2 AZR 66/23 - Rn. 15, juris) . An diesen Voraussetzungen fehlt es hier. Randnummer 154 Auch insoweit greift das Verbot der Wiederholungskündigung. Ein neuer Lebenssachverhalt im Vergleich zum Vorprozess ist weder ersichtlich noch von der Beklagten hinreichend dargelegt. Daher entsteht erst gar nicht die Konstellation, dass ein zu berücksichtigender Kündigungsgrund ausnahmsweise auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte, dem Arbeitgeber jedoch gleichwohl eine notwendige Auslauffrist zuzumuten wäre. Hier geht es nicht um den Fall, dass dem Kläger, wäre er tariflich nicht ordentlich unkündbar, ordentlich berechtigt hätte gekündigt werden können, so dass sich die Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerade aus der infolge seiner Unkündbarkeit ergebenden längeren Bindung der Beklagten an das Arbeitsverhältnis ergäbe. Vielmehr fehlt es hier – ebenso wie im Vorprozess (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 - Rn. 149 , juris) – von vornherein an einem ausreichenden Kündigungsgrund, auch hinsichtlich einer ordentlichen Kündigung. Randnummer 155 3. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete auch nicht infolge umgedeuteter ordentlicher Kündigung. Randnummer 156
4. a)Dabei kann unterstellt werden, dass der Kläger als Kaufmännischer Direktor der S. dem Personenkreis des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG unterfällt (vgl. hierzu LAG Rheinland-Pfalz 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 - Rn. 151 , juris, unter Verweis auf BAG 17.01.2002 - 2 AZR 719/00 - sowie auf LAG Mecklenburg-Vorpommern 30.04.2008 - 2 Sa 236/07) . Randnummer 157
5. b)Eine umgedeutete ordentliche Kündigung wäre jedenfalls gem. § 34 Abs. 2 TVöD iVm § 134 BGB unwirksam. Der Kläger erfüllt unstreitig die tatbestandlichen Voraussetzungen der genannten Tarifnorm für den Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit. Der hiergegen gerichtete Einwand der Beklagten, die tarifliche Regelung sei wegen Verstoßes gegen das Verbot der Altersdiskriminierung unanwendbar, verfängt nicht. Selbst wenn man die tarifvertragliche Regelung wegen eines solchen Verstoßes grundsätzlich für (insgesamt) unwirksam hielte – was bei einer verhaltensbedingten Kündigung bereits zweifelhaft ist (vgl. BAG 20.06.2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 45, juris) –, könnte sich die Beklagte hierauf nicht mit Erfolg berufen. Die Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (§ 10 AGG), mit denen der Gesetzgeber Vorgaben aus Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf in nationales Recht umgesetzt hat, zielen auf den Schutz des Benachteiligten, was Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie unterstreicht. Artikel 16 lit.
6. b)der Richtlinie verlangt zwar Maßnahmen, die zur Beseitigung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarender Kollektivvereinbarungen führen. Er verlangt jedoch nicht, eine fehlerhafte Regelung in einer Situation unangewendet zu lassen, in der sie nicht zu einer Ungleichbehandlung führen kann. Das AGG (§ 7 Abs. 2) schließt es deshalb nicht aus, Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot (§ 7 Abs. 1 AGG) verstoßen, nur in Bezug auf den hypothetisch benachteiligten Personenkreis als unwirksam anzusehen (BAG 20.06.2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 39, 43; LAG Baden-Württemberg 23.04.2007 - 15 Sa 116/06 - Rn. 39, juris; ErfK/Schlachter, 24. Aufl. 2024, § 7 AGG Rn. 6) . Es ist dem Arbeitgeber verwehrt, dem begünstigten Arbeitnehmer eine diesem zustehende Rechtsposition zu versagen, weil möglicherweise andere Arbeitnehmer durch die auf dieses Merkmal abstellende tarifliche Regelung benachteiligt werden (LAG Baden-Württemberg 23.04.2007 - 15 Sa 116/06 - Rn. 39, iE auch LAG Rheinland-Pfalz 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 - Rn. 158 , 160, juris) . Die Beklagte kann sich daher, um den tarifvertraglichen Unkündbarkeitsstatus des Klägers anzugreifen, nicht darauf berufen, seine Begünstigung beruhe auf einem verpönten Merkmal, nämlich dem Alter. Auch Art. 3 Abs. 1 GG enthält hinsichtlich des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters keine weitergehenden Anforderungen als das AGG (§ 10) und Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG (BAG 20.06.2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 55, juris) . Randnummer 158
7. c)Überdies steht einer umgedeuteten ordentlichen Kündigung entgegen, dass die Beklagte ihren Personalrat hierzu nicht ordnungsgemäß beteiligt hat. Randnummer 159
8. aa)Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 LPersVG RLP wirkt der Personalrat bei der ordentlichen Kündigung mit. Nach § 82 Abs. 1 LPersVG RLP ist die beabsichtigte Maßnahme vor ihrer Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit der Personalvertretung zu erörtern. Will der öffentliche Arbeitgeber für den Fall einer außerordentlichen Kündigung sicherstellen, dass bei deren Unwirksamkeit eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB möglich ist und nicht an einer fehlenden Beteiligung des Personalrats scheitert, muss er bei Einleitung des Beteiligungsverfahrens auf beide Beendigungsvarianten deutlich hinweisen, also darauf, dass die beabsichtigte außerordentliche Kündigung hilfsweise als ordentliche gelten soll. Die Beteiligung allein zu einer außerordentlichen Kündigung ersetzt nicht die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das zur außerordentlichen Kündigung angehörte Gremium dieser ausdrücklich und vorbehaltlos zustimmt und nicht ersichtlich ist, dass es für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung einer ordentlichen Kündigung entgegengetreten wäre (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 36 f.; 26.03.2015 - 2 AZR 783/13 - Rn. 49; LAG Rheinland-Pfalz 02.09.2019 - 3 Sa 527/16 - Rn. 460 ; 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 - Rn. 154 , juris) . Dies gilt auch dann, wenn das betreffende Landespersonalvertretungsgesetz die Beteiligungsform des Personalrats bei ordentlicher und außerordentlicher Kündigung unterschiedlich ausgestaltet, etwa als reines Anhörungsrecht bei der außerordentlichen und als Mitbestimmungsrecht bei der ordentlichen Kündigung (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 41, juris) . Randnummer 160
9. bb)Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Beklagte hat ihren Personalrat lediglich zur außerordentlichen Kündigung des Klägers, hilfsweise zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist, angehört. Sie hat an keiner Stelle auf eine ordentliche Kündigung hingewiesen. Der Personalrat hat der außerordentlichen Kündigung (mit wie ohne Auslauffrist) nicht ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt, sondern lediglich mit Schreiben vom 06.07.2020 mitgeteilt, er habe die Anhörung "zur Kenntnis genommen", könne aber "aufgrund fehlenden juristischen Basiswissens keine weitere Beurteilung vornehmen". Darin liegt keine ausdrückliche und vorbehaltlose Zustimmung zur Kündigung (ebenso LAG Rheinland-Pfalz 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 - Rn. 155 , juris) . Soweit die Beklagte meint, in dieser Antwort sei jedenfalls eine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist zu sehen, die wertungsmäßig einer ordentlichen Kündigung (mit der Auslauffrist entsprechender Kündigungsfrist) gleichstehe, geht dies fehl. Die Mitteilung, von etwas Kenntnis genommen zu haben, beinhaltet mitnichten die vom Bundesarbeitsgericht explizit geforderte "ausdrückliche und vorbehaltlose Zustimmung". Randnummer 161 4. Da die Kündigungen der Beklagten unwirksam sind und das Arbeitsverhältnis zum Kläger nicht beendet haben, kann dieser grundsätzlich Annahmeverzugslohn verlangen (§ 615 Satz 1 BGB). Randnummer 162
10. a)Diesen hat der Kläger unter Abzug erhaltener Leistungen der Agentur für Arbeit in seinen zuletzt gestellten Anträgen unter Vorlage des Bescheids der Agentur für Arbeit (Bl. 1178 f. d.A.) nachvollziehbar beziffert. Spezifische Einwendungen hiergegen hat die Beklagte nicht erhoben. Randnummer 163
11. b)Sein Anspruch ist auch in voller Höhe entstanden und nicht etwa dadurch gemindert, dass er es böswillig unterlassen hätte, anderweitigen Verdienst zu erzielen (§ 11 Nr. 2 KSchG), wie die Beklagte behauptet. Randnummer 164
12. aa)Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSv § 11 Nr. 2 KSchG das Erzielen anderweitigen Verdienstes, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, sie kann etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen. Dies schließt es aus, einen bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigenden Umstand losgelöst von den sonstigen Umständen des Einzelfalls gleichsam absolut zu setzen (BAG 23.02.2021 - 5 AZR 213/20 - Rn. 14; 19.05.2021 - 5 AZR 420/20 - Rn. 15; 08.09.2021 - 5 AZR 205/21 - Rn. 13; 19.01.2022 - 5 AZR 346/21 - Rn. 31; 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 14; 29.03.2023 - 5 AZR 255/22 - Rn. 27; 24.01.2024 - 5 AZR 331/22 - Rn. 29 ff.; LAG Köln 10.10.2023 - 4 Sa 22/23 - Rn. 137; LAG Bremen 23.03.2023 - 2 Sa 2/22 - Rn. 108; LAG Mecklenburg-Vorpommern 08.11.2022 - 2 Sa 214/21 - Rn. 165, juris; für den insoweit inhaltsgleichen [BAG 16.06.2004 - 5 AZR 508/03 - Rn. 16; 11.10.2006 - 5 AZR 754/05 - Rn. 18; 07.02.2007 - 5 AZR 422/06 - Rn. 15; 22.03.2017 - 5 AZR 337/16 - Rn. 19; 23.02.2021 - 5 AZR 213/20 - Rn. 13, juris; KR/Spilger, 13. Aufl. 2022, § 11 KSchG Rn. 47] § 615 Satz 2 BGB ebenso BAG 23.02.2021 - 5 AZR 213/20 - Rn. 14 mwN, juris) . Randnummer 165
13. bb)Ausgehend hiervon liegt kein böswilliges Unterlassen des Klägers vor. Randnummer 166 aaa) Gemäß § 38 Abs. 1 SGB III trifft den Arbeitnehmer die Pflicht, sich binnen drei Tagen nach Erhalt einer außerordentlichen Kündigung bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden. Diese sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht dient zwar vorrangig arbeitsmarktpolitischen und sozialversicherungsrechtlichen Zwecken, ist aber gleichwohl auch im Rahmen der Anrechnungsvorschriften beim Annahmeverzug zu beachten (BAG 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 47; 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 22; 24.01.2024 - 5 AZR 331/22 - Rn. 40, juris) . Der Kläger hat sich unstreitig bereits nach Ausspruch der ersten außerordentlichen Kündigung vom 18.11.2019 arbeitsuchend gemeldet. Dies ergibt sich zudem aus der von ihm vorgelegten Bescheinigung der Agentur für Arbeit vom 30.07.2021 (Anlage K 2, Bl. 898 d.A.). Randnummer 167 bbb) Über die ihm von der Agentur für Arbeit vermittelten Stellenangebote hat er hinreichend Auskunft erteilt. Er hat vorgetragen, lediglich drei Angebote – der A. A. GmbH, der P. I. AG und der S. GmbH – vermittelt bekommen zu haben. Die diesbezüglichen Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit hat er zur Gerichtsakte gereicht (Anlagen K 36, K 37 und K 39 [Bl. 1276, 1275 und 1334 d.A.]) und Angaben zu Arbeitgeber, Arbeitsort, Tätigkeit, Eintrittstermin, Umfang der Tätigkeit und monatlicher Vergütung getätigt. Soweit für die Stellenausschreibungen der P. I. AG und der S. GmbH kein Gehalt mitgeteilt wurde, hat er erklärt, diese Information sei ihm nicht zur Kenntnis gelangt, sondern wäre in der Folgezeit beim Arbeitgeber zu erfragen gewesen. Von der P. I. AG habe er indes auf seine Bewerbung vom 20.01.2020 Ende Januar 2020 eine Absage erhalten. Mit der S. GmbH habe er auf seine Bewerbung vom 17.08.2021 ein Telefoninterview geführt. In dessen Rahmen sei aber keine Aussage zum Gehalt getroffen worden. Zum Verlauf der Bewerbungsverfahren hat er vorgetragen, seine Bewerbung an die A. A. GmbH am 20.01.2020 verschickt, allerdings trotz Nachfrage keine Antwort, von der P. I. AG dagegen Ende Januar 2020 und von der S. GmbH Anfang September 2021 jeweils eine Absage erhalten zu haben. Randnummer 168 Damit ist der Kläger seinen Auskunftspflichten gegenüber der Beklagten hinreichend nachgekommen. Darüber hinaus hat er weitere, nicht über die Agentur für Arbeit vermittelte Bewerbungen benannt und, soweit ihm möglich, zu Arbeitgeber, Bewerbung, Bewerbungsdatum, Arbeitsort, Arbeitszeit, Arbeitstätigkeit und Vergütung vorgetragen. Insoweit wird auf den Klägerschriftsatz vom 17.01.2024 S. 9 ff. verwiesen (Bl. 1328 ff. d.A.). Desweiteren hat er mehrere Bewerbungsschreiben und schriftliche Absagen eingereicht (vgl. die Anlagen K 18 bis K 35 zum Schriftsatz vom 07.03.2023 [Bl. 1142 ff. d.A.] sowie Anlage K 40 zum Schriftsatz vom 17.01.2024 [Bl. 1338 f. d.A.]). Randnummer 169 ccc) Soweit die Beklagte pauschal bestreitet, dass die vom Kläger erteilten Auskünfte vollständig und richtig seien, dass er lediglich drei Vermittlungsangebote von der Bundesagentur für Arbeit erhalten habe, dass er Vermittlungsangeboten erfolglos nachgegangen sei bzw. Stellenangebote hätte ablehnen dürfen, dass er seine Arbeitskraft verschiedenen Personal-Beratungsfirmen erfolglos angeboten habe, dass er vollständige Bewerbungen mit Anlagen "und nicht nur ein belangloses und bereits ungeeignetes Anschreiben versandt" habe, "welches bereits keine ernsthafte Bewerbung darstellt", dass er sich auf die von ihm angeführten Stellen beworben und Absagen erhalten habe, dass er überhaupt Bemühungen um einen neuen Arbeitsplatz ergriffen habe und dass es ihm nicht möglich gewesen sein solle, eine Stelle zu finden, dringt sie damit nicht durch. Randnummer 170 Gesetzlicher Ausgangspunkt ist der infolge unwirksamer Arbeitgeberkündigung nach § 615 Satz 1 BGB grds. gegebene Annahmeverzugslohnanspruch (zutr. LAG Köln 19.01.2023 - 8 Sa 480/22 - Rn. 44, juris) . Bei der Anrechnung hypothetischen Verdienstes nach § 11 Nr. 2 KSchG / § 615 Satz 2 BGB handelt es sich um eine Ausnahme nach Treu und Glauben, deren Voraussetzungen der Arbeitgeber konkret darzulegen und zu beweisen hat. Dies gilt auch für den Einwand der Böswilligkeit (BAG 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 27; 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 31; Hessisches LAG 25.06.2021 - 10 Sa 1233/20 - Rn. 42, 56; LAG Mecklenburg-Vorpommern 08.11.2022 - 2 Sa 214/21 - Rn. 166; LAG Baden-Württemberg 06.12.2022 - 15 Sa 14/22 - Rn. 72; Thüringer LAG 06.09.2022 - 1 Sa 427/20 - Rn. 48; LAG Köln 19.01.2023 - 8 Sa 480/22 - Rn. 39; LAG Berlin-Brandenburg 30.09.2022 - 6 Sa 280/22 - Rn. 144, juris) . Die Gewährung eines Auskunftsanspruchs über Vorschläge der staatlichen Arbeitsvermittlungsstellen dient nicht der unzulässigen Veränderung dieser Darlegungs- und Beweislastverteilung im Prozess. Daher ist es nach Erteilung der Auskunft durch den Arbeitnehmer weiterhin Sache des Arbeitgebers, seine Einwendung so substantiiert zu begründen, dass sich der Arbeitnehmer im Wege der abgestuften Darlegungs- und Beweislast hierzu ei