Zum Fehlen der Einkünfteerzielungsabsicht bei Vermietung einer Ferienwohnung Leitsatz Für die Ermittlung der Auslastung einer Ferienwohnungen an Feriengäste sind die individuellen Vermietungszeiten des jeweiligen Objekts mit denen zu vergleichen, die bezogen auf die Ferienregion im Durchschnitt erzielt werden. Da die Bettenauslastung Rückschlüsse auf die Vermietungszeit ermöglicht, kann auch diese Größe für die Ermittlung herangezogen werden. Dabei ist jedoch auf die tatsächlich mögliche und nicht auf die beworbene Nutzung abzustellen. Orientierungssatz 1. Bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit ist grundsätzlich und typisierend von der Absicht des Steuerpflichtigen auszugehen, einen Einnahmeüberschuss zu erwirtschaften. Dies gilt bei ausschließlich an Feriengäste vermieteten und in der übrigen Zeit hierfür bereitgehaltenen Ferienwohnungen aber nur, wenn das Vermieten die ortsübliche Vermietungszeit von Ferienwohnungen nicht erheblich (d.h. um mindestens 25 %) unterschreitet (vgl. BFH-Urteil vom 31.01.2017 - IX R 23/16). (Rn.24) 2. Verluste aus der Vermietung einer Ferienwohnung sind einkommensteuerlich nicht zu berücksichtigen, wenn die Steuerpflichtige mit der Vermietung in den betreffenden Veranlagungszeiträumen weit unter der von der Rechtsprechung gezogenen Grenze von 75 % des Durchschnitts liegt und sich anhand einer Prognose die Einkünfteerzielungsabsicht nicht erkennen lässt. (Rn.30) (Rn.41) 3. Vorliegend ließ sich anhand einer Überprüfung durch Prognose eine Einkünfteerzielungsabsicht nicht erkennen, weil die von der Steuerpflichtigen erklärten laufenden Kosten alleine derart hoch waren, dass mit der erhobenen Miete kein positives Ergebnis zu erreichen war, und weil weder dargetan noch ersichtlich war, dass die Steuerpflichtige wesentliche Vorkehrungen/Maßnahmen getroffen hätte, um mit Blick auf die laufenden Aufwendungen zumindest einer kostendeckenden und damit nicht auf Verlust gerichteten Vermietungstätigkeit nachzugehen. (Rn.41) 4. Die Revision wurde vom BFH zugelassen. Das Beschwerdeverfahren wird unter dem Az. IX R 23/24 als Revisionsverfahren fortgeführt (BFH-Beschluss vom 12.11.2024 - IX B 33/24, nicht dokumentiert). Verfahrensgang nachgehend BFH, 12. August 2025, IX R 23/24, Urteil Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. Tatbestand Randnummer 1 Streitig ist die Frage, ob eine Einkunftserzielungsabsicht bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung aus dem Objekt in der V-Straße … (WEG Nr. …), in B. , in den Streitjahren 2017 und 2018 vorlag. Randnummer 2 Die Klägerin erzielte im Streitjahr Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von fünf Objekten. Randnummer 3 Seit 2008 wurden für die streitgegenständliche Wohnung folgende Einkünfte erklärt: Randnummer 4 2008 -1.980,00 € 2009 -2.790,00 € 2010 -5.001,00 € 2011 -2.820,00 € 2012 -2.611,00 € 2013 -2.523,00 € 2014 -2.150,00 € 2015 -3.494,00 € 2016 -10.329,00 € 2017 -5.742,00 € 2018 -4.791,00 € 2019 -1.345,00 € 2020 -1.925,00 € 2021 -857,00 € Randnummer 5 Neben dem geltend gemachten Erhaltungsaufwand beliefen sich die laufenden Kosten für das Objekt ab 2016 wie folgt: Randnummer 6 2016 2017 2018 2019 2020 2021 Gebäudeabschreibung -487,00 € -487,00 € -487,00 € -487,00 € -487,00 € -487,00 € Abschreibung bewegliche Wirtschaftsgüter -422,00 € -881,00 € -460,00 € -421,00 € -99,00 € -99,00 € Schuldzinsen -601,32 € -473,00 € -437,00 € -402,00 € -375,00 € -347,00 € Grundsteuer, Versicherungen, etc. -222,00 € -242,00 € -246,00 € -258,00 € -431,00 € -733,00 € Verwaltungskosten -1.904,57 € -1.592,00 € -2.484,00 € -2.265,00 € -1.827,00 € -1.617,00 € sonstige Kosten (ohne Fahrtkosten) -4.338,78 € -1.829,00 € -1.259,00 € -1.551,00 € -2.902,00 € -1.029,00 € Summe -7.975,67 € -5.504,00 € -5.373,00 € -5.384,00 € -6.121,00 € -4.312,00 € Einnahmen 3.323,00 € 3.943,00 € 3.160,00 € 5.623,00 € 5.780,00 € 5.362,00 € Überschuss/Verlust -4.652,67 € -1.561,00 € -2.213,00 € 239,00 € -341,00 € 1.050,00 € Randnummer 7 Hinzu kamen jährlich geltend gemachte Fahrtkosten in Höhe von 1.584,00 € für vier Fahrten zur Objektprüfung des streitgegenständlichen, sowie eines weiteren Vermietungsobjekts in B. Randnummer 8 Die Steuerfestsetzung für das Jahr 2017 erging am 03.12.2018 unter Berücksichtigung des erklärten Verlustes vorläufig nach § 165 Abs. 1 Satz 1 Abgabenordnung (AO). Die Einkommensteuerfestsetzung für 2018 erfolgte am 21.02.2020 und war ebenfalls vorläufig hinsichtlich der Einkünften aus Vermietung und Verpachtung u.a. für das streitgegenständliche Objekt in B. Der Bescheid wurde nach Einspruch aus nicht streitgegenständlichen Punkten am 12.03.2020 geändert. Randnummer 9 Im Rahmen einer Prüfung wurde der Klägerin am 12.02.2020 mitgeteilt, dass in den Steuererklärungen 2008-2018 Verluste aus Vermietung und Verpachtung geltend gemacht worden seien. Es sei zu prüfen, ob diese Verluste steuerlich berücksichtigt werden könnten. Geprüft wurde das Jahr 2018 hinsichtlich der Objekte in der L -Straße und der V-Straße, beide in B. Für erstere erkannte der Beklagte den Verlust an. Zur V-Straße führte der Beklagte Folgendes aus: Randnummer 10 Es sei zu unterscheiden, ob die Ferienwohnungen auch selbst genutzt oder ausschließlich an wechselnde Feriengäste vermietet bzw. in der übrigen Zeit für diese bereitgehalten würden. Randnummer 11 In den Jahren 2008 bis 2011 seien 50% der Kosten als Werbungskosten zu berücksichtigten, da ein 50%iger Vermietungsanteil gegeben sei. In den Jahren 2012 bis 2015 liege eine dauerhafte Vermietung vor, sodass die Verluste steuerlich anzuerkennen seien. Ab dem Jahr 2016 sei die Ferienwohnung wieder ausschließlich an Feriengäste vermietet worden. Die Vermietungstage hätten jedoch deutlich unter der ortsüblichen Vermietungsauslastung gelegen. Die Verluste seien daher ab diesem Jahr nicht mehr anzuerkennen. Randnummer 12 Hierauf legte die Klägerin mit Schreiben vom 29.04.2020 eine Auslastungsberechnung vor, bei der sie immer von der Bettenzahl mit einem Bett ausging. Somit sei die Zahl der Übernachtungen pro Gast gleich Belegungstage. Gemäß Auskunft des Zweckverbandes Tourismusregion B.- K…-see hätten die durchschnittlichen Belegungstage gemäß Bestandsstatistik in 2017 bei 108,3 und in 2018 bei 108,6 gelegen. Bei 144 Übernachtungen in 2017 ergebe dies eine Auslastung von 133 %, bei 90 Übernachtungen in 2018 von 82,9 %. Randnummer 13 Mit jeweiligem Bescheid vom 09.06.2020 änderte der Beklagte die Einkommensteuerbescheide für 2016, 2017 und 2018 nach § 165 Abs. 2 AO und berücksichtigte die Einkünfte aus dem streitgegenständlichen Objekt nicht als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Die Nichtberücksichtigung dieser Einkünfte erläuterte er wie folgt: Randnummer 14 „Der Verlust aus der Ferienwohnung, V-Str. 15, wird steuerlich nicht berücksichtigt. Entgegen Ihren Ausführungen im Schreiben vom 29.04.2020 ist im Internet die Ferienwohnung für 2 Personen ausgewiesen und auch mit dem notwendigen Mobiliar (Schlafcouch) eingerichtet.“ Randnummer 15 Hiergegen legte die Klägerin Einspruch ein, den sie damit begründete, dass sich der Beklagte bei der Berechnung der Vermietungstage auf die Bestandsstatistik des Zweckverbandes Tourismusregion B. berufen habe. Die durchschnittlichen Belegungstage für Ferienwohnungen seien demnach nach der Formel, Übernachtungen dividiert durch Bettenzahl, errechnet worden. Berechnungsunterlagen legte er dem Einspruch bei. Randnummer 16 Für 2016 erkannte der Beklagte den Verlust an, da bei Berücksichtigung der Leerstandszeiten aufgrund von Renovierung anhand einer prozentualen Aufteilung habe festgestellt werden können, dass für den Rest des Jahres nur knapp unter dem Durchschnitt vermietet worden sei und daher eine Einkünfteerzielungsabsicht vorliege. Die Einsprüche für 2017 und 2018 wurden jeweils mit Einspruchsentscheidung vom 22.10.2020 als unbegründet zurückgewiesen. Im Wesentlichen führte der Beklagte hierzu aus: Nach telefonischer Rücksprache mit dem Zweckverband Tourismusregion B. würden die Belegungstage mit den Übernachtungen geteilt durch die Bettenzahlen errechnet. Übernachtungen seien hierbei sämtliche Übernachtungen aller Personen zusammengerechnet. Seien also zwei Personen für vier Tage dort, ergebe dies acht Übernachtungen. Betten seien die Schlafplätze, die in der Ferienwohnung zur Verfügung gestellt würden. Die Bettenanzahl sei anhand der Gästekarten zu ermitteln. Jeder Gast bekomme eine eigene Gästekarte. Bei zwei Gästen seien dies zwei Gästekarten und somit auch zwei Betten. In 2017 sei die Ferienwohnung an 70 Tagen an zwei Personen und an 4 Tagen an eine Person vermietet worden (144 Übernachtungen bzw. Gästekarten); in 2018 für 31 Tagen an zwei Personen und für 26 Tagen an eine Person. Für das Jahr 2017 ergebe sich daher eine Vermietungsquote von 68,33% (31,68% unter dem Durchschnitt); für das Jahr 2018 52,48% (47,52% unter dem Durchschnitt). Folglich sei in diesen Jahren nicht von einer Einkünfteerzielungsabsicht auszugehen. Randnummer 17 Die Klägerin hat am 18.11.2020 durch ihren Prozessbevollmächtigten Klage erhoben und begründet diese damit, dass der Beklagte die neuerdings durch den Bundesfinanzhof (BFH) aufgestellten Grundsätze (BFH-Urteil vom 26.05.2020 IX R 33/19) nicht beachtet habe. Der Beklagte habe Vergleichswerte der Region um S. am K…-see zugrunde gelegt, die jedoch nicht hinreichend repräsentativ seien. Die Wohnung befinde sich in M. und damit nicht so nah am K…-see. Dass die Attraktivität und damit auch die Buchungsquote mit der Nähe zum K…-see ansteige, sei offensichtlich und werde nicht ausreichend vom Beklagten berücksichtigt. Zudem sei die Ermittlung der Übernachtungsquote durch den Beklagten intransparent. Der Beklagte habe sich außerdem starr an den Grenzwert von 25% gehalten und nicht alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigt. In 2018 sei die Ferienwohnung zeitweise aufgrund eines Darstellungsfehlers auf der Internetseite der B.-Tourismus GmbH nicht buchbar gewesen, sodass bei der Vergleichsberechnung zehn Wochen nicht zu berücksichtigen seien. Selbst wenn die Vermietung einem Fremdvergleich nicht standhalten sollte, spreche dies alleine nicht gegen eine Einkunftserzielungsabsicht. Die Klägerin sei auf diese Einkünfte angewiesen. Im streitgegenständlichen Zeitraum habe sich die Vermietung der Ferienwohnung noch in der Anlaufphase befunden; nach jahrelanger Dauervermietung und sich anschließender Renovierung habe sich die Wohnung erst am Markt wieder etablieren müssen. Zum Grundvermietungspreis gibt die Klägerin an, dass dieser bei anfangs 45,- € gelegen und sich über die Jahre auf 55,- € gesteigert habe. Bei Übernachtungen von zwei Personen sei ein Aufschlag von 7,50 € hinzugekommen. Randnummer 18 Die Klägerin beantragt, den Einkommensteuerbescheid für 2017 und den Einkommensteuerbescheid für 2018 jeweils in der Fassung vom 09.06.2020 in Gestalt der jeweiligen Einspruchsentscheidung vom 22.10.2020 dahingehend abzuändern, dass die Verluste aus der Vermietung der Ferienwohnung V-Straße … (WEG Nr. …), B., für das Veranlagungsjahr 2017 mit 5.742 € und für das Veranlagungsjahr 2018 mit 4.791 € berücksichtigt werden. Randnummer 19 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 20 Der Beklagte führt hierzu aus, dass nach Angaben des Zweckverbandes die Zahlen von B. auch für die Nachbargemeinen berücksichtigt werden. Die Übernachtungsquote basiere auf Angaben der Klägerin und sei daher auch nicht intransparent. Aus der von der Klägerin übermittelten Aufstellung gehe hervor, wann, für wie lange und an wie viele Personen die Wohnung im Kalenderjahr vermietet war. Darüber hinaus sei es Sache der Klägerin, die ortsüblichen Vermietungszeiten für den Ort der streitgegenständlichen Wohnung selbst zu ermitteln, sofern sie den Standpunkt des Beklagten nicht teile. Die Feststellungslast für die Ermittlung der ortsüblichen Vermietungszeiten und für die Voraussetzung der Typisierung der Einkünfteerzielungsabsicht trage der Steuerpflichtige. Randnummer 21 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze und Unterlagen verwiesen (§ 105 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung (FGO)). Entscheidungsgründe Randnummer 22 Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Randnummer 23 I. Die angefochtenen Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2017 und 2018 jeweils in der Fassung vom 09.06.2020 sowie die Einspruchsentscheidungen vom 22.10.2020 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte geht zu Recht davon aus, dass eine Einkünfteerzielungsabsicht für das streitgegenständliche Objekt in 2017 und 2018 nicht vorlag. Randnummer 24 1.
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