Probezeitkündigung eines Lehrers wegen Fehlverhaltens - Verheimlichung einer verhängten Disziplinarmaßnahme bei der Einstellung Leitsatz 1. Ob eine Probezeitkündigung wegen falscher Beantwortung einer

§ 23KSch

G 1969). Das gilt auch für Kündigungen innerhalb der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG (BVerfG, Urt. v. 21.06.2006 - 1 BvR 1659/04 -, NZA 2006, 913; BAG, Urt. v. 24.01.2008 – 6 AZR 96/07 -, NZA-RR, 397 ff.). Randnummer 27 b) Unter Berücksichtigung dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben verstößt eine Kündigung gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Dies gilt jedenfalls für eine Kündigung, auf die wegen Nichterfüllung der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet. Andernfalls würde in diesen Fällen über § 242 BGB der kraft Gesetzes ausgeschlossene Kündigungsschutz doch gewährt werden und damit die Möglichkeit des Arbeitgebers eingeschränkt, die Eignung des Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit in seinem Betrieb während der gesetzlichen Wartezeit zu überprüfen (st. Rspr. des Bundesarbeitsgericht, vgl. nur: BAG, Urt. v. 24.01.2008 – 6 AZR 96/07 -, a. a. O. m. w. Rspr.-Nachw.). Eine willkürliche Kündigung liegt nicht vor, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht (BAG, Urt. v. 22.04.2010 – 6 AZR 828/08 -, ZTR 2010, 430; BAG, Urt. v. 28.08.2003 - 2 AZR 333/02 -, AP Nr.

§ 242BGB ‚Kündigung‘).

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1. c)Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer (vgl. BAG, Urt. v. 22.05.2003 - 2 AZR 426/02 -, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 ‚Wartezeit‘). Der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Arbeitnehmers wird durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast gewährleistet. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, nicht kennt, lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Der Arbeitgeber muss sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber dem nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG, Urt. v. 16.09.2004 - 2 AZR 447/03 -, AP Nr. 44 zu § 611 BGB ‚Kirchendienst‘). Randnummer 29 2. Gemessen an diesen Voraussetzungen beruht die streitgegenständliche Kündigung gerade nicht auf sachfremden Motiven und ist deshalb auch nicht willkürlich i. S. v. § 242 BGB. Der Kläger hat nicht darzulegen vermocht, dass die Beklagte sich bei Ausspruch der Kündigung von sachfremden und missbräuchlichen Motiven hat leiten lassen. Randnummer 30 Zutreffend weisen sowohl der Kläger als auch die Beklagte darauf hin, dass sich die Beklagte nur auf die Kündigungsgründe bzw. diejenige Motivlage beziehen kann, die sie in dem Anhörungsverfahren gegenüber dem Personalrat offengelegt hat, § 51 MBG. Randnummer 31
2. a)Nachdem die Beklagte dem Personalrat zunächst die Eindrücke des Schulleiters zur möglicherweise vorliegenden fehlenden Distanz des Klägers gegenüber Schülerinnen im Sportunterricht und die daraufhin durch Fakten gewonnenen neuen Erkenntnisse aufgrund des Inhalts der angeforderten Personalakte schilderte, hat sie den daraus entwickelten Kündigungsgrund im letzten Absatz des Anhörungsbogens zusammengefasst. Dort teilt die Beklagte dem Personalrat mit, dass der Kläger innerhalb der Probezeit entlassen werden sollte, da es zu keinem Vertragsschluss gekommen wäre, wenn sie gewusst hätte, dass der Kläger während seines Referendariats im Rahmen eines Disziplinarverfahrens wegen exhibitionistischer Handlungen in der Öffentlichkeit aus dem Beamtenverhältnis entlassen wurde. Zudem komme hinzu, dass der Kläger auch gegenüber abhängigen Schülerinnen in Schleswig-Holstein durch Distanzlosigkeit auffällig geworden sei. Randnummer 32 Der Kläger vermochte nicht zu widerlegen, dass dieses Motivbündel gerade nicht ausschlaggebend für die Kündigung war, sondern andere, sachwidrige Gründe. Randnummer 33
3. b)Unstreitig hat der Kläger in der Einstellungserklärung vom 29.07.2010 eine nachweisbar falsche Bestätigung abgegeben. Der Kläger wurde durch - letztlich aufgrund der Antragsänderung in dem Hauptsacheverfahren (VG B., 6 K 1647/06) bestandskräftig gewordenen - Bescheid des Landes B. vom 31.06.2006 aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf entlassen. Hierbei handelt es sich auch um eine disziplinarische Maßnahme gemäß §§ 39 Abs. 1, 38 Abs. 4 B. Beamtengesetz a. F.. Die falsche Beantwortung einer dem Arbeitnehmer bei der Einstellung zulässigerweise gestellten Frage kann den Arbeitgeber unter Umständen berechtigen, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung § 123 Abs. 1 BGB anzufechten (vgl. BAG, Urt. v. 07.07.2011 – 2 AZR 396/10 -, zit. n. Juris). Randnummer 34
4. aa)Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die Beklagte bei der Einstellung des Klägers überhaupt in zulässiger Weise von ihrem Fragerecht Gebrauch gemacht hat, d. h. ob sie berechtigt war, eine uneingeschränkte Frage nach verhängten disziplinarischen Maßnahmen zu stellen. Randnummer 35 Dabei wird nicht verkannt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei der Einstellung nicht uneingeschränkt nach etwaigen Vorstrafen befragen darf. Eine in zulässiger Weise gestellte Frage setzt ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung voraus. Fehlt es hieran, ist die wahrheitswidrige Beantwortung nicht rechtswidrig. Nach Vorstrafen darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei der Einstellung fragen, wenn und soweit die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes dies erfordert. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Einstellung des Arbeitgebers an, welche Vorstrafen er als einschlägig ansieht; entscheidend ist vielmehr ein objektiver Maßstab. Das gilt grundsätzlich auch angesichts der Geltung des Bundeszentralregistergesetzes. Je nach den Umständen kann es außerdem zulässig sein, sogar nach anhängigen Ermittlungsverfahren zu fragen. Die in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung bindet unmittelbar nur denjenigen Richter, der über die Begründetheit der Anklage zu entscheiden hat. Dagegen lässt sich aus der Unschuldsvermutung nicht der Schluss ziehen, dass dem Betroffenen aus der Tatsache, dass ein Ermittlungsverfahren gegen ihn anhängig ist, überhaupt keine Nachteile entstehen dürfen (BAG 20.05.1999 - 2 AZR 320/98 - AP Nr. 50 zu § 123 BGB; LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 22.03.2011 – 15 Sa 64/10 -, zit. n. Juris; LAG Hamm, Urt. v. 10.03.2011 – 11 Sa 2266/10 -, zit. n. Juris). Randnummer 36
5. bb)Ob dieses eingeschränkte Fragerecht des Arbeitgebers zu Vorstrafen, welches auf dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und der Berufsausübungsfreiheit des Arbeitnehmers sowie dem Resozialisierungsgedanken basiert, im öffentlichen Dienst auch uneingeschränkt für verhängte Disziplinarmaßnahmen gilt, kann ebenfalls dahingestellt bleiben. Ein berechtigtes Interesse an der Mitteilung von verhängten Disziplinarmaßnahmen besteht nach Auffassung der Kammer in aller Regel bereits deshalb, weil diese grundsätzlich als Reaktion auf pflichtwidriges Verhalten im Amt verhängt werden. Randnummer 37 Vorliegend hatte die Beklagte auch ein berechtigtes Interesse, von der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf zu erfahren. Soweit dies der vorliegenden Akte zu entnehmen ist, wurde der Entlassungsbescheid vom 31.03.2006 mit dem gezeigten exhibitionistischen Verhalten des Klägers am W. begründet. Die Verantwortung gegenüber Schülerinnen und Schülern und ihren Eltern schließe es aus, ein gewisses Restrisiko sexuell übergreifenden Verhaltens des Klägers in Kauf zu nehmen. Die Garantenstellung gegenüber den Schutzbefohlenen würde eine ständige Beaufsichtigung des im Vorbereitungsdienst zu leistenden eigenverantwortlichen Unterrichts des Klägers erfordern, die nicht zumutbar sei. Randnummer 38 Der damalige Grund der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis tangiert auch maßgeblich die hier vertraglich geschuldete Tätigkeit des Klägers beim beklagten Land. Der Kläger ist bei der Beklagten mit den Kernfächern Sport und Religion eingestellt worden. Gerade von einem Sportlehrer, der den Schülern und Schülerinnen bei den Sportübungen Hilfestellungen leisten und sie deshalb auch anfassen muss, muss erwartet werden, dass dieser in jeder Hinsicht den erforderlichen Anstand und Abstand wahrt und jegliches sexuell zu deutende Verhalten seinerseits unterlässt. Der Kläger hätte mithin die disziplinarisch veranlasste Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf aus Sicht der Kammer nicht verschweigen dürfen. Randnummer 39
6. c)Letztlich bedarf es aber auch keiner Beantwortung, ob es gegen das ethische Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstieße (§ 242 BGB), wenn ein öffentlicher Arbeitgeber eine Probezeitkündigung allein damit begründet, der Arbeitnehmer sei vor mehr als fünf Jahren während seines Referendariats wegen einer exhibitionistischen Handlung außerhalb des Vorbereitungsdienstes aus dem damaligen Beamtenverhältnis auf Widerruf entlassen worden. Randnummer 40
7. aa)Die Beklagte stützt die Probezeitkündigung vorliegend gerade nicht allein auf diese Umstände und die falsche Einstellungserklärung des Klägers. Unstreitig hatte der Schulleiter die Beklagte darüber informiert, dass der Kläger durch unangemessenes und distanzloses Verhalten gegenüber Schülerinnen aufgefallen sei. Ebenso unstreitig hat der Schulleiter den Kläger im Rahmen einer Unterrichtsnachbesprechung damit konfrontiert, dass Schülerinnen sich beschwert hätten, er, der Kläger, „gucke komisch“ und die Frage aufgeworfen, ob er, der Kläger, ein Distanz-Nähe-Problem habe. Die Beklagte hat dem Personalrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach §§ 51, 52 MBG-SH mitgeteilt, dass der Schulleiter aufgrund „eigener Beobachtungen“ und „Eindrücke“ von Eltern und Schülerinnen, zu der Erkenntnis gelangt sei, dass der Kläger nicht das von ihm als Lehrkraft zu erwartete Verhalten zeige und im Sportunterricht nicht die gebotene Distanz zu Schülerinnen wahre. Diese Einschätzung des Schulleiters hat sich die Beklagte, wie sich aus dem letzten Absatz der Personalratsanhörung ergibt, auch zu Eigen gemacht. Die vom Schulleiter erhobenen Bedenken gegen die persönliche Eignung des Klägers hat die Beklagte erst zum Anlass genommen, die Personalakte des Klägers anzufordern. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 10.03.2011 – 11 Sa 2266/10 – (zit. n. Juris) zugrunde lag. Randnummer 41
8. bb)Der Vorwurf distanzlosen Verhaltens gegenüber Schülerinnen ist auch nicht deshalb treuwidrig, weil die Beklagte nicht geprüft hat, ob die ihr insoweit mitgeteilte Einschätzung des Schuleiters auf einer objektiv belegbaren Tatsachengrundlage fußt. Zum einen hat die Beklagte die vom Schulleiter getroffene negative Eignungseinschätzung zum Anlass genommen, die Personalakte des Klägers anzufordern, um ggf. neue Erkenntnisse in dieser Hinsicht zu gewinnen. Zum anderen verkennt der Kläger, dass der Arbeitgeber grundsätzlich innerhalb der ersten sechs Monate das Arbeitsverhältnis frei, d. h. ohne soziale Rechtfertigung, kündigen kann. Die Prüfung der Sittenwidrigkeit einer Kündigung darf nicht dazu führen, dass das gesetzlich normierte freie Kündigungsrecht des Arbeitgebers innerhalb der ersten sechs Monate ad absurdum geführt würde. Nach der gesetzlichen Intention des § 1 Abs. 1 KSchG hat der Arbeitgeber während der gesetzlichen Wartezeit die grundsätzlich uneingeschränkte Möglichkeit, die Eignung des Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit zu überprüfen. Dieses freie Kündigungsrecht ist nur durch Rechtsmissbrauch i. S. v. § 242 BGB begrenzt. Von Rechtsmissbrauch oder Sittenwidrigkeit kann indessen dann nicht ausgegangen werden, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht (BAG, Urt. v. 22.04.2010 – 6 AZR 828/08 -, ZTR 2010, 430; BAG, Urt. v. 28.08.2003 - 2 AZR 333/02 -, AP Nr.

§ 242BGB ‚Kündigung‘).

Es ist indessen einleuchtend und nachvollziehbar, dass ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit kündigt, wenn der unmittelbare Vorgesetzte, der die Eignung und das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers in der Regel unmittelbar beurteilen kann, den Arbeitnehmer für ungeeignet hält. Der Arbeitgeber darf sich mithin während der ersten sechs Monate auf die subjektive Eignungseinschätzung und Leistungsbeurteilung der unmittelbaren Vorgesetzten des Arbeitnehmers verlassen, ohne dass er selbst diese vom Vorgesetzten übernommene Einschätzung auf belegbare Tatsachen stützen kann (vgl. BAG, Urt. v. 22.04.2010 – 6 AZR 828/10 -, ZTR 2010, 384; vgl. LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 30.10.2002 - 5 Sa 345/02 -, NZA-RR 2003, 310). Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob die Einschätzung des Schulleiters objektiv zutreffend und durch verifizierbare Tatsachen fundiert ist (Hessisches LAG, Urt. v. 21.03.2003 – 12 Sa 561/01 -, NZA-RR 2004, 356). Randnummer 42 Entgegen der Auffassung des Klägers kam es dementsprechend nicht streitentscheidend darauf an, welche Schülerinnen und/oder Eltern sich beim Schulleiter über den Kläger beschwert haben, der Kläger „gucke komisch“. Vielmehr durfte sich die Beklagte auf die ihr mitgeteilte subjektive Einschätzung des Schulleiters, insbesondere vor dem Hintergrund der aus der beigezogenen Personalakte gewonnenen zusätzlichen Erkenntnisse, darauf verlassen, der Kläger sei für die Stelle eines Sportlehrers nicht geeignet. Es ist jedenfalls nicht widerlegt, dass diese vom Schulleiter übernommene subjektive Einschätzung der Beklagten, der Kläger sei wegen nicht gewahrter Distanz zu Schülerinnen als Sportlehrer nicht geeignet, für die Beklagte das letztlich tragende Kündigungsmotiv war. Randnummer 43 3. Die streitgegenständliche Kündigung ist auch nicht wegen mangelhafter Anhörung des Personalrats gemäß §§ 52 Abs. 1, 51 Abs. 1 MBG-SH unwirksam. Insoweit kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Seite 8) verwiesen werden. Der Kläger hat seine diesbezüglichen erstinstanzlich erhobenen Einwände in der Berufungsinstanz auch nicht weiter aufrechterhalten. Randnummer 44 II. Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 45 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG. Randnummer 46 Weil die Entscheidung keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung aufweist und kein Fall der Divergenz vorliegt, war die Revision auch nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001082572