Wartezeitkündigung - Probezeit - Treu und Glauben - Verzicht Orientierungssatz 1. Einzelfall einer wirksamen Wartezeitkündigung wegen Ungeeignetheit des Arbeitnehmers. (Rn.36) (Rn.51) 2. Aus dem bloße

§ 622Abs 3 BGB. (Rn.43) Verfahrensgang vorgehend Arb

G Mainz,

1. August 2023, 10 Ca 229/23, Urteil Tenor
2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom
3. August 2023, Az. 10 Ca 229/23, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
4. Die Re vision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung vom
5. Januar 2023 und eines Aufhebungsvertrags zum
6. Juni
7. Randnummer 2 Der 1969 geborene Kläger (verheiratet, ein Kind) wurde von der Beklagten mit Wirkung ab
8. August 2022 als Regionalleiter zu einem Monatsverdienst von € 6.000,00 brutto eingestellt. Der schriftliche Arbeitsvertrag vom
9. August 2022 enthielt ua. folgende Regelung: Randnummer 3 „
10. Kündigung und Vertragsende Randnummer 4 Nach Ablauf der Probezeit ist das Arbeitsverhältnis nach den gesetzlichen Kündigungsfristen kündbar. Als Probezeit gelten die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses. Innerhalb der Probezeit ist beiderseits eine Kündigung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Wochen zulässig. …“ Randnummer 5 Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit mit Schreiben vom
11. zum
12. Dezember
13. Im Nachgang kam es zu Gesprächen zwischen den Parteien zum Hintergrund der Probezeitkündigung und einer möglichen weiteren Zusammenarbeit; Einzelheiten sind streitig. Die Beklagte übersandte dem Kläger schließlich per E-Mail am
14. Dezember 2022 einen Arbeitsvertrag als Marktleiter mit einem Monatsverdienst von € 4.900,00 brutto sowie einen Aufhebungsvertrag zum
15. Juni
16. Die Parteien unterschrieben beide Verträge. Der Arbeitsvertrag vom
17. Dezember 2022 enthält auszugsweise die nachfolgenden Regelungen: Randnummer 6 „§ 1 Tätigkeit Randnummer 7
18. Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung vom 01.12.2022 als Marktleitung beschäftigt. Randnummer 8
19. Der Arbeitnehmer durchläuft die Einarbeitung zum Regionalleiter. Es wird vereinbart, dass nach erfolgter Einarbeitung im Dezember 2023 ein Gespräch zur möglichen Übernahme der Tätigkeit als Regionalleiter sowie zur Regionsaufteilung zwischen Geschäftsleitung und Arbeitnehmer geführt wird. Randnummer 9 … Randnummer 10 § 3 Beendigung Randnummer 11
20. Das Arbeitsverhältnis kann beidseitig mit einer Frist von 4 Wochen zum
21. oder zum Monatsende gekündigt werden. Soweit dem Arbeitnehmer aufgrund gesetzlicher Vorschriften durch den Arbeitgeber nur mit einer verlängerten Kündigungsfrist gekündigt werden kann, gilt diese Kündigungsfrist auch für eine Kündigung seitens des Arbeitnehmers. ...“ Randnummer 12 Der Aufhebungsvertrag vom
22. Dezember 2022 hat ua. folgenden Wortlaut: Randnummer 13 „
23. Beendigung des Arbeitsverhältnisses Randnummer 14 Das bestehende Arbeitsverhältnis endet im gegenseitigen Einvernehmen mit Ablauf des 30.06.2023.“ Randnummer 15 Der Kläger wurde nach Vertragsschluss als Leiter des Marktes in Mainz eingesetzt, er durfte den als Regionalleiter erhaltenen Firmenwagen weiterhin dienstlich und privat nutzen. Nach dem Verlust eines MDE-Geräts im Wert von € 1.200,00 in diesem Markt kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom
24. Januar 2023, dem Kläger am selben Tag zugegangen, ordentlich zum
25. Februar
26. Mit seiner am
27. Februar 2023 beim Arbeitsgericht Mainz eingegangenen Klage wehrt sich der Kläger gegen die Kündigung der Beklagten sowie gegen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Aufhebungsvertrag zum
28. Juni
29. Randnummer 16 Der Kläger ist der Ansicht, die Kündigung vom
30. Januar 2023 sei sozialwidrig. Die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG sei bei Abschluss des neuen Arbeitsvertrags vom
31. Dezember 2022 in Verbindung mit der Aufhebungsvereinbarung nach der Vertragsgestaltung und den Umständen bei Vertragsschluss wirksam abbedungen worden. Die Beklagte habe vor den Feiertagen und dem Jahreswechsel dringend einen Marktleiter benötigt. Er sei hierfür grundsätzlich geeignet, aber der Beklagten zu teuer gewesen. Deshalb habe sie die Probezeitkündigung vom
32. Dezember 2022 ausgesprochen und ihm anschließend das neue Vertragsangebot offenkundig zur Gehaltsreduzierung unterbreitet. Aus dem Fehlen einer weiteren Probezeit und der Regelung in § 1 Nr. 2 des neuen Arbeitsvertrags in Kombination mit dem Aufhebungsvertrag zum
33. Juni 2023 ergebe sich daher der sofortige Erhalt des Bestandsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz. Ferner sei die Kündigung wegen widersprüchlichen Verhaltens der Beklagten nach § 242 BGB unwirksam. Aufgrund fehlender Regelung zur Probezeit und der Regelung in § 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrags zur Einarbeitung sowie dem gleichzeitig angebotenen Aufhebungsvertrag zum
34. Juni 2023 habe sie ihm einen sicheren Bestand des Arbeitsverhältnisses bis zum
35. Juni 2023 suggeriert. Bei dem Aufhebungsvertrag handele es sich um eine nachträgliche Befristung, für die der erforderliche Sachgrund iSd. § 14 TzBfG fehle. Randnummer 17 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, Randnummer 18 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom
36. Januar 2023 nicht aufgelöst wird, sondern über den
37. Februar 2023 hinaus fortbesteht. Randnummer 19 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 20 die Klage abzuweisen. Randnummer 21 Sie hat vorgetragen, sie habe die Probezeitkündigung vom
38. Dezember 2022 erklärt, weil der Kläger in der Position als Regionalleiter nach zwei Monaten ihren Erwartungen in keiner Weise entsprochen habe. Der Kläger habe in den anschließenden Gesprächen angeregt, dass er sich zunächst als Marktleiter bewähren könne, um ggf. zu einem späteren Zeitpunkt in die Regionalleitung zurückzukehren. Eine Probezeit habe sie im neuen Arbeitsvertrag nicht geregelt, weil diese ohnehin nur für 2,5 verbleibende Monate bis zum
39. Februar 2023 möglich gewesen wäre. Stattdessen habe der geschlossene Aufhebungsvertrag dazu gedient, dem Kläger wie einem neueingestellten Marktleiter die Möglichkeit einzuräumen, sich in seiner neuen Aufgabe als Marktleiter binnen sechs Monaten zu bewähren und sich in einem längeren Zeitraum stetig zu verbessern. Am
40. Januar 2023 habe für sie jedoch festgestanden, dass der Kläger auch in der Funktion als Marktleiter nicht geeignet sei. Dies habe sein Verhalten beim Verlust des MDE-Geräts sowie bei zwei weiteren Vorgängen wegen Beschädigungen am Firmenwagen gezeigt. Randnummer 22 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom
41. August 2023 die Klage abgewiesen und - zusammengefasst - ausgeführt, die Kündigung der Beklagten vom
42. Januar 2023 sei wirksam und habe das Arbeitsverhältnis der Parteien zum
43. Februar 2023 aufgelöst. Die sechsmonatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG sei weder nach dem Wortlaut noch aus dem Gesamtzusammenhang der vertraglichen Bestimmungen vom
44. Dezember 2022 abbedungen worden. Für die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c BGB bleibe kein Raum. Die Kündigung verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben, § 242 BGB. Auf die Frage, ob der zeitgleich mit dem Arbeitsvertrag vom
45. Dezember 2022 abgeschlossene Aufhebungsvertrag eine rechtlich unzulässige Befristungsabrede darstelle, komme es nicht an. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom
46. August 2023 Bezug genommen. Randnummer 23 Gegen das am
47. August 2023 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am
48. September 2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am Montag, dem
49. Oktober 2023 eingegangenen Schriftsatz begründet. Randnummer 24 Er macht geltend, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei durch den Abschluss des neuen Arbeitsvertrags am
50. Dezember 2022 in Verbindung mit dem parallel abgeschlossenen Aufhebungsvertrag die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG konkludent abbedungen worden. Daraus folgend sei der Bestand allgemeinen Kündigungsschutzes vertraglich vereinbart worden. Das Arbeitsgericht habe die vertraglichen Abreden fehlerhaft ausgelegt. Die Kündigung vom
51. Januar 2023 sei nicht iSd. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Er berufe sich hilfsweise darauf, dass die Kündigung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unwirksam sei. Die im Aufhebungsvertrag enthaltene Befristungsabrede sei unwirksam, so dass das Arbeitsverhältnis unbefristet fortbestehe. Eine sachgrundlose Befristung sei wegen der unbefristeten Vorbeschäftigung nicht zulässig. Zudem sei die Befristungsabrede erst zwölf Tage nach dem Beginn des Arbeitsverhältnisses unterzeichnet worden. Randnummer 25 Der Kläger beantragt zweitinstanzlich, Randnummer 26 das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom
52. August 2023, Az. 10 Ca 229/23, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom
53. Januar 2023 nicht aufgelöst wird, sondern über den
54. Februar 2023 hinaus fortbesteht. Randnummer 27 Die Beklagte beantragt, Randnummer 28 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 29 Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom
55. Dezember 2023 unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Randnummer 30 Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 31 Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig. II. Randnummer 32 In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom
56. Januar zum
57. Februar 2023 aufgelöst worden ist. Auf die Wirksamkeit des Aufhebungsvertrags vom
58. Dezember 2022 zum
59. Juni 2023 kommt es folglich nicht an. Randnummer 33
60. Der Klageantrag ist nach der gebotenen Auslegung als kombinierte Kündigungsschutz- und Befristungskontrollklage zulässig. Randnummer 34 Der Kläger macht zum einen geltend, dass die schriftliche Kündigung der Beklagten vom
61. Januar zum
62. Februar 2023 sozial ungerechtfertigt bzw. wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben rechtsunwirksam ist. Er hat gemäß § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Kündigungszugang am
63. Februar 2023 rechtzeitig Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Die Erhebung der Klage erfolgt nach § 253 Abs. 1 ZPO durch Zustellung der Klageschrift. Wegen § 167 ZPO genügt zur Fristwahrung der Klageeingang bei Gericht, wenn die Zustellung - wie hier - „demnächst“ erfolgt. Randnummer 35 Neben der gegen die Kündigung nach § 4 KSchG gerichteten Klage hat der Kläger mit dem Zusatz „…, sondern über den
64. Februar 2023 hinaus fortbesteht “ eine Befristungskontrollklage gemäß § 17 Satz 1 TzBfG erhoben. Dies ergibt die Auslegung des Klagebegehrens unter Heranziehung der Klagebegründung sowie unter Berücksichtigung des Klageziels und der richtig verstandenen Interessenlage des Klägers (vgl. hierzu BAG 18.01.2017 - 7 AZR 236/15 - Rn. 22 mwN). Der Kläger ist der Ansicht, dass der parallel zum zweiten Arbeitsvertrag abgeschlossene Aufhebungsvertrag vom
65. Dezember 2022 zum
66. Juni 2023 unwirksam sei. Eine sachgrundlose Befristung sei wegen der unbefristeten Vorbeschäftigung nicht zulässig. Zudem sei die Befristungsabrede erst zwölf Tage nach dem Beginn des zweiten Arbeitsverhältnisses unterzeichnet worden. Die Befristungskontrollklage kann bei einer kalendermäßigen Befristung schon vor Fristablauf erhoben werden (st. Rspr. vgl. nur BAG 20.07.2022 - 7 AZR 239/21 - Rn. 12 mwN). Randnummer 36
67. Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom
68. Januar zum
69. Februar 2023 aufgelöst worden. Randnummer 37 Die Berufungskammer folgt den ausführlichen und sorgfältig dargestellten Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils, macht sich diese zur Vermeidung von Wiederholungen zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest, § 69 Abs. 2 ArbGG. Von der Darstellung eigener vollständiger Entscheidungsgründe wird daher abgesehen. Die Berufungsangriffe des Klägers bleiben erfolglos. Randnummer 38 a) Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom
70. Januar 2023 nicht am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zu überprüfen ist. Randnummer 39 aa) Bei Zugang der Kündigung war die Wartezeit von sechs Monaten iSv. § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllt. Gemäß § 1 Abs. 1 KSchG bedarf eine Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der sozialen Rechtfertigung, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Sinn und Zweck dieser „Wartezeit“ ist es, den Parteien des Arbeitsverhältnisses für eine gewisse Zeit die Prüfung zu ermöglichen, ob sie sich auf Dauer binden wollen (vgl. zB BAG 20.02.2014 - 2 AZR 859/11 - Rn. 18 mwN). Randnummer 40 Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis bestand im Kündigungszeitpunkt am
71. Januar 2023 noch keine sechs Monate, denn der Kläger war erst seit dem
72. August 2022 bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte konnte daher das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der im zweiten Arbeitsvertrag vereinbarten Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende kündigen, ohne dass es zur Wirksamkeit der Kündigung eines Kündigungsgrundes iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedurfte. Randnummer 41 bb) Entgegen der Ansicht der Berufung ist es unerheblich, dass die Parteien im zweiten Arbeitsvertrag vom
73. Dezember 2022 keine Probezeit vereinbart haben. Die Vereinbarung einer Probezeit hat nur den Zweck, während dieser Zeit mit verkürzter Frist (vgl. § 622 Abs. 3 BGB) kündigen zu können. Der allgemeine Kündigungsschutz greift gleichwohl erst nach sechs Monaten ein. Während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG besteht für den Arbeitgeber Kündigungsfreiheit (siehe auch LAG Rheinland-Pfalz 08.07.2021 - 5 Sa 387/20 - Rn. 44 ). Randnummer 42 cc) Die Parteien haben keinen Verzicht auf die Erfüllung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG vereinbart. Eine ausdrückliche Abrede wurde nicht getroffen. Eine konkludente Vereinbarung ist zwar möglich, doch bedarf es hierfür besonderer Anhaltspunkte (vgl. BAG 20.02.2014 - 2 AZR 859/11 - Rn. 44 und 46), woran es vorliegend fehlt. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Randnummer 43 Nach § 3 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags vom
74. Dezember 2022 kann das Arbeitsverhältnis „beidseitig“ mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Monatsende gekündigt werden. Damit gibt der Arbeitsvertrag die gesetzliche Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB wieder. Aus dem bloßen Weglassen einer Probezeitvereinbarung kann nicht geschlossen werden, dass die Beklagte auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG verzichten wollte. Vielmehr liegt darin lediglich ein Verzicht auf

§ 622Abs. 3 BGB (vgl. KR-Rachow 13. Auflage § 1 KSch

G Rn. 105). Randnummer 44 Diesem Ergebnis steht die vom Kläger herangezogene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln (15.02.2002 - 4

§ 622Abs.

3 BGB von zwei Wochen (ohne festen Kündigungstermin) nicht mehr galt. Darin erschöpft sich der Erklärungswert der Vertragsklausel. Randnummer 51 Die Beklagte durfte ordentlich kündigen, weil der Kläger aus ihrer subjektiven Sicht als Marktleiter nicht geeignet war. Ob diese subjektive Einschätzung zutrifft, ist mangels Kündigungsschutzes nicht zu überprüfen. Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, konnte der Kläger nicht darauf vertrauen, dass ihm die Beklagte in den ersten sechs Monaten (seit dem

1. August 2022) nicht kündigen wird, weil sie das erste Arbeitsverhältnis als Regionalleiter innerhalb der Probezeit gekündigt und im zweiten Arbeitsvertrag als Marktleiter (dort in § 1 Ziff. 2) vereinbart wurde, dass er die Einarbeitung zum Regionalleiter durchlaufen und nach erfolgter Einarbeitung im Dezember 2023 ein „Gespräch“ zur „möglichen Übernahme“ als Regionalleiter geführt werden soll. Auch hierdurch hat die Beklagte kein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers darauf geweckt, dass sie von der erleichterten Kündigungsmöglichkeit in der verbleibenden Wartezeit keinen Gebrauch machen werde. Randnummer 52
2. Da das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom
3. Januar zum
4. Februar 2023 aufgelöst wurde, kommt es auf die Wirksamkeit des Aufhebungsvertrags vom
5. Dezember 2022 zum
6. Juni 2023 nicht an. III. Randnummer 53 Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen. Randnummer 54 Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.