Anfechtung einer betriebsratsinternen Wahl - Reihenfolge der zu ladenden Ersatzmitglieder bei Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds - Vermeidung von Betriebsablaufstörungen kein Verhinderungsgrund

§ 27Betr

VG 1972; LAG Köln, Beschl. v. 03.02.1011 – 13 TaBV 73/10 -, zit. n. Juris; LAG Niedersachsen, Beschl. v. 05.09.2007 – 15 TaBV 3/07 -, zit. n. Juris). Randnummer 31 2. Die Anfechtung der strittigen betriebsinternen Wahlen ist zulässig. Randnummer 32 a) Die Antragsteller sind als Betriebsratsmitglieder – jeder für sich - gemäß § 19 Abs. 2 BetrVG antragsberechtigt. Zwar sind nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zur Anfechtung einer Betriebsratswahl nur mindestens drei Wahlberechtigte, eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft oder der Arbeitgeber berechtigt. Bei einer entsprechenden Anwendung des § 19 BetrVG auf eine betriebsratsinterne Wahl tritt an die Stelle der Anfechtungsbefugnis von drei wahlberechtigten Arbeitnehmern die Anfechtungsbefugnis eines einzelnen Betriebsratsmitglieds (BAG, Beschl. v. 21.07.2004 – 7 ABR 62/03 -, AP Nr. 4 zu § 51 BetrVG 1972; BAG, Beschl. v. 13.11.1991 – 7 ABR 8/91 -, AP Nr. 9 zu § 26 BetrVG 1972; BAG, Beschl. v. 13.11.1991 - 7 ABR 18/91 -, AP Nr.

§ 27Betr

VG 1972). Deshalb ist zur Anfechtung betriebsratsinterner Wahlen jedes Betriebsratsmitglied befugt, das geltend macht, in seiner Rechtsstellung als Betriebsratsmitglied oder einer Schutz genießenden Minderheit verletzt zu sein (BAG, Beschl. v. 15.08.2001 - 7 ABR 2/99 - AP Nr. 10 zu § 47 BetrVG 1972). Dies trifft auf die vier antragstellenden Betriebsratsmitglieder – jedes für sich genommen - zu. Randnummer 33

1. b)Die Antragsteller haben auch die zweiwöchige Anfechtungsfrist gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG gewahrt. Die Antragsschrift ist beim Arbeitsgericht am 17.11.2011 per Fax eingegangen. Randnummer 34 3. Die Anfechtung ist auch begründet und führt letztlich zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen internen Betriebsratswahlen. Randnummer 35 Nach dem entsprechend anwendbaren § 19 Abs. 1 BetrVG kann die Wahl der freizustellenden Betriebsräte, die Wahl der Mitglieder des Betriebsausschusses sowie der Mitglieder und des Vorsitzenden der Arbeitsausschüsse angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Randnummer 36 a). Die betriebsratsinternen Wahlen gemäß §§ 38 Abs. 2; 27 Abs. 1 Satz 3; 28 Abs. 1 Satz 2 BetrVG sind nicht auf einer ordnungsgemäß einberufenen Betriebsratssitzung erfolgt. Der Betriebsratsvorsitzende hat entgegen den zwingenden Vorgaben des § 29 Abs. 2 Satz 6 i. V. m. § 25 Abs. 1 Satz 2 u. Abs. 2 BetrVG die falschen Ersatzmitglieder zur Betriebsratssitzung am 04.11.2011 geladen. Randnummer 37 Nach § 29 Abs. 2 Satz 6 BetrVG hat der Betriebsratsvorsitzende für den Fall der Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds nicht irgendein sondern „das“ entsprechende Ersatzmitglied zu laden. Bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschrift folgt, dass der Betriebsratsvorsitzende gerade kein Wahlrecht hat, welches Ersatzmitglied er zur Sitzung einlädt. Vielmehr ergibt sich die Reihenfolge der zu ladenden Ersatzmitglieder aus § 25 Abs. 2 BetrVG. Ersatzmitglieder rücken in der in dieser Norm zwingend vorgegebenen Reihenfolge nach. Diese Reihenfolge ist zwingend, sodass das an erster Stelle stehende Ersatzmitglied vor dem folgenden nachrückt (BAG, Beschl. v. 18.01.2006 - 7 ABR 25/06 -, zit. n. Juris; BAG, Beschl. v. 06.09.1979 – 2 AZR 548/77 -, AP Nr. 7 zu § 15 KSchG 1969; Fitting, BetrVG, 26. Auf., Rn. 24 zu § 25; ErfK/ Koch , 12. Aufl., Rn. 5 zu § 25 BetrVG). Eine fehlerhafte Heranziehung der Ersatzmitglieder wirkt sich auf die Wahlberechtigung gemäß §§ 38 Abs. 2; 27 Abs. 1 Satz 3; 28 Abs. 1 Satz 2 BetrVG aus und verhindert somit nicht nur eine wirksame Beschlussfassung, sondern führt auch zur Anfechtbarkeit betriebsratsinterner Wahlen Randnummer 38
2. b)Nach diesen Grundsätzen sind zu der Betriebsratssitzung am 04.11.2011 sowohl die Ersatzmitglieder O. J. (Liste 4) als auch L. S. (Liste 1) fehlerhaft geladen worden. Sie hätten an der Betriebsratssitzung nicht teilnehmen dürfen und waren somit auch nicht wahlberechtigt. Randnummer 39
3. aa)Unstreitig waren die ordentlichen Betriebsratsmitglieder H. D. (Liste 1) und S. T. (Liste 4) an der Sitzungsteilnahme wegen Krankheit i. S. v. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verhindert. Nach § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG hätte mithin für die verhinderten Betriebsratsmitglieder das jeweils erste Ersatzmitglied der jeweiligen Liste geladen werden müssen. Im Falle der verhinderten Betriebsrätin D. wäre dies das erste Ersatzmitglied von der Liste 1, mithin H. A. K., und im Falle des verhinderten Betriebsratsmitglieds T. das erste Ersatzmitglied von der Liste 4, mithin A. L., gewesen. Damit wäre die nach § 15 Abs. 2 BetrVG zu beachtende Minderheitenquote des Geschlechts (hier: Frauenquote) auch gewahrt worden. Diese der Reihenfolge nach zuständigen Ersatzmitglieder wurden indessen unstreitig nicht geladen, sondern von der 4. Liste erst das dritte Ersatzmitglied J. und dann - aufgrund der sodann zu beachtenden Frauenquote - von der Liste 1 erst das 12. Ersatzmitglied L. S. Randnummer 40
4. bb)Der Betriebsrat kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die der Reihenfolge nach ersten Ersatzmitglieder der jeweiligen Listen 1 und 4 ihrerseits i. S. v. § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG verhindert waren. Randnummer 41 Nach § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist ein Betriebsratsmitglied nur dann zeitweilig verhindert, wenn es aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht in der Lage ist, die ihm zukommenden Amtsgeschäfte zu besorgen. Anerkannte Verhinderungsgründe in diesem Sinne sind u. a. Krankheit, Kuraufenthalt, Urlaub, Dienstreise, auswärtiger Montageeinsatz, Teilnahme an Schulungsveranstaltungen, Beschäftigungsverbote nach dem Mutterschutzgesetz, Elternzeit, Zivildienst oder Wehrdienst (Däubler/Kittner/Klebe/ Wedde , BetrVG, 13. Aufl., Rn. 16 zu § 25; Fitting, BetrVG, 12. Aufl., Rn. 4 zu § 25; Hess/Schlochauer/ Worzalla/ Nicolai/Rose, BetrVG, 8. Aufl., Rn. 8 zu § 25). Die Verhinderung muss objektiv begründet und notwendig sein, sodass es für das Betriebsratsmitglied unzumutbar ist, sein Amt auszuüben. Bei krankheitsbedingter Abwesenheit und Urlaub besteht eine Vermutung für die Amtsunfähigkeit des Betriebsratsmitglieds (LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 26.05.2005 – 4 TaBV 27/04 -, zit. n. Juris). Der Betriebsratsvorsitzende kann in diesen Fällen das nachrückende Ersatzmitglied sogleich zur Sitzung einladen bzw. das Ersatzmitglied benachrichtigen, ohne den angegebenen Verhinderungsgrund selbst nachprüfen zu müssen (ErfK/ Koch , 12. Aufl., Rn.

§ 25

). Dies bedeutet aber nicht, dass der Betriebsratsvorsitzende sozusagen in eigener Kompetenz stets darüber entscheiden kann, ob ein Betriebsratsmitglied im Sinne von § 25 Abs. 2 Satz BetrVG zeitweilig verhindert ist. Vielmehr hat einzig und allein das Betriebsratsmitglied selbst zu beurteilen, ob es trotz Arbeitsunfähigkeit, Urlaub oder auswärtigem Diensteinsatz sein Amt ausüben und an einer Betriebsratssitzung teilnehmen will. In den Fällen, in denen üblicherweise die Verhinderung vermutet wird, wie z. B. Krankheit oder Urlaub, muss dann das betreffende Betriebsratsmitglied dem Betriebsratsvorsitzenden mitteilen, dass es gleichwohl an der vorgesehenen Betriebsratssitzung teilnehmen will. Randnummer 42 Indessen steht es dem Betriebsratsmitglied nicht zu, sich willkürlich nach freiem Ermessen vertreten lassen, indem es sich weigert, an einer Betriebsratssitzung teilzunehmen, weil diese z. B. außerhalb seiner individuellen Arbeitszeit liegt. Insbesondere kann das Betriebsratsmitglied nicht frei darüber entscheiden, ob es seinen arbeitsvertraglichen Dienst ausübt oder an der Betriebsratssitzung teilnimmt. Die Erfüllung der Betriebsratsaufgaben hat Vorrang gegenüber derjenigen aus dem Arbeitsvertrag. Dies ergibt sich bereits aus § 37 Abs. 2 BetrVG. Danach sind Mitglieder des Betriebsrats vom Arbeitgeber für die erforderliche Ausübung ihres Amtes insoweit von der Arbeitspflicht freizustellen. Dies gilt auch für Ersatzmitglieder. Sofern ein Betriebsratsmitglied ohne triftigen Verhinderungsgrund der Betriebsratssitzung fern bleibt, darf kein Ersatzmitglied geladen werden. Randnummer 43

1. cc)Hieran gemessen, waren zwar die ordentlichen Betriebsratsmitglieder D. und T. wegen Krankheit verhindert, an der Betriebsratssitzung am 04.11.2011 teilzunehmen, indessen nicht die jeweils listenmäßig ersten Ersatzmitglieder L. und K.. Randnummer 44 In der Beschwerdeverhandlung hat der Betriebsratsvorsitzende eingeräumt, dass er Frau L. (Liste 4) nur deshalb nicht geladen habe, weil diese - ebenso wie die vorrangig zu ladenden Ersatzmitglieder G. (Liste 4) und M. B. (Liste 1) - zum Fahrdienst eingeteilt gewesen sei. Der Betriebsrat verkennt an dieser Stelle nachhaltig, dass die einzelnen Betriebsratsmitglieder sowie die Ersatzmitglieder aufgrund ihres Listenplatzes ein betriebspolitisches Mandat von der Belegschaft erhalten haben. Es steht dem Betriebsrat deshalb auch nicht zu, frei darüber zu befinden, in welcher Zusammensetzung er Beschlüsse fasst oder betriebsinterne Wahlen durchführt. Die Zusammensetzung des Gremiums ist gerade nicht dispositiv, sondern zwingend gesetzlich normiert. Der Betriebsrat hat vorliegend gesetzeswidrig ausschließlich oder zumindest vorrangig diejenigen Ersatzmitglieder zu den Sitzungen herangezogen, die Freischichten hatten, um Störungen im Betriebsablauf zu vermeiden. Punkt 2 der Sitzungsniederschrift legt zudem nahe, dass der Betriebsratsvorsitzende die nach § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG eigentlich zuständigen Ersatzmitglieder L. und K. gar nicht erst informiert hat, sondern aufgrund deren Einteilung zum Dienst von vornherein deren Verhinderung unterstellt hat. Damit hat sich der Betriebsrat aber zum Interessenvertreter des Arbeitgebers gemacht. Mögliche betriebliche Interessen des Arbeitgebers (Vermeidung von Betriebsablaufstörungen) dürfen jedoch keinen Einfluss auf die jeweilige Zusammensetzung des Betriebsrats haben. Lediglich bezüglich der zeitlichen Lage der erforderlichen Betriebsratsarbeit hat der Betriebsrat nach dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit ggfs. die betrieblichen Belange des Arbeitgebers zu berücksichtigen, vgl. §§ 30 Satz 2; 37 Abs. 3 BetrVG. Randnummer 45
2. c)Das Arbeitsgericht hat ferner zu Recht festgestellt, dass nicht auszuschließen ist, dass durch diesen Verstoß, d. h. die Beteiligung zweier nicht wahlberechtigter Ersatzmitglieder an den betriebsratsinternen Wahlen, auch das Ergebnis der strittigen betriebsratsinternen Wahlen beeinflusst werden konnte. Es ist nicht auszuschließen, dass die Wahl der drei freizustellenden Betriebsratsmitglieder, sowie der drei weiteren Betriebsausschlussmitglieder und deren Vertreter gemäß § 27 BetrVG sowie die Wahlen der Mitglieder, des Vorsitzenden und dessen Vertreter der Ausschüsse „Personalplanung“, „Arbeitszeit“, Sozialplan“ und „Arbeit- und Gesundheitsschutz“ gemäß § 28 BetrVG anders ausgefallen wären, wenn anstelle der anwesenden 11 Betriebsrats- und Ersatzmitglieder nur neun wahlberechtigte Betriebsratsmitglieder oder anstelle der anwesenden Ersatzmitglieder L. S. und O. J. die nach § 25 Abs. 2 BetrVG allein zuständigen Ersatzmitglieder A. L. und H. A. K. gewählt hätten. Randnummer 46
3. d)Schlussendlich hat der Beschwerdeführer und Betriebsrat diesen wesentlichen Verfahrensfehler und dessen mögliche Auswirkung auf die Wahlergebnisse in der Beschwerdeverhandlung auch zugestanden. Randnummer 47 4. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats haben die vier Antragsteller ihr Anfechtungsrecht aber auch nicht allesamt verwirkt. Insbesondere erschließt sich der Beschwerdekammer nicht, inwieweit die Anfechtung betriebsinterner Wahlen entsprechend § 19 BetrVG neben der Anfechtungsbefugnis gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG noch weitergehende subjektive Voraussetzungen fordert. Randnummer 48
4. a)Hinter dieser vermeintlich fehlenden subjektiven Tatbestandsvoraussetzung der Anfechtung betriebsinterner Wahlen verbirgt sich vielmehr die Auffassung des Betriebsrats, dass sich der Antragsteller S. rechtsmissbräuchlich verhalte, weil er selbst während der Zeit, als er den Vorsitz des Betriebsrats innegehabt habe, bei der Ladung von Ersatzmitgliedern diejenigen ausgelassen habe, die zum Dienst eingeteilt waren. Alle Betriebsratsmitglieder hätten diese Praxis stillschweigend akzeptiert. Aber auch nach dem das gesamte Recht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ist es den Antragstellern vorliegend nicht verwehrt, sich auf den Verstoß gemäß §§ 29 Abs. 2 Satz 6, 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu berufen und die betriebsratsinternen Wahlen analog § 19 BetrVG anzufechten. Randnummer 49
5. b)Die Ausübung eines Rechts ist in der Regel dann gemäß § 242 BGB missbräuchlich, wenn der Berechtigte es durch ein gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten selbst erworben hat (BAG, Urt. v. 23.11.2006 – 8 AZR 349/06 -, AP Nr. 1 zu § 613a BGB ‚Wiedereinstellung‘). Der Rechtsmissbrauch muss sich mithin auf die Geltendmachung des konkreten Rechts beziehen. Das hier allein in Rede stehende Recht ist die Anfechtung der betriebsratsinternen Wahlen vom 04.11.2011. Rechtsmissbräuchlich könnte es mithin sein, wenn der stellvertretende Betriebsrat selbst die falschen Ersatzmitglieder zur Betriebsratssitzung vom 04.11.2011 herangezogen hätte, um hernach – je nach dem Ausgang der Wahl – die durchgeführten betriebsinternen Wahlen als Antragsteller anzufechten. Randnummer 50 Ein solcher Fall ist hier indessen nicht gegeben. Das Gegenteil ist der Fall. Der Antragsteller S. hat in der Betriebsratssitzung ausdrücklich nachgefragt, warum das erste weibliche Ersatzmitglied der Liste 1 (M. B.) nicht für die verhinderte Betriebsrätin D. geladen worden sei. Aus dieser Nachfrage wird deutlich, dass auch der Antragsteller S. auf die Reihenfolge der Heranziehung der Ersatzmitglieder gemäß § 25 Abs. 2 BetrVG nicht bewusst verzichten wollte. Randnummer 51 Auch wenn alle Betriebsratsmitglieder stillschweigend die gesetzeswidrige Heranziehung der Ersatzmitglieder durch den jeweiligen Betriebsratsvorsitzenden bislang geduldet haben, so kann dieser Umstand nicht dazu führen, dass ihnen das Recht der Anfechtung nach § 19 BetrVG dauerhaft bis zu einer vorherigen Ankündigung, nunmehr auf die Einhaltung des Gesetzes bestehen zu wollen, nach Treu und Glauben nicht zusteht. Der Betriebsrat hat im falsch verstandenen Interesse der Arbeitgeberin vorliegend über Jahre schlicht Glück gehabt, dass gleich dem Motto „Wo kein Kläger, da kein Richter“ niemand die auf nicht ordnungsgemäß besetzten Betriebsratssitzungen getroffenen Wahlen angefochten hat. Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass auch künftig alle Betriebsratsmitglieder mit der gesetzeswidrigen Heranziehung nicht zuständiger Ersatzmitglieder einverstanden sind, konnte daraus nicht entstehen. Randnummer 52 Zudem hat der Antragsteller S. in der Beschwerdeverhandlung eingewandt, dass bei konstituierenden Betriebsratssitzungen sowie bei betriebsratsinternen Wahlen im Falle heranzuziehender Ersatzmitglieder die nach § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgeschriebene Listenreihenfolge auch stets beachtet worden sei. Randnummer 53
6. c)Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht darauf hingewiesen, dass die Antragsteller D. und B. zu keinem Zeitpunkt den Vorsitz bzw. stellvertretenden Vorsitz des Betriebsrats inne hatten und somit auch keine Einladungen zu Betriebsratssitzungen gemäß § 29 Abs. 2 Satz 3 und 6 BetrVG veranlassten. Der Betriebsrat hat nicht im Ansatz dargelegt, warum es diesen beiden Antragstellern wegen Rechtsmissbrauchs verwehrt sein sollte, ihr Anfechtungsrecht auszuüben. Jeder Antragsteller ist für sich genommen antragsbefugt. Randnummer 54 5. Nach alledem war die Beschwerde des Betriebsrats zurückzuweisen. Randnummer 55 Ein gesetzlich begründbarer Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde lag nicht vor, §§ 92, Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001120582