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OLG Zweibrücken 7. Zivilsenat 7 U 109/21 Urteil

Verfahrensgang vorgehend LG Frankenthal, 12. April 2021, 2 O 120/20 Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 12

§ 823Abs.

2 BGB zu. Aus diesem Grunde bestand – wie vom Senat bereits in seinem Beschluss vom 09.11.2022 (Bl. 160 ff. der zweitinstanzlichen eAkte) ausgeführt – auch kein Anlass, den vorliegenden Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache C-100/21 auszusetzen.

  1. a)Randnummer 69 Nach ständiger Rechtsprechung bereits des Reichsgerichts (RGZ 128, 298, 300) und daran anknüpfend des Bundesgerichtshofes ist eine Rechtsnorm (nur) dann ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf den Inhalt und den Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie dasjenige der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen (BGH NJW 2010, 3651, 3652; NJW 2018, 1671, 1673; NJW 2019, 3003, 3005; NJW 2020, 1514, 1517 f.; NJW 2020, 1962, 1971; je m.w.N.). Ein gesetzliches Gebot oder Verbot ist dabei als Schutzgesetz nur geeignet, soweit das geschützte Interesse, die Art seiner Verletzung und der Kreis der geschützten Personen hinreichend klargestellt und bestimmt sind (BGHZ 40, 306, 307; BGH NZG 2019, 437, 440; NJW 2019, 3003, 3005).
  2. b)Randnummer 70 Ob eine Norm ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB darstellt oder nicht, unterliegt – mag auch die Bestimmung einzelner unionsrechtlicher Verordnungsnormen als überhaupt drittschützend der Auslegungskompetenz des Gerichtshofes der Europäischen Union unterfallen – allein der Prüfungskompetenz der nationalen Gerichte (vgl. auch OLG München, Hinw.-B. v. 14.06.2022, 36 U 141/22 = BeckRS 2022, 18809 Rdnr. 38 f.). Insoweit bleibt es auch nach den Schlussanträgen des Generalanwalts … in der Rechtssache C-100/21 vom 02.06.2022 dabei, dass den Normen der Verordnung Nr. 715/2007 in Zusammenschau mit den Vorgaben der Richtlinie 2007/46/EG kein Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt (im Ergebnis ebenso OLG Bamberg, B. v. 13.06.2022, 3 U 59/22 = BeckRS 2022, 18699 Rdnr. 17; OLG Hamm, B. v. 20.06.2022, 2 U 166/21 = BeckRS 2022, 18773 Rdnr. 4; OLG München a.a.O.; OLG Koblenz, B. v. 15.06.2022, 12 U 1809/21 = BeckRS 2022, 13787 Rdnr. 9; OLG Oldenburg, Urt. v. 06.07.2022, 5 U 26/22; OLG Köln, Hinw.-B. v. 21.06.2022, 8 U 20/22).
  3. aa)Randnummer 71 Der Bundesgerichtshof geht in bisher ständiger Rechtsprechung, der sich der erkennende Senat angeschlossen hat, davon aus, dass die Normen der VO Nr. 715/2007 im Sinne eines "acte claire" nicht den Zweck haben, einzelne Fahrzeugerwerber in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit sowie vor einer Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit (ungewollter Vertragsschluss) zu schützen; denn die Vorschriften der VO Nr. 715/2007 dienen sowohl nach ihrem Inhalt als auch nach den vorausgestellten Erwägungsgründen dem Ziel des Umweltschutzes und der Verbesserung der Luftqualität, mithin also dem Schutz der Allgemeinheit (vgl. nur BGH NJW 2020, 2798, 2799 f.; WM 2021, 50, 52; WM 2021, 2105, 2107; WM 2021, 2108, 2112; WM 2021, 2153, 2155; seitdem ständige Rspr., vgl. aus letzter Zeit etwa BGH, B. v. 20.04.2022, VII ZR 720/21 m.w.N.). Diese Rechtsprechung wird durch die Stellungnahme des Generalanwalts … vom 02.06. 2022 nicht widerlegt, sondern gerade bestätigt. Denn auch der Generalanwalt führt in dieser Stellungnahme aus, dass die VO Nr. 715/2007 ausweislich ihrer Zielsetzung und der Erwägungsgründe, die die Begriffe "Verbraucher" und "Fahrzeugkäufer" lediglich je einmal in anderen Zusammenhängen erwähnen, den Interessen der Allgemeinheit dienende Vorschriften enthält, die die Fahrzeughersteller betreffen und damit "nicht unmittelbar die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeuges (…) schützen" sollen (Ziffern 40./41. der Stellungnahme). Dies deckt sich mit der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, an der somit festzuhalten ist (wie hier OLG München, B. v. 14.07.2022, 24 U 9361/21).
  4. bb)Randnummer 72 Soweit der Generalanwalt … in seiner genannten Stellungnahme (ab Ziffer 42. – 46.) davon ausgeht, die Bestimmungen der VO Nr. 715/2007 seien aufgrund des "Kontextes" mit den Bestimmungen der Richtlinie 2007/46 dazu bestimmt, dass sie "auch die individuellen Interessen" eines Erwerbers eines Kraftfahrzeuges, das mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung versehen ist, schützen sollen, genügt das selbst unter der Annahme, dass diese Einschätzung unionsrechtlich zutrifft, nicht, um den Vorschriften der VO Nr. 715/2007 – oder den die genannte Richtlinie umsetzenden Vorschriften der §§ 6, 27 EG-FGV – für den hier in Rede stehenden Bereich der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit den Charakter

§ 823Abs.

2 BGB zu verleihen (zum fehlenden Drittschutz der §§ 6, 27 EG-FGV selbst vgl. bereits BGH a.a.O.). Randnummer 73 Denn der Generalanwalt leitet diesen von ihm angenommenen – hier als unionsrechtlich gewollt unterstellten – Drittschutz nach seinen eigenen Ausführungen eben nicht aus den Bestimmungen der VO Nr. 715/2007 her, die auch nach seiner Einschätzung wie dargestellt nicht unmittelbar drittschützend sind, sondern allein aus dem "Kontext" mit den Bestimmungen der Richtlinie 2007/46 und auch hier letztlich allein aus der von den Herstellern auszustellenden Übereinstimmungsbescheinigung, die der Generalanwalt als eine entsprechende "Garantie" ansieht. Auf den Umstand, dass diese Einschätzung jedenfalls nach deutschem Recht nicht umsetzbar ist, da die Übereinstimmungsbescheinigung mangels Vertragsverhältnisses zwischen dem Hersteller und dem (End-) Käufer eben keine Garantie im Sinne von § 443 Abs. 1 BGB darstellt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht entscheidend an. Entscheidend ist, dass es sich bei diesen Erwägungen um einen bloß mittelbaren Schutzzweck handelt, der in dieser Form nicht ausreicht, die Vorschriften der VO Nr. 715/2007 als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB für die hier in Rede stehende wirtschaftliche Entschließungsfreiheit anzusehen. Die Übereinstimmungsbescheinigung dient nach ihrem Zweck – was auch der Generalanwalt ausführt – zudem hauptsächlich der Zulassung des Fahrzeuges in jedem Mitgliedstaat, sodass der VO Nr. 715/2007 ggfs. noch das Ziel entnommen werden kann, bei Verfehlung dieses Zwecks den Erwerbern für die unmittelbar daraus folgenden Schäden einen Schutz zu gewähren (so auch OLG Oldenburg, Urt. v. 06.07.2022, 5 U 26/22; OLG Koblenz, B. v. 15.06.2022, 12 U 1809/21 = BeckRS 2022, 13787). Um solche aus fehlgeschlagener oder verzögerter Zulassung resultierende Schäden geht es hier indes gerade nicht, sondern um den Vertragsschluss als solchen (so bereits zu §§ 6, 27 EG-FGV: BGH NJW 2020, 1962, 1971). Dass der Verordnungsgeber allerdings, was – wie dargestellt – für die Annahme

§ 823Abs.

2 BGB erforderlich wäre, bei Erlass der Verordnung gerade einen Rechtsschutz, wie er hier wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird (nämlich: die Rückgabe des Fahrzeuges gegen Rückzahlung des Kaufpreises trotz erfolgter und nicht zurückgenommener Zulassung des Fahrzeuges allein aufgrund der fahrlässig erfolgten Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit), zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat, ergibt sich aus diesem mittelbar abgeleiteten Drittschutz mitnichten. Denn eine derart weitreichende Haftungsfolge wäre – wenn sie denn (mit-) gewollt gewesen wäre – wegen ihrer erkennbar weitreichenden Folgen nach der üblichen Praxis des Unionsverordnungsgebers in den Erwägungsgründen zumindest angedeutet worden. Für eine solche Annahme lässt sich auch den Vorschriften der VO selbst kein Ansatz entnehmen. Es handelt sich daher bei dieser Folge allenfalls um einen nicht gewollten Reflex. Randnummer 74 Es tritt hinzu, dass – wie ebenfalls bereits dargestellt – ein gesetzliches Gebot oder Verbot als Schutzgesetz nur geeignet ist, soweit das geschützte Interesse, die Art seiner Verletzung und der Kreis der geschützten Personen hinreichend klargestellt und bestimmt sind. Auch daran fehlt es. Die Vorgaben der VO Nr. 715/2007 (Gleiches gilt für die die Richtlinie 2007/46 betreffenden nationalen Umsetzungsvorschriften der §§ 6, 27 EG-FGV) enthalten keine hinreichende Klarstellung und Bestimmung des Schutzes Einzelner vor der Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit, sondern verhalten sich zu solchen Punkten überhaupt nicht. Diese lassen sich vielmehr auch nach den Ausführungen des Generalanwalts … allenfalls aus dem Kontext ableiten. Das genügt für die Annahme eines Schutzgesetzes aber nicht.

  1. c)Randnummer 75 Es besteht auch keine Möglichkeit, im Wege der unionsrechtskonformen Auslegung die genannten Vorschriften als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Denn dies würde die vom Gesetzgeber im Hinblick auf die von § 823 Abs. 2 BGB bereits erfasste bloße Fahrlässigkeitshaftung bewusst konzipierte und gewollte Beschränkung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift aufheben und müsste damit nicht nur contra legem erfolgen, wozu die Gerichte auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes des "effet utile" weder berechtigt noch gar verpflichtet sind (EuGH NJW 2018, 1869, 1872 m.w.N.; BGH BKR 2020, 253, 254 f.; B. v. 23.06. 2020, XI ZR 491/19, Rdnr. 10), sondern würde auch zu nicht hinnehmbaren Wertungswidersprüchen im deliktsrechtlichen Haftungssystem führen (OLG Stuttgart, Urt. v. 28.06.2022, 24 U 115/22; OLG München, B. v. 14.07.2022, 24 U 9361/21). Randnummer 76 Dementsprechend hat der Generalanwalt … in seiner Stellungnahme ebenfalls darauf verwiesen, dass es "auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs (...) mangels einer Unionsregelung Sache der Mitgliedstaaten" ist, "die zuständigen Gerichte zu bestimmen und die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen" (a.a.O., Ziffer 55). Der Generalanwalt hat hierzu weiter ausgeführt, dass es "im Einklang mit dem Effektivitätsgrundsatz ... Sache dieses Gerichts (ist) zu prüfen, ob die in § 826 BGB vorgesehenen Voraussetzungen die Ausübung des Ersatzanspruchs, der dem Erwerber eines Fahrzeugs nach der Richtlinie 2007/46 zusteht, praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren können" (Ziffer 57). Mit Blick auf die Regelung des § 826 BGB, dessen Voraussetzungen höchstrichterlich abstrakt seit langem geklärt und durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19 = BGHZ 225, 316) hinsichtlich der Entwicklung und des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Abgasreinigung im Kern und in einer Vielzahl weiterer Entscheidungen zu weiteren Einzelfragen konkretisiert worden sind (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651), ist dem Effektivitätsgrundsatz ohnehin Genüge getan. Eine übermäßige Erschwerung oder gar praktische Verunmöglichung der Ausübung des Schadensersatzanspruches liegt darin, wie schon die zahlreichen erfolgreichen Klagen im Zusammenhang mit dem VW-Motor EA 189 und – in beschränkterem Umfang – mit dem Audi-Motor EA 896 / EA 897 zeigen, nicht. Auch vor diesem Hintergrund ist eine Ausdehnung der (auch) Fahrlässigkeitshaftung aus § 823 Abs. 2 BGB weder geboten noch möglich. 7. Randnummer 77 Einen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB (vgl. BGHZ 225, 316 Rdnr. 16; OLG Stuttgart, Urteil vom 13.04.2021 – 16a U 718/20 –, Rdnr. 66, juris) hat das Landgericht zu Recht verneint.
  2. a)Randnummer 78 Das Vorbringen des Klägers reicht schon zur schlüssigen Darstellung der objektiven Sittenwidrigkeit i.S.v. § 826 BGB nicht aus.
  3. aa)Randnummer 79 Die Voraussetzungen von § 826 BGB sind bei einem sog. Thermofenster (temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführungsrate) – dessen Vorliegen in dem im Streit stehenden Pkw von der Beklagten nicht bestritten wird – nicht gegeben. Dass der Gerichtshof der Europäischen Union – was somit auch hier zu Gunsten des Klägers unterstellt werden kann – auch eine solche Vorrichtung als unzulässige Abschaltvorrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 ansieht (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020, C-398/18 = NJW 2021, 1216 Rdnr. 109 ff.), genügt zur Annahme einer Sittenwidrigkeit nicht. Denn der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich allein genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware, die grundsätzlich im Prüfstandbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie im Straßenbetrieb, als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2021, VI ZR 128/20 Rdnr. 13; Urt. v. 20.07.2021, VI ZR 1154/20 Rdnr. 13; B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21 Rdnr. 18; B. v. 13.10.2021, VII ZR 295/20 Rdnr. 15; B. v. 13.10.2021, VII ZR 179/21 Rdnr. 13; je m.w.N.). Solche weiteren Umstände hat der Kläger – entgegen der Auffassung der Berufung – im ersten Rechtszug nicht aufgezeigt. Denn zum einen übersieht der Kläger, dass zum Motorschutz erforderliche Abschaltvorrichtungen als zulässige Ausnahmen in der VO (EG) 715/2007 ausdrücklich vorgesehen sind und das bloße Überdehnen eines solchen Ausnahmetatbestandes zwar vorgabenwidrig sein mag, allein aber noch nicht den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung zu begründen vermag. Zum anderen fehlt einer solchen Abschaltvorrichtung, die sich grundsätzlich im Prüfbetrieb genauso aktiviert oder deaktiviert wie im normalen Straßenbetrieb, der Charakter einer auf Täuschung der für die Erteilung der Typgenehmigung zuständigen Behörde zielenden Vorrichtung (BGH WM 2021, 354 Rdnr. 13 ff.; BGH, B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21; B. v. 29.09.2021, VII ZR 45/21; B. v. 13.10.2021, VII ZR 295/20; je m.w.N.). Randnummer 80 Entgegen der Auffassung der Berufung hat der Kläger im ersten Rechtszug auch keine besonderen Umstände vorgetragen, aufgrund derer das im Pkw des Klägers verwendete Thermofenster in besonderer Weise prüfstandbezogen und deshalb unzulässig wäre. Vielmehr hat der Kläger selbst durch die Schilderung der Funktionsweise des Thermofensters eingeräumt, dass dieses sich grundsätzlich im Prüfbetrieb genauso aktiviert oder deaktiviert wie im normalen Straßenbetrieb. Mit der in der Berufungsbegründung konkretisierten (und im Schriftsatz vom 15.11.2022 wiederholten) Behauptung, "[d]as streitgegenständliche Thermofenster funktioniert analog dem in der Anlage R1i beschriebenen Thermofenster und dient der Erzeugung eines vorschriftsgemäßen Abgasverhaltens auf dem Prüfstand, ohne dass hierfür ein technischer Rechtfertigungsgrund vorliegt", widerspricht sich der Kläger selbst. Denn das in der Anlage R1i vorgelegte Gutachten befasst sich gerade nicht "nur" mit einem sog. Thermofenster, sondern mit einer in Pkw der Marke Audi (Euro 4) verbauten sog. Akustikfunktion. Diese greift nach dem vorgenannten Gutachten dann ein, "wenn die Temperaturen von Motorkühlwasser, Motorschmieröl und Kraftstoff in einem Bereich von 18 Grad Celsius und 33 Grad Celsius liegen. Zusätzlich muss der Umgebungsdruck über 930 mbar liegen." Darüber hinaus führt der dortige Sachverständige aus: "Mit 33 Grad Celsius ist diese Temperatur der AGR-Reduzierung sogar deutlich höher als die Obergrenze der Thermofenster. Zieht man die Reduzierung der emissionsmindernden Maßnahmen durch das Thermofenster hinzu, dann werden die besagten Audi-Fahrzeuge im realen Fahrbetrieb nahezu immer mit erhöhten NOx-Emissionen betrieben. Audi widerspricht sich im Vergleich zur früheren Thermofenster-Argumentation selbst." Demnach enthält das vorgelegte Gutachten zum sog. Thermofenster gerade keine Aussage, sondern zu einer darüberhinausgehenden Akustikfunktion. Dass diese im Pkw des Klägers verbaut sei, hat der Kläger aber weder im ersten noch im zweiten Rechtszug behauptet. Dafür gibt es angesichts der Tatsache, dass das von der Berufung in Bezug genommene Gutachten sich auf Pkw der Abgasnorm Euro 4 bezieht und damit in keinem Bezug zum Pkw des Klägers (Euro 5) steht, auch keine greifbaren Anhaltspunkte. Die bloße Mutmaßung des Klägers, die Beklagte nutze die Funktion "seit der Motorengeneration Euro 4", ist ohne Substanz. Entgegen der Meinung des Klägers in seinem Schriftsatz vom 15.11.2022 (dort S. 6) war sein Vortrag zur prüfstandbezogenen Ausgestaltung des Thermofensters auch nicht unstreitig. Randnummer 81 Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt folgen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. BGH, B. v 19.01.2021, VI ZR 433/19 Rdnr. 24; B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21 Rdnr. 20; B. v. 13.10.2021, VII ZR 179/21 Rdnr. 17 und öfter).
  4. bb)Randnummer 82 Zu einer "Aufheizstrategie" oder "Aufwärmstrategie", die nach dem Klägervortrag wohl identisch mit der von ihm ebenfalls thematisierten Lenkwinkelerkennung bzw. "Getriebemanipulation" sein und eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen soll, hat der Kläger keinen ausreichend substantiierten Sachvortrag gehalten. Randnummer 83 So hat der Kläger in der Klageschrift ausdrücklich vorgetragen, durch diese "Strategie" solle "der SCR-Katalysator schnell auf Betriebstemperatur gebracht werden". Da der Pkw des Klägers unstreitig über keinen solchen Katalysator verfügt, handelte es sich offensichtlich um unsubstantiierten Sachvortrag, der ohne Bezug zu dem im Streit stehenden Pkw erfolgte. Die in der Replik hierzu vorgebrachte Rechtfertigung, die Ausführungen zum SCR-Katalysator seien nur "beispielhaft" erfolgt, nährt den Verdacht, dass der Vortrag des Klägers ohne Bezug zum konkreten Fahrzeug des Klägers erfolgt und damit ohne Substanz ist. Gleiches gilt im Hinblick darauf, dass die Klägerseite teils Ausführungen zu dem Motortyp EA 897 gehalten hat (vgl. etwa S. 22 der Klageschrift), obwohl im Pkw des Klägers unstreitig ein Motor des Typs EA 896Gen2 verbaut ist. Randnummer 84 Hinzu kommt, dass die vom Kläger zur Stützung seines Vortrags zur Akte gereichte Pressemitteilung des KBA (Anlage R1a) und die Presseberichte aus dem Spiegel und dem Handelsblatt (Anlagen R4a und R5b) sich durchweg auf Pkw der Abgasnorm Euro 6 beziehen, wohingegen der Pkw des Klägers unstreitig der Abgasnorm Euro 5 unterfällt. Damit können auch diese Unterlagen den Vortrag des Klägers nicht stützen, zumal die Beklagte wiederum Auskünfte des KBA vorgelegt hat, die nahelegen, dass in dem Pkw des Klägers gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist (vgl. Anlage B2, Bl. 885 ff. der erstinstanzlichen eAkte, und Anlage BE1, dort S. 3 f. auf Bl. 121 f. der zweitinstanzlichen eAkte). Insbesondere die letztgenannte Auskunft des KBA, nach welcher freiwillige Servicemaßnahmen – wie sie auch beim Pkw des Klägers durchgeführt wurden – nur bei solchen Pkw durchgeführt würden, "bei deren amtlicher Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde", spricht klar gegen die Behauptung des Klägers, in seinem Pkw sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Ein amtlicher Rückruf wäre aber gerade bei der Verwendung einer "Aufwärmstrategie" oder "Aufheizstrategie" zu erwarten gewesen, da das KBA – was dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist (§ 291 ZPO) – betreffend der Abgasnorm Euro 6 unterfallende Pkw der Marke Audi gerade diese Strategie als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert hat. Wäre diese Strategie auch in dem der Abgasnorm Euro 5 unterfallenden Pkw des Klägers zur Anwendung gekommen, hätte eine vergleichbare Vorgehensweise des KBA nahegelegen. Dies ist aber unstreitig nicht erfolgt.
  5. cc)Randnummer 85 Schließlich ergibt die behauptete Manipulation des On-Board-Diagnose-Systems von vornherein keine unzulässige Abschaltvorrichtung, auf die ein Anspruch aus § 826 BGB gestützt werden könnte. Eine solche Manipulation wäre allenfalls geeignet, eine andere unzulässige Abschaltvorrichtung zu "kaschieren". Nachdem es für das Bewusstsein von der Verwendung solcher unzulässigen Abschaltvorrichtungen aber keine hinreichenden Anhaltspunkte gibt, geht die entsprechende Programmierung allein darauf zurück, dass die Beklagte die verwendeten Vorrichtungen für zulässig hielt.
  6. b)Randnummer 86 Unabhängig davon, dass damit schon der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht gegeben ist, ist das Vorbringen des Klägers - mit Ausnahme der sog. "Aufheizstrategie" - zu allen von ihm behaupteten unzulässigen Abschaltvorrichtungen auch zu den subjektiven Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, namentlich zum erforderlichen besonders verwerflichen Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen sowie zum erforderlichen Schädigungsvorsatz, unschlüssig. Randnummer 87 Ein besonders verwerfliches Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen kann in den hier in Rede stehenden Fällen von (unterstellt) unzulässigen Abschaltvorrichtungen, deren Unzulässigkeit sich – anders als im Fall des Motors EA 189 der Volkswagen AG – nicht eindeutig und unzweifelhaft feststellen lässt, schon wegen der insoweit bestehenden zweifelhaften Rechtslage nicht angenommen werden (vgl. BGH, B. v. 15.09.2021, VII ZR 165/21 Rdnr. 23 f.; B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21 Rdnr. 23 f.; B. v. 13.10.2021, VII ZR 295/20 Rdnr. 23 f.; B. v. 13.10.2021, VII ZR 179/21 Rdnr. 18 f.). Ebenso fehlt es am erforderlichen Schädigungsvorsatz. Es genügt nicht, wenn die insoweit relevanten tatsächlichen Umstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeits- oder ggf. auch Leichtfertigkeitsvorwurf gerechtfertigt, der nicht ausreicht. Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung folgt in der hier gegebenen Situation noch kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer (BGH, B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21 Rdnr. 27; B. v. 13.10.2021, VII ZR 295/20 Rdnr. 26; B. v. 13.10.2021, VII ZR 179/21 Rdnr. 21). Randnummer 88 Zu beiden Punkten trägt der Kläger außer Spekulationen, Mutmaßungen und unkonkreten Behauptungen nichts Greifbares vor. Aus einer etwa unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise der vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt folgen keine Anhaltspunkte, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Auch ist in diesem Zusammenhang nochmals klarzustellen, dass angesichts der Komplexität von Motorsteuerungssystemen sowie von Abgaskontroll- bzw. Abgasreduzierungssystemen sowie vor dem Hintergrund, dass sich die gewollte Abgasreduzierung ohne Verwendung solcher Systeme von vornherein nicht erreichen lässt, aus der bloßen Verwendung von Optimierungssystemen, die – anders als im evidenten Fall der "Umschaltlogik" des Motortyps Volkswagen EA 189 – nicht eindeutig und unzweifelhaft als unzulässig eingestuft werden können, nicht ohne Weiteres auf ein bewusst und gewollt manipulatives Vorgehen der Verantwortlichen geschlossen werden kann, das dem Unwerturteil der auch subjektiv vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung unterfiele. Vielmehr liegt – wenn es wie hier an den dargestellten weiteren Anhaltspunkten fehlt – ein bloß fahrlässiger oder auch leichtfertiger, damit aber eben nicht vorsätzlicher Vorgabenverstoß nicht nur im Bereich des Möglichen, sondern nahe. 8. Randnummer 89 Ein Anspruch aus § 831 BGB scheidet mangels ausreichenden Vortrags zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus. III. Randnummer 90 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Randnummer 91 Beschluss Randnummer 92 Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 50.000,00 € festgesetzt.

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