Sozialversicherungspflicht - freiberuflich und auf Honorarbasis tätige Krankenschwester - abhängige Beschäftigung - selbständige Tätigkeit - Abgrenzung - keine Elementenfeststellung des Vorliegens ein

§ 7Nr 4 S 14 und vom 8. Dezember 1994, 11 RAr 49/94, Soz

R 3-4100 § 168 Nr 18 S 45). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSG, Urteile vom

1. Dezember 1977, 12/3/12 RK 39/74, BSGE 45, 199, 200 ff = SozR 2200 § 1227 Nr 8; vom
2. Juni 1998, B 12 KR 5/97 R,

§ 7Nr 13 S 31 f; vom 10.

August 2000, B 12 KR 21/98 R, BSGE 87, 53, 56 =

§ 7Nr 15 S 46, jeweils mw

N). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung, so wie sie rechtlich zulässig ist. Randnummer 28 Zwar liegt kein schriftlicher Vertrag zwischen der Klägerin und der Beigeladenen vor, aus den glaubhaften und überzeugenden Einlassungen der ehemaligen Inhaberin der Beigeladenen schriftlich und auch mündlich haben sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene eine selbständige freiberufliche Tätigkeit vereinbaren wollen des Inhalts, dass die Klägerin als Aushilfe bei Bedarf nach unvorhergesehenem Wegfall eines nach Dienstplan vorgesehenen und festangestellten Mitarbeiters für die Beigeladene freiberuflich auf Honorarbasis tätig wird. Die Klägerin hat stets die Betreuung ein- und desselben Patienten übernommen, der mit der Beigeladenen einen Betreuungs- beziehungsweise Versorgungsvertrag abgeschlossen hatte. Diese Betreuung und Versorgung ist regelmäßig von festangestellten sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern der Beigeladenen durchgeführt worden. Erst bei unerwartetem Ausfall ist es nach Absprache zu den jeweiligen Einsätzen der Klägerin gekommen, die diese dann auf Honorarbasis mit der Beigeladenen abgerechnet hat. Randnummer 29 Die Klägerin war frei ihrer Entscheidung, nach Anfrage den Einsatz anzunehmen oder abzulehnen. Diese Entscheidungsfreiheit bei der Auftragsannahme kennzeichnet sehr wohl die Selbstständigkeit. Insoweit kann der Beklagten, es stehe jedem Beschäftigten frei, eine angebotene Beschäftigung anzunehmen oder abzulehnen, hinsichtlich der Relevanz bei der Einschätzung, ob ein selbständiges oder sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, nicht gefolgt werden. Denn der Beschäftigte ist zwar frei, eine angebotene Beschäftigung anzunehmen, diese Entscheidungsfreiheit steht ihm jedoch nur einmalig zu, denn anschließend ist er in dem Betrieb des Weisungsbefugten eingebunden und muss die dort ihm aufgetragenen Arbeiten erledigen. Ein freiberuflich auf Honorarbasis Tätiger hat demgegenüber bei jedem Angebot eines Einsatzes die Entscheidungsfreiheit, diesen anzunehmen oder abzulehnen. Zwar reicht diese Entscheidungsfreiheit allein nicht aus, um eine selbstständige Tätigkeit zu begründen. Nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und der Zugrundelegung des gewollten Vertragsverhältnisses kann zur Überzeugung der Kammer vorliegend jedoch nur eine selbständige Tätigkeit festgestellt werden. Randnummer 30 Denn ohne Zweifel war die Klägerin in dem Betrieb der Beigeladenen nicht eingegliedert, da sie niemals im Dienstplan aufgeführt war und ihr Einsatz stets nach Anfrage der Beigeladenen und Zustimmung der Klägerin im Einzelfall vereinbart wurde. Dass dann dieser Dienst den für die Tätigkeit üblichen Rahmenbedingungen entsprochen hat, wie zum Beispiel die Führung von Berichten über die geleistete Arbeit, die Erstellung der Pflegeberichte, die Befolgung von Anordnungsbögen usw., vermag eine Weisungsbefugnis der Beigeladenen nicht zu begründen sondern liegt in der Natur der Tätigkeit. Es ging bei der Arbeit der Klägerin – ebenso wie bei den festeingestellten sozialversicherungspflichtig Beschäftigten - stets um die Betreuung eines beatmungspflichtigen Patienten rund um die Uhr. Soweit war sicherzustellen, dass bei einem Wechsel der Betreuung die Daten, wie im Schichtdienst üblich, ausgetauscht wurden. Randnummer 31 Neben der fehlenden Weisungsbefugnis der Beigeladenen scheitert die von der Beklagten festgestellte Sozialversicherungspflichtige Beschäftigung auch daran, dass die Klägerin ein Unternehmerrisiko trug, was sich zumindest in der Zahlung der Beiträge sowohl für die Berufshaftpflichtversicherung als auch für die Berufsgenossenschaft darstellte. Derartige Beiträge, insbesondere zu einer Berufshaftpflichtversicherung sind – wie aus den Presseberichten zu der Beitragshöhe bei Hebammen ersichtlich - aufgrund deren Höhe von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung. Bei einer festangestellten Krankenschwester trägt dieses Risiko der Arbeitgeber. Bei der Klägerin war dies nicht der Fall, sodass auch dieses Kriterium für eine Selbstständigkeit spricht. Randnummer 32 Schließlich steht diese Entscheidung in Übereinstimmung mit der aktuellen Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes, auf die die Klägerin durch Übersendung des Urteils des

1. Senates des BSG vom
2. September 2011 ( B 12 R 17/09 R ) hingewiesen hat. Danach hat der
3. Senat bei einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin eine selbständige Tätigkeit angenommen und folgendes ausgeführt: „So ist das LSG bei seiner Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit zu Recht davon ausgegangen, dass den – hier allein mündlich getroffenen - Abreden dokumentierten Willen der Beteiligten, keine Beschäftigung zu wollen, nur dann keine – indizielle - Bedeutung zukommt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse von diesen Vereinbarungen rechtlich relevant abwichen, und dann maßgebend ist wie Rechtsbeziehung (tatsächlich) praktiziert wurde. Der
4. Senat hat auch kein Widerspruch zu diesen Abreden darin gesehen, dass die Tätigkeit der dortigen hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin jeweils für
5. Tage mit Diensten rund um die Uhr begründet wurde. Vielmehr hat er darauf abgestellt, dass nicht daraus sondern nur bei Bewertung der Einzelaufträge am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze Maßstab für die Feststellung seien können. Er hat weiterhin ausgeführt, dass allein aus der im Hinblick auf die genannten allgemeinen Vorgaben der Klägerin und der Betreuten bestehenden Minderung der Autonomie der Pflegepartner bei der Durchführung der einzelnen Einsätze nicht auf eine Weisungsgebundenheit im geforderten Sinne und damit eine persönliche Abhängigkeit geschlossen werden kann. Insbesondere sei die Pflegeperson nicht aufgrund der Pflegeberichte, Pflegeprotokolle und Checklisten für Pflegepartner zu Durchführung einer Ablösung weisungsabhängig gewesen. Randnummer 33 Diese Urteil ist zur Auffassung der Kammer – die sie der Beklagten bereits im ersten Termin mitgeteilt hat - auf den vorliegenden Sachverhalt durchaus in dem Sinne anzuwenden, dass auch die Klägerin mündliche Abreden mit der Beigeladenen getroffen hat und beide Beteiligte eine selbständige und freiberufliche Tätigkeit wollten und diese auch tatsächlich in rechtlich zulässiger Weise durchgeführt wurde. Auch bei ihr sind die Dokumentationen Gegenstand ihrer Tätigkeit gewesen und nicht geeignet, eine Weisungsunterworfenheit zu begründen. Übereinstimmung besteht auch insoweit, als das BSG es in dem o. a. Urteil. hat ausreichen lassen, dass bei einem Risiko des Ausfalls des Verdienstes bei Kundeninsolvenz bereits ein Unternehmerrisiko begründet ist (BSG am angegebenen Ort Rd. Nr. 26). Randnummer 34 Letztlich waren die angefochtenen Bescheide auch deshalb aufzuheben, weil die Beklagte –trotz des nachgeschobenen Bescheides vom
6. Februar 2012- die Versicherungspflicht der Klägerin nicht hinsichtlich der Beschäftigungszeiträume und der Zuordnung der hierauf entfallenen Entgelte festgestellt hat (BSG Urteil vom
7. März 2009 B 12 R 11/07 R Rd. Nr. 27 – SG ... Urteil vom
8. September 2011, S 1 KR 129/08). Den es ist im Einzelfall zum Beispiel zu prüfen, ob eine Tage- oder stundenweise Beschäftigung im Sinne des § 8 Sozialgesetzbuch SGB 4 vorgelegen hat. Auch insoweit ist die Feststellung der einzelnen Beschäftigungszeiträume und die Zuordnung der hierauf entfallenen Entgelte erforderlich (BSG Urteil vom
9. März 2009 B 12 R 11/07 R Rd. Nr. 27). Die Rentenversicherungsträger dürfen sich nicht darauf beschränken, nur ein oder mehrere Elemente des jeweiligen Versicherungspflichttatbestandes wie das Vorliegen einer Beschäftigung oder Versicherungspflicht im Grunde nach festzustellen (BSG, Urteil vom
10. März 2009, B 12 R 11/07 R Rd. Nr. 23; BSG, Urteil vom
11. Mai 2006 B 12 KR 5/05 R). Denn ob auch bei Vorliegen einer Beschäftigung im Einzelfall tatsächlich Versicherungspflicht oder –freiheit im Rahmen des jeweiligen Sozialversicherungszweiges besteht, ergibt sich jeweils erst in der Zusammenschau der Normen über die Versicherungspflicht und der spezialgesetzlichen Regelungen über die Versicherungsfreiheit (BSG, Urteil vom
12. März 2009, am angegeben Ort Rd. Nr. 15). Randnummer 35 Da die Beklagte zu keinem Zeitpunkt unter Zugrundelegung der von der Klägerin erzielten Honorare eine Prüfung durchgeführt hat, in welcher Höhe welche Beiträge zu welcher Versicherung zu erheben sind, waren die angefochtenen Bescheide auch aus diesen Gründen aufzuheben. Randnummer 36 Nach allem war der Klage im vollen Umfang stattzugeben. Randnummer 37 Der Entscheidung über die Kosten liegt § 193 SGG zu Grunde. Randnummer 38 Denn die Klägerin ist im Rahmen der Kostenentscheidung Versicherte, obwohl die Feststellung begehrt wurde, dass keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt. Zwar bestimmt § 183 SGG als Norm für die Kostenfreiheit der Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit für Versicherte, dass diesen Personen gleich steht, wer im Falle des Obsiegens zu diesen Personen gehören würde. Daraus lässt sich jedoch nur schließen, dass die Kostenfreiheit auch dann gilt, wenn ein Beteiligter geltend macht, er sei Versicherter, ohne dass es auf den Erfolg der Klage ankommt. Hieraus kann jedoch nicht gefolgert werden, der Beteiligte, der sich im Rechtstreit erfolgreich gegen die Feststellung gegen die Versicherungseigenschaft zu Wehr setzt, sei nicht Versicherter im Sinne des § 183 SGG; Maßgebend ist, dass über den Status als Versicherter gestritten wird (BSG, Urteil vom
13. Oktober 2006, B 10 LW 5/05 R; BSG E 97,153, 156). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001135766