Betriebsratsanhörung - Streichung einer Hierarchieebene Leitsatz Im Falle der Streichung einer Hierarchieebene muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat konkret mitteilen, welche Arbeiten des zu kündigenden Arbeitnehmers künftig nicht mehr anfallen und welche Arbeiten auf welche Mitarbeiter umverteilt werden sollen und inwiefern diese Mitarbeiter noch über freie Arbeitskapazitäten verfügen. Dabei muss der Arbeitgeber zumindest so konkret werden, dass der Betriebsrat beurteilen kann, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betroffenen Arbeitnehmer entfallen ist und er, der Betriebsrat, ggf. sein Widerspruchsrecht nach § 102 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ausüben will. (Rn.43) Verfahrensgang vorgehend ArbG Lübeck, 19. Dezember 2012, 5 Ca 2285/12, Urteil Tenor 1. Die Berufungen der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 19.12.2012 und das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 20.02.2013 - Az.: 5 Ca 2285/12 - werden zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen, die Weiterbeschäftigung der Klägerin und einen Auflösungsantrag der Beklagten. Randnummer 2 Die am …1963 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist seit 01.02.2011 bei der Beklagten als Leiterin Verkaufsinnendienst zu einem Monatsgehalt von € 5.665,00 brutto beschäftigt. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Bäckereiunternehmen mit zahlreichen Verkaufsfilialen im Raum Lübeck, Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern. Der Verkaufsinnendienst ist ein Teilbereich der Verwaltungsorganisation, die von B. W. geleitet wird. Ihrerseits gliedert sich der Verkaufsinnendienst in die Bereiche VKI-Kunde und VKI-Ware. Die arbeitsvertraglichen Tätigkeiten der Klägerin sind in § 2 des zugrundeliegenden Arbeitsvertrages wie folgt festgelegt (Bl. 3 – 5 d. A.): Randnummer 3 „- Koordinierung und Führung des Verkaufsinnendienstes, - Planung und Kontrolle von Budget und Absatz, - aktives Vorantreiben der Prozesse bei der Filialbestellung und -beratung (Optimierung der Filialdateneingabe, Bestellzeiten), - strategische Verkaufssteuerung, - Begleitung und Unterstützung der neuen Warenwirtschaft, - Organisation der regelmäßigen Stammdatenpflege und Bereinigung aller beteiligten Systeme (Artikel, Preise, Kassensortiment, Filialen), - Optimierung der Filialabrechnungstermine“. Randnummer 4 Zwischen den Parteien ist streitig, welche dieser Aufgaben die Klägerin tatsächlich ausübte und mit welchem zeitlichen Umfang. Die Position „Leitung Verkaufsinnendienst“ wurde erstmals im Jahr 2009 installiert und besetzt. Randnummer 5 Mit Schreiben vom 14.09.2012 kündigte die Beklagte der Klägerin aus betriebsbedingten Gründen fristgerecht zum 15.10.2012 und teilte ihr mit, dass der Betriebsrat der Kündigung nicht widersprochen habe (Bl. 6 d. A.). Randnummer 6 Am 21.09.2012 hat die Klägerin vor dem Arbeitsgericht Lübeck Kündigungsschutzklage erhoben. Randnummer 7 Die Klägerin hat gemeint, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Kündigungsgründe lägen nicht vor. Die Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg auf die Streichung der Hierarchieebene „Leitung Verkaufsinnendienst“ berufen. Eine Unternehmerentscheidung sei nicht ordnungsgemäß getroffen worden. Zudem sei diese auch nicht umsetzbar. Sie, die Klägerin, habe nicht nur alle im § 2 Arbeitsvertrag enthaltenen Pflichten erfüllt, sondern darüberhinausgehende Tätigkeiten wahrgenommen. Eine Umverteilung ihrer umfangreichen Arbeiten auf drei Mitarbeiter würde bei denen zu einer erheblichen und damit überobligatorischen Mehrbelastung führen. Eine Sozialauswahl habe zumindest mit der Leiterin Marketing Frau Q. und der Produktionsmanagerin Frau V. stattfinden müssen. Diese seien auch weniger sozial schutzwürdig als sie selbst. Darüber hinaus sei bei der Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigung auch die Position Leitung Personal vakant gewesen. Die Klägerin hat ferner die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung bestritten. Die Beklagte habe die Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht gewahrt. Randnummer 8 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 9 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 14.09.2012 nicht aufgelöst wird; Randnummer 10 2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den unveränderten Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 24.11.2010 als Leiterin Verkaufsinnendienst zu beschäftigen. Randnummer 11 Die Beklagte beantragt, Randnummer 12 1. die Klage abzuweisen; Randnummer 13 2. das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen. Randnummer 14 Die Beklagte hat vorgetragen, mit der Schaffung der Position „Leitung Verkaufsinnendienst“ habe man bezweckt, die Fehlerhaftigkeit im integrierten EDV-System zu minimieren. So müssten z. B. im Bereich VKI-Ware die Rohstoffbestelllisten für die Filialen mit den Artikelnummern kongruent stimmig sein mit den Produktionsanleitungen. Demgegenüber sei der Bereich VKI-Kunde dafür zuständig, dass es bei den Filialen durch fehlerhafte Bestelleingaben nicht zu Mehr- oder Minderlieferungen komme. Die Fehlerhäufigkeit sei jedoch nicht zurückgegangen. Deshalb habe die Geschäftsleitung diverse Strategiegespräche geführt und schlussendlich in der 37. KW 2012 die Unternehmerentscheidung getroffen, die Hierarchieebene „Leitung Verkaufsinnendienst“ abzuschaffen und unter Beibehaltung der Abteilungen VKI-Ware und VKI-Kunde zukünftig den gesamten Bereich wie folgt neu zu strukturieren: Jeweils eine Sachbearbeiterin der Abteilungen sollte zur Leiterin bestimmt werden, der die Kompetenz übertragen werde, eigenverantwortlich Probleme zu bearbeiten und Entscheidungen herbeizuführen. Für den Bereich VKI-Ware sei dies Frau A. und für den Bereich VKI-Kunde Frau G.. Der wesentliche Tätigkeitsbereich „Koordinierung und Führung des VKI“ mit einem Zeitanteil von rund 40 % werde auf die Mitarbeiterinnen A. und G. und den Organisationsleiter W. verteilt. Die jeweiligen anderthalbstündigen Abteilungsbesprechungen führten die Mitarbeiterinnen A. und G. durch. Da diese hieran auch zuvor teilgenommen hätten, sei ein Mehraufwand nicht feststellbar. Auch die diesen Mitarbeiterinnen übertragene Urlaubsplanung und Einarbeitung neuer Mitarbeiter führe nicht zu einer überobligatorischen Mehrbelastung, da sie daran auch schon zuvor mitgewirkt hätten. Herr W. leite die nur noch im Zweiwochen-Rhythmus stattfindenden anderthalbstündigen Abteilungsbesprechung VKI-Gesamt. Des Weiteren sei er für die Mitarbeiter- und Entwicklungsgespräche (1 x pro Monat 1 Stunde) sowie anfallende Kritikgespräche (max. 15 Minuten pro Woche) zuständig. Er nehme auch die Rostock-Besuche wahr, die nur noch gelegentlich stattfänden. Da er Zeit im Umfang von ca. 3 Wochenstunden für die Führung der Klägerin eingespart habe, komme es auch nicht zu einer Mehrbelastung. Die Organisation der regelmäßigen Stammdatenpflege würde automatisch durch die beteiligten Mitarbeiterinnen der Bereiche VKI-Kunden und VKI-Ware miterledigt. Informationsgespräche entfielen. Die Arbeitsaufträge erhielten die Mitarbeiterinnen jetzt direkt von Herrn W. und nicht durch die Zwischenschaltung der Klägerin. Die Förderung der Zusammenarbeit und der Kommunikation des VKI zu den Geschäften und den anderen Abteilungen erfolge jetzt unmittelbar durch die Mitarbeiterinnen A. und G.. Diese seien auch zuvor an diesen Prozessen beteiligt gewesen. Die Koordination und Führung der Zentralen in Lübeck und Rostock (15 Minuten pro Woche) habe Herr W. übernommen. Kontrolle und Freigabe von Kundenreklamationen erfolge durch die Abteilung VKI-Kunde und die Zentrale. Die Mitarbeiterin H. entscheide selbst, ob die Antwortschreiben wie vorbereitet in Ordnung sind. Die Kontrolle und Entscheidung der Freigabe durch die Klägerin entfalle. Die übrigen im Arbeitsvertrag aufgelisteten Tätigkeitsbereiche (Planung und Kontrolle von Budget und Absatz, aktives Vorantreiben der Prozesse bei der Filialbestellung und -beratung, strategische Verkaufssteuerung und Optimierung der Filialbesprechungstermine) seien von der Klägerin weder abgerufen noch von dieser ausgeführt worden. Die von der Klägerin wahrgenommenen Tätigkeitsbereiche seien mithin umverteilt worden, sodass ein Beschäftigungsbedürfnis für sie entfallen sei. Da im Unternehmen keine vergleichbaren Mitarbeiter vorhanden seien, habe keine Sozialauswahl stattgefunden. Auch stehe kein anderer freier Arbeitsplatz für die Klägerin zur Verfügung. Sie habe den Betriebsrat mit undatiertem Anhörungsschreiben, welches ihm am 11.09.2012 zugegangen sei, angehört (Bl. 36 - 37 d. A.). Zuvor sei dem Betriebsrat durch den Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten, T. S., dargelegt worden, wie die Umverteilung der bisher von der Klägerin wahrgenommenen Aufgaben erfolge. Randnummer 15 Sofern dem Kündigungsschutzantrag gleichwohl stattgegeben werden sollte, sei das Arbeitsverhältnis nach §§ 9, 10 KSchG aufzulösen. Nachdem die Klägerin ihren Arbeitsplatz geräumt hatte, habe sie feststellen müssen, dass die Klägerin private Dokumente und private E-Mails in ihrem PC gelöscht habe. In Absprache mit dem Datenschutzbeauftragen seien die gelöschten Dokumente wieder hergestellt worden. In einem vertraulichen Ordner hätten sich Notizen zu Mitarbeitergesprächen und ein „Dossier“ über ihren Vorgesetzten W. befunden. Unter Überschriften wie z. B. „Zweisamkeit“, „Rhetorische Zartheit“, „Positive Eigenschaften erkennen und wahrnehmen“ etc. hätte sich eine Art „Gebrauchsanweisung“ für den Umgang mit dem Leiter der Organisation befunden. In ihren gespeicherten Feedbacks werfe sie Herrn W. u. a. „Oberlehrergehabe“ vor und unterstelle ihm, sie „kleinmachen" zu wollen. Die Nutzung des Systems für private Belange sei untersagt, ebenso die Versendung bzw. der Empfang privater E-Mails. Die Klägerin habe in schwerwiegender Weise gegen die Richtlinie „Nutzung der geschäftlichen DV-Infrastruktur“ verstoßen. Das für eine Weiterbeschäftigung der Klägerin notwendige Vertrauensverhältnis sei hierdurch unwiederbringlich zerstört. Randnummer 16 Zwischenzeitlich hat die Beklagte wegen der Löschung der Daten auf dem PC eine weitere ordentliche Kündigung am 09.01.2013 zum 15.02.2013 gegenüber der Klägerin ausgesprochen. Hiergegen hat die Klägerin ebenfalls Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Lübeck erhoben (5 Ca 154/13). Dieses Verfahren ist noch in erster Instanz anhängig. Randnummer 17 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Randnummer 18 Das Arbeitsgericht hat dem Kündigungsschutzantrag mit Teilurteil vom 19.12.2012 stattgegeben. Die Beklagte habe nicht darzulegen vermocht, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt war, dass die Tätigkeiten der Klägerin von den Arbeitnehmern G., A. und W. und weiteren nicht namentlich benannten Mitarbeiten in deren regulärer Arbeitszeit erledigt werden. Sie habe nicht schlüssig dargelegt, dass diese Mitarbeiter über hinreichende Arbeitskapazitäten verfügten um ein zusätzliches Arbeitspensum von 14 Wochenstunden bestreiten zu können. Zu den bisherigen Tätigkeiten der drei benannten Arbeitnehmer habe sie gar keine Ausführungen gemacht. Zudem sei die Kündigung wegen mangelhafter Betriebsratsanhörung unwirksam. Die Beklagte habe den Betriebsrat am 11.09.2012 angehört und der Klägerin sodann drei Tage später am 14.09.2012 gekündigt. Ob und inwieweit der Betriebsrat eine Stellungnahme abgegeben hat, habe sie nicht dargelegt. Die Beklagte habe mithin die Wochenfrist vor Ausspruch der Kündigung einhalten müssen. Randnummer 19 Mit Schlussurteil vom 20.02.2013 hat das Arbeitsgericht sodann die Klage im Übrigen (Weiterbeschäftigungsantrag) sowie die Widerklage (Auflösungsantrag der Beklagten) abgewiesen. Die Klägerin habe keinen allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits gestellt, da die Beklagte das Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich erneut ordentlich am 09.01.2013 zum 15.02.2013 – nunmehr aus verhaltensbedingten Gründen - gekündigt habe. Die zweite Kündigung werde auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützt und sei auch nicht offensichtlich unwirksam. Das Interesse an der Weiterbeschäftigung der Klägerin sei in Anbetracht dessen nachrangig gegenüber dem Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung, zumal die Klägerin aufgrund möglicher Verzugslohnansprüche hinreichend geschützt sei. Der Auflösungsantrag der Beklagten sei unbegründet, weil die Unwirksamkeit der Kündigung nicht lediglich auf der Sozialwidrigkeit derselben gemäß § 1 Abs. 2 KSchG, sondern auch auf der mangelhaften Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG basiere. Randnummer 20 Gegen das ihr am 15.01.2013 zugestellte Teilurteil hat die Beklagte am 22.02.2013 beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Berufung eingelegt und diese am 05.03.2013 begründet. Gegen das ihr am 27.02.2013 zugestellte Schlussurteil hat die Beklagte sodann am 18.03.2013 beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Berufung eingelegt und diese sogleich begründet. Randnummer 21 Die Beklagte wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Das Arbeitsgericht habe den der ordentlichen Kündigung zugrunde liegenden Sachverhalt fehlerhaft gewürdigt bzw. sich mit ihrer Sachverhaltsschilderung nicht hinreichend auseinandergesetzt. Sie habe schon erstinstanzlich umfangreich dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt gewesen sei, die bisher der Klägerin übertragenen Aufgaben könnten von den Arbeitnehmern G., A., L.-F. und W. im Rahmen ihrer regulären arbeitszeitlichen Verpflichtungen erledigt werden. Die Sozialauswahl sei korrekt gewesen. Die Klägerin sei nicht vergleichbar mit der Marketingleiterin Q.. Die Position der Leiterin Marketing sei nicht auf der gleichen Hierarchieebene angesiedelt, sondern übergeordnet. Das zeige bereits deren Monatsgehalt von € 7.500,00. Ungeachtet dessen sei von Q. auch sozial schutzwürdiger als die Klägerin. Sie sei älter als die Klägerin und zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet. Randnummer 22 Die erfolgte Betriebsratsanhörung sei nicht zu beanstanden. Das Anhörungsschreiben habe dem Betriebsrat am 12.09.2012 vorgelegen. An diesem Tag habe auch die wöchentliche Betriebsratssitzung stattgefunden. Auf dieser Sitzung habe der Betriebsrat der Kündigung zugestimmt (Anlage B15, Bl. 190). Diese Stellungnahme sei ihr noch am gleichen Tag nachmittags übermittelt worden. Neben der schriftlichen Anhörung habe ihr Geschäftsführer der Betriebsratsvorsitzenden am 10.09.2012 die getroffene Organisationsentscheidung vom 07.09.2012 erläutert. Die Position „Leitung Verkaufsinnendienst“ werde es ab dem 01.10.2012 nicht mehr geben, sodass der Klägerin zum 15.10.2012 gekündigt werde. Der Geschäftsführer habe die neue Struktur erklärt und dass die Abteilungen VKI-Kunde und VKI-Ware erhalten blieben und aus jeder Abteilung eine Mitarbeiterin Führungsaufgaben erhalten werde. Auf die Mitarbeiterinnen A. und G. sei hingewiesen worden. Es sei dargelegt worden, dass mit der Übertragung von mehr Eigenkompetenz ein Rückgang der Fehlerhäufigkeit erwartet werde. Randnummer 23 Da die streitgegenständliche Kündigung jedenfalls nicht wegen mangelhafter Betriebsratsanhörung nichtig sei, hätte das Arbeitsgericht dem hilfsweise gestellten Auflösungsantrag stattgeben müssen. Zur Begründung desselben verweist die Beklagte auf ihre erstinstanzlichen Schriftsätze vom 18.12.2012 und 21.01.2013. Randnummer 24 Die Beklagte beantragt, Randnummer 25 1. das Teilurteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 19.12.2012, Az. 5 Ca 3385/12, abzuändern und die Klage abzuweisen; Randnummer 26 2. das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 20.02.2013, Az. 5 Ca 3385/12, abzuändern und das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, für den Fall aufzulösen, dass auch in der II. Instanz die Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 14.09.2012 festgestellt wird. Randnummer 27 Die Klägerin beantragt, Randnummer 28 die Berufungen zurückzuweisen. Randnummer 29 Die Klägerin verteidigt die angefochtenen Urteile. Insbesondere bleibt die Klägerin dabei, dass sie die im Arbeitsvertrag festgelegten Arbeitsbereiche umfänglich ausgeübt und erfüllt habe. Insbesondere bestreitet sie weiter, dass den Mitarbeiterinnen G. und A. der Arbeitsbereich „Koordinierung und Führung der Abteilung VKI“ vollständig übertragen sei. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass die zwei Sachbearbeiterinnen noch zusätzlich die geforderten Führungs- und Koordinationsaufgaben wahrnehmen könnten. Die Klägerin bleibt dabei, dass ihre Position der Leiterin des Verkaufsinnendienstes mit derjenigen der Leiterin Marketing vergleichbar sei. Als Dipl. Betriebswirtin könne sie diese Stelle ebenfalls übernehmen. Im Gegensatz zu Frau Q., deren Mann vollberufstätig sei, erhalte ihr Ehemann aufgrund teilweiser Erwerbsminderung nur eine geringe Rente. Die Klägerin rügt weiterhin die mangelhafte Betriebsratsanhörung. Randnummer 30 Mit Beschluss vom 19.03.2013 hat die Berufungskammer die gegen das Teilurteil vom 19.12.2012 ( 5 Sa 21/13 ) und das Schlussurteil vom 20.02.2013 (5 Sa 92/13) gerichteten Berufungsverfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden und bestimmt, dass das Berufungsverfahren 5 Sa 21/13 führt. Randnummer 31 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 13.06.2013 verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 32 Die Berufungen der Beklagten sind zulässig. Sie sind an sich statthaft und frist- und formgerecht eingelegt und rechtzeitig sowie ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 und Abs. 2 c), 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 2, 520 ZPO. Randnummer 33 Die Berufungen der Beklagten haben indessen in der Sache selbst keinen Erfolg. Sie sind unbegründet. Randnummer 34 Das Arbeitsgericht hat dem Kündigungsschutzantrag der Klägerin zu Recht stattgegeben und den Auflösungsantrag der Beklagten ebenfalls zu Recht abgewiesen. Die hiergegen seitens der Beklagten erhobenen Einwände rechtfertigen keine andere Entscheidung. Die streitgegenständliche Kündigung vom 14.09.2012 vermochte das Arbeitsverhältnis nicht zu beenden. Die Kündigung ist wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung nichtig (1.). Die Beklagte hat keinen Anspruch auf gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung (2.). Randnummer 35 1. Es kann dahingestellt bleiben, ob die streitgegenständliche Kündigung vom 14.09.2012 mangels sozialer Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 und 3 KSchG nichtig ist. Die Kündigung ist jedenfalls gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam. Randnummer 36
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